行政立法范文

導語：如何才能寫好一篇行政立法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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    a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統的規定。

    b.規定:對某一方面行政工作作部分的規定。

    c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規定。

    2.行政立法的法律保留原則和法律效力優先原則: a.法律保留原則:

    b.法律效力優先原則:憲法>法律>行政法規>地方性法規>本級和下級地方政府規章規章

    c.在堅持以上原則的前提下,行政法規才能進行立法。

    3.行政立法的地域效力:區域行政法規和規章只對該區域的人有效。

    4.法院進行行政審判時,遵守行政法規、參照規章。

    5.有權對行政法規和規章改變、撤消的機構:

    a.人大常委會:有權撤消同憲法法律相抵觸的行政法規。(制定法律)

    b.國務院:有權改變或撤消不適當的部門規章或地方政府規章。(制定行政法規)

    c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當的規章。(制定地方性法規)

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縱觀世界各國關于受案范圍的立法體例,有概括式、列舉式和混合式三種。概括式是統一的行政訴訟法典對受案范圍作出原則性的概括規定。列舉式又分為肯定的列舉和否定的列舉兩種,對是否屬于受案范圍的案件逐一列舉,一目了然?；旌鲜绞菍⑸鲜鰞煞N方式混合使用,發揮兩種方式的長處,避其短處,互相彌補。從我國《行政訴訟法》及其司法解釋的規定來看,明顯屬于混合式。

行訴法第二條規定:“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權向人民法院提訟。”該條規定,首先以概括式的方式,確立了行政訴訟受案的基本界線:即凡是侵犯公民、法人合法權益的行政行為,都可訴。行訴法接著在第十一條用兩款以列舉式和概括式混用的方式,列舉了八種侵犯人身權、財產權的案件和除此之外的其它行政案件。侵犯財產權、人身權的八種案件,有七種是肯定列舉式的,第八種就是概括式的。其它行政案件是在該條第二款以概括式方式加以規定的。

就侵犯財產權、人身權案件而言,包括七種明確列舉的,但并非僅限于這七種,凡是侵犯財產權、人身權案件沒有列舉的,都以概括式的方式規定在行訴法第11條第一款第八頂。換言之,凡是侵犯財產權、人身權的案件,如果不在七種肯定列舉之列,都可依據行訴法第十一條第一款第8項。

上述認識,不僅有行政訴訟法概括式、肯定列舉式的明確立法規定,還有在第十二條的否定列舉式的明確規定:即人民法院只不受理國家行為、抽象行政行為、獎懲任免等決定及行政機關最終裁決的具體行政行為四種行政行為。

海南文昌泰源水產工貿有限公司訴文昌市政府不履行行政職責一案,訴前184次找文昌市政府,請求其解決清瀾漁港二期工程的供電、排污問題,文昌市人大也專門行監督文昌市政府解決上述問題,在久拖未果的情況下,泰源公司將文昌市政府至海南中級法院。海南中級法院及海南省高級人民法院均以此案不屬于人民法院管轄為由,駁回了泰源公司的。泰源公司法人代表范會興是文昌籍在云南長期從事二氧化碳業務的民營企業家,當年拆巨資投入家么的清瀾漁港二期工程,也是受當地政府及父母官的大力、熱情邀請。他在清瀾漁港投資的水產呂綜合加工基地,總投資3200萬元,一期已投入1200萬元,準備投產時,清瀾漁港卻沒有工業用電,也沒有排污渠道和設施,導致投資不能投產。找政府不解決問題,打官司又被拒之門外,泰源公司法人代表范會興欲哭無淚。他眼睜睜地看著新安裝的機器設備一天天風吹雨淋,在銹蝕,無奈之中,在沒有聽到一聲馬達轟鳴的情況下,他被迫折賣了機器,遣散了工人,這個爛攤子到現在還不知如何收場。

在行政訴訟過程中,泰源公司舉證了農業部關于國家出資擴建清瀾漁港二期工程的文件,也舉證了海南省水產局與文昌市政府簽訂的擴建清瀾漁港二期工程的行政合同,里邊清楚無誤地約定由被告文昌市政府負責漁港陸域部分的基礎設施建設,具體包括“回填造地及港區街道,水電安裝和港區排水管道等配套工程。”此案還是被兩級法院駁回。

二、對第三人的行政訴訟權也做了不必要的限制。

行政訴訟法司法解釋第12條規定:“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行政行為不服的,可以依法提起行政訴訟。”第13條規定:“有下列情形之一的,公民、法人或者其它組織可以依法提起行政訴訟:……(四)、與撤銷或者變更具體行政行為有法律上的利害關系的?！?/p>

上述司法解釋,將有權提起行政訴訟的人,由行政行為的相對人擴大到利害關系人,擴大了行政訴訟的范圍,無疑是一種進步,雖然在行政訴訟法尚無此明文規定的情況下,能否通過司法解釋對此做出規定尚值得探討。但人民法院在確定利害關系的時候,往往做出了限制性認定。這一點,在大連中聯油國際貿易有限公司及第三人桂林獅子巖歡樂世界有限公司行政訴訟一案中表現得最為突出。鴻凱公司欠中聯油公司2160萬元投資款,唯一財產是投資在桂林市的100畝公園土地。鴻凱公司為了逃避債務,向桂林市國土局申請注銷100畝土地使用權證,并頒發至桂林獅子巖公司名下。當時大連中聯油公司正在大連鴻凱公司投資款糾紛一案,發現鴻凱公司轉移財產的行為

之后,便向桂林市中級人民法院,請求撤銷鴻凱公司獅子巖公司之間非法轉移土地使用權的行為。桂林市中級人民法院以桂林國土局、桂林市政府撤銷鴻凱公司土地文秘站:使用權證并為獅子巖公司頌發土地使用權證的行為與中聯油公司沒有法律上的利害關系為由,駁回了中聯油公司的。理由是,兩被告并未將中聯油的土地使用變更為獅子巖公司,不構成對中聯油公司權利的侵犯。中聯油公司認為,如果直接將自己的財產直接變更為他人,自己就不是以利害關系人的身份而是以行政行為的相對人的身份了,正是因將債務人的鴻凱公司的土地使用權非法變更在獅子巖公司名下,導致自己的2000萬元的巨額債務依法不能受償。自己與行政機關的這種“撤銷”、“變更”行為有法律上的利害關系,才以第三人身份。 三、行政賠償的條件過于苛刻,賠償的范圍較窄,賠償額過少。

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    論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。

    市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

    一、行政壟斷的概念及表現

    (一)行政壟斷的概念界定

    行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]

    筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

    除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。

    綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。

    (二)行政壟斷的分類及其表現形式

    ⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。

    ⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。

    ⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。

    ⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。

    二、反壟斷法的概念及其法益目標

    (一)反壟斷法的定義

    反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。

    (二)反壟斷法的法益目標

    由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。

    反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:

    ⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。

    ⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。

    ⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。

    (三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇

    行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]

    三、行政壟斷的反壟斷立法規制

    (一)行政壟斷的認定

    ⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。

    ⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)

    在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。

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關鍵詞：行政 立法評估 制度

行政立法評估是一個比較新的概念，隨著世界各國法制化程度的不斷加深，以及人們對政府立法行為越來越多的關注，行政立法評估制度日益凸顯出重要性。

一、建立行政立法評估制度的必要性

（一）法律天生的瑕疵

法律作為一種客觀存在，必然也不可能達到盡善盡美。“法，從它產生起，便具有一定的質量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會關系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產生了法的質量的高低，從而有了立法質量問題?！?/p>

在美國內華達州，有過這么一個立法例證。州立法機關制定了一項法律，要求每個政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對該州重要產業――養羊業的嚴重危害。但是該法公布實施后，農民們為了謀取利潤，竟在家中設欄喂養。這樣內華達州的科納特數量不僅未見減少，反而大量增加，社會被迫承擔喂養科納特的物資損耗。所以，行政法的實施存在不能達到預期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評估來判斷和修正。

（二）行政法的內在剛性

我們知道，刑法和民商法的很多內容是通過法院裁判來實施的，而行政法的實施則主要依靠行政機關。在借助司法權的過程中，法官運用其自由裁量權可以對已有法律的缺陷起到一定的彌補作用，尤其在英美國家，法官甚至具有創法的作用和功能。“目前我國的法學與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯。”在此環境中，法官的自由裁量權較小。在行政法的實施過程中，更是缺少了法官這一個緩沖層，因此立法質量對于法的實施效果的影響變得更為易顯和強烈，展示出更多的剛性。所以需要進行行政立法評估，以不斷改進和完善行政法規、規章，提高法的質量。

（三）法治建設的轉向

就我國當下而言，中國特色社會主義法律體系剛剛形成，進入這一時代的重要特征，便是我國立法工作重心的轉移――從過去強調新法的創制到現在強調對現有法律的修改、補充和廢止。“中國特色社會主義法律體系形成后，中國將進入后法律體系立法時期，立法工作到了一個拐點：從數量型立法轉向質量型立法；從粗放型立法轉向精細化立法；從‘有法比沒法好’、強調立法速度轉向攻克立法難題、深度構建現代法制。簡言之，是進到更加注重科學立法、精細立法、質量立法、民主立法、民生立法的階段?！痹诖罅苛⒎ㄖ?，有必要及時回顧，作出從求全求量到求質求效的轉向。建立行政立法評估制度正是順應了這一需要。

二、行政立法評估制度在我國之實踐

（一）立法實踐

2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第二十條規定了“行政許可實施的評價”，可以說是我國立法評估制度化的起點。2004年，國務院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，第17、18條也提及法律的評估問題：“建立和完善行政法規、規章修改、廢止的工作制度和規章、規范性文件的定期清理制度。要適應完善社會主義市場經濟體制、擴大對外開放和社會全面進步的需要，適時對現行行政法規、規章進行修改或者廢止，切實解決法律規范之間的矛盾和沖突。規章、規范性文件施行后，制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規章、規范性文件進行清理?！?011年10月27日國務院新聞辦公室發表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，在“中國特色社會主義法律體系的完善”中提出，要“建立健全立法前論證和立法后評估機制，不斷提高立法的科學性、合理性，進一步增強法律法規的可操作性?！?/p>

（二）案例實踐

早在2000年，山東省人大常委會將“立法回頭看”列為工作重點，在法制委員會的牽頭組織下，先后對本省《私營企業和個體工商戶權益保護條例》、《產品質量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業促進條例》進行了立法回頭看。之后，上海、北京、甘肅等地也紛紛開展過地方立法評估，將其作為提高地方立法質量的探索途徑。2005年，福建省人大常委會開展了《福建省青年志愿服務條例》立法效果評估工作。在立法評估中，他們注重社會的廣泛參與和評估主體的多樣化。評估調研組通過各地總結、發放調研問卷、召開專題座談會、實地考察等多種形式，廣泛收集對青年志愿服務條例的意見和建議。先后發放調研問卷一萬多份，深入各市縣進行調研，聽取青年志愿者和青年志愿者組織對條例條文本身和實施情況的意見。

三、行政立法評估制度實踐中遇到的問題

（一）行政立法前評估的缺失

立法評估應當作為一個系統來對待，其在立法的不同階段顯示出不同程度的作用并且相互之間補充聯系。“越清楚和細致的前瞻性評估越容易獲得可靠的回溯性信息，這是因為前瞻性評估促進了對現有認知不足的覺察，并推動人們采取必要措施及時填補這些不足?！蹦壳拔覀儗嵺`中的行政立法評估，不論是“回頭看”還是“立法效果評估”，都是對已經實施的行政法規、規章是否具有科學性、可操作性，以及是否被公眾普遍遵守和認可的研究，而不常見行政立法前、立法過程中的評估。

（二）行政立法評估隨意性較大

我們決定對哪些行政法規規章進行評估往往都是某某部門“研究”的結果，法律并沒有對哪些立法需要評估、在什么時機評估、采用什么標準評估等作出明確規定。當然，在我國立法評估實踐的初期，存在這樣的問題是不可避免的。盡管現在不夠規范,但隨著行政立法評估優點的顯現，評估結果被越來越多地運用,行政立法評估制度必然會逐步完善起來。我們期待著通過專家學者和實踐部門的努力，盡快在《立法法》、《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》或其他相關法律法規中看見行政立法評估制度的身影。

（三）行政立法評估對象的單一

目前的行政立法評估多為地方性立法評估，范圍過于狹窄。確立行政立法評估對象缺乏靈活性，往往將某部行政規章整個地作為立法評估的對象，評估內容全面，花費財力、人力較大。實際上，我們可以適當簡化，對某些法規規章的重要制度或者有爭議的條款進行專項評估，以增強立法評估的有效性。建立行政立法評估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必須強調立法評估成本控制，避免過高的評估成本使得行政立法評估背離其建立的初衷。

（四）忽視對評估結果的處理

在關于行政立法評估案例的報道中，我們可以見到對評估過程具體而詳盡的描述，但是評估結果的去向、評估報告卻很少能夠找到。這樣的實踐風氣很容易導致行政立法評估虎頭蛇尾、走過場、搞形式的遭遇，而喪失其真正的價值。筆者認為，行政立法評估不僅要有權力機關的評估，也要有社會力量進行的評估。更重要的是，評估結果必須對社會大眾公開，將評估結論的作用進一步清晰，推動立法評估工作本身走向制度化。

四、結論

立法評估是一項細致的實證性研究工作，需要在實踐中不斷摸索和完善。我國行政立法評估，不僅得有立法后評估，也要有立法中、立法前評估；不僅有權力機關、行政機關的內部評估，也要引入外部評估機制；不僅有專家學者的意見，也要有社會大眾的參與；不僅有專項評估，也要有綜合評估。

縱觀世界各國，不少國家尤其是發達國家紛紛以法律形式確定和規范了行政立法評估制度。匈牙利于1987年的《立法法》中要求在法案通過之前相關部門應基于科學的依據對該法案的社會、經濟環境、公民的權利和義務的影響、法案的預期結果以及執行的條件進行分析。韓國1997年制定的《行政規制基本法》比較全面地對規制影響評估制度的內容作了規定。日本2002年制定了《政府政策評估法》。瑞士甚至將立法評估寫進了憲法。另外，與立法評估的實踐相應，美國在理論研究領域還產生了一個新的學科――立法法理學（Legisprudence）。

誠然，立法評估會占用一定的立法成本，但是“磨刀不誤砍柴工”，適當增加的立法成本會給我們帶來相應效益，如降低執法成本。并且，由于評估方法和工具的限制，行政立法評估具有不確定性，從而使其結果在面對法律文本和社會現狀的因果關系時難以給出絕對確信的答案。但行政立法評估的確能給立法機關、社會公眾和專家學者們在關鍵問題上的敏感以提示，并且一定程度地減少不確定性。

參考文獻：

①劉芳核. 行政立法評估研究[D]．湖南師范大學2009―05

②張衛平．法學?藍調[M]．北京：法律出版社，2010―03：46

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關鍵詞：行政公益訴訟；原告資格；公民；立法完善

一、公民提起行政公益訴訟的概念

1.公民提起行政公益訴訟的定義

公民提起行政公益訴訟，指當行政主體的違法行政行為或不作為行政行為對公共利益造成侵害或有侵害之可能時，無直接利害關系的公民為了維護公共利益，以自己的名義向法院提起行政公益訴訟的一種法律制度。

2.公民提起行政公益訴訟的法律特征

第一，的目的是保護公共利益、不特定多數人利益、社會利益。這不同于公民基于自身利益受損而提起的私益訴訟。不要求公民與被訴行政行為有法律上直接利害關系，公民只要與被訴行政行為有“間接的利益”、“足夠的利益”就可取得原告資格。

第二，的因由是公共利益受損，不僅包括已受損的利益，還包括正在受損的利益，甚至是即將受損的利益。

第三，的事項不僅包括行政機關損害無特定多數人公共利益的行政作為行為，也包括行政機關不履行或拖延履行法定職責給公共利益造成損害的不作為行為。

第四，的主體是公民，公民以自己的名義提起行政公益訴訟。

二、公民提起行政公益訴訟立法與實踐的現狀分析

1.現行法的缺失

現行法律沒有關于公民提起行政公益訴訟的直接規定，也沒有明確賦予公民（與被訴行政行為無法律上直接利害關系）原告資格。現行《行政訴訟法》及其司法解釋規定，原告要與被訴行為有法律上利害關系，被訴行政行為侵害到原告個人的合法權益，對公民不產生實際影響的行政行為不屬于法院受案范圍?？梢?，現行法律規定行政訴訟的原告與被訴行政行為必須要有“法律上利害關系”，原告資格并沒有放寬至與公共利益受侵無直接利害關系的公民。

2.司法實踐的困惑

近幾年來，當公民發現行政機關及其工作人員違法行政行為或不作為行政行為導致公共利益受損時，他們會以自己的名義向法院提訟。然而，法院只能以沒有明文規定為由判決原告敗訴，或者以事項不屬于法院受理范圍、原告不適合為由不予受理。公民提起行政公益訴訟在司法實踐中遭到了法律制度的空白，而“原告們”仍在空白地帶中不斷實踐。

三、公民提起行政公益訴訟的相對優勢

學界對何種主體適宜成為行政公益訴訟原告有諸多觀點，所提及的資格主體包括：公民、社會團體、檢察院、行政機關、公益律師、納稅人等。有學者認為只能采用“一元式”，提起主體只能是檢察院。也有學者認為應采用“多元式”，應賦予多種主體原告資格。

在我國，憲法規定一切權力屬于人民。人民作為國家的主人理應享有監督任何國家機關和國家機關工作人員的權利，一旦發現違法行為、行政不作為行為侵害公共利益，便可行使申訴權、控告權和檢舉權。賦予公民提起行政公益訴訟的原告資格符合憲法精神和法治原則，也順應了保障公民訴權的國際化趨勢。

需要強調的是，行政機關行政不作為導致公共利益受損的現象大量存在。這些行政不作為行為比較隱蔽，不容易被察覺，需要相關知情者向行政機關舉報，必要時需要知情者以原告身份提起行政公益訴訟。如果知情的公民不舉報、不，檢察機關、社會團體、行政監察機關很難發現，行政機關更不會自我糾正，后果將是行政不作為行為、違法行為得不到有效制止，公共利益受到損害。

比較公民、社會團體和檢察機關等不同類型資格主體，當公共利益受到侵害時，公民自身權益也會大大受損，只有公民才是公共利益最終享有者，而其他主體只是受托者，代為保護公共利益。不可否認的是在我國現行權力體制下，司法機關與社會團體在一定程度上與行政機關是隸屬和依附關系，這使得司法機關和社會團體很難抗真正與行政機關抗衡。在限制公權力與保護公共利益中，公民應是最積極、最活躍、最具感知性、最獨立的個體。由公民直接啟動司法程序，確立其行政公益訴訟主力軍地位，可以及時有效對行政行為實行監督，最大程度保護公共利益。

四、完善現行立法的建議

公民提起行政公益訴訟是實現憲法賦予監督權的重要表現，行政公益訴訟是行政訴訟制度的有機組成部分，現行行政訴訟制度也不排斥公民具有行政公益訴訟的原告資格。憲法只是籠統的原則性的規定，公民對國家機關和國家工作人員有申訴、控告或檢舉的權利。要確立與被訴行政行為無法律上利害關系的公民、法人或其它組織提起行政公益訴訟的訴訟權，需要通過專門立法或修改法律。

筆者建議，在憲法的指導下，《行政訴訟法》第2條可以修改為：“與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織對行政行為不服的，可以依法提訟。行政行為侵犯國家利益或者社會公共利益的，受行政行為影響的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政公益訴訟?！薄肮?、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益或社會公共利益的，可以向行政機關進行建議或申訴，行政機關在60日內不予答復的，公民、法人或者其他組織可以以自己的名義提起行政公益訴訟。”這樣就能從法律上保證公民擁有行政公益訴訟的原告資格，更好的監督國家行政機關。

五、結語

綜上所述，法律應通過修改《行政訴訟法》賦予公民以自己名義提起行政公益訴訟的原告資格，應將行政公益訴訟制度建立并良性運轉起來。在行政公益訴訟研究中，還有很多問題需要探討，比如公民、檢察院、社會團體等資格主體間如何分工協作，如何建立保障監督機制以及如何解決制度構建的外部環境等問題。（作者單位： 河海大學）

參考文獻：

[1]馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善——修改建議稿及其理由說明書》，中國政法法學出版社2004年版。

[2]黃學賢、王太高：《行政公益訴訟研究》，中國政法大學出版社2008年版。

[3]張千帆：《憲法學導論：原理與應用》，法律出版社2003年版。

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【關鍵詞】行政處罰 設定權 行政程序 時效

一、行政處罰設定權的立法完善

（一）行政處罰設定權的理論矛盾與現實合理性

行政法制的一項基本要求就是行政行為必須有法律依據。而關于公民基本權利的限制，應當由立法機關通過法律來規定，行政機關不得代為規定，行政機關實施的行政行為必須有法律的授權，不得抵觸法律。這也是所謂的“法律保留”原則。如果行政機關依據某項法律對違反行政處罰法的公民進行數額巨大的罰款，盡管有所謂的法律依據，但明顯是不符合法治的。

（二）行政處罰設定權的立法完善

法治完備的國家絕對禁止行政機關自行規定行政處罰，并盡量限制行政機關行使行政處罰自由裁量權。這是因為行政機關設定行政處罰的權力一旦濫用，公民、法人或其他組織幾乎處于無助狀態。我國《行政處罰法》有關行政處罰設定權的規定卻顯得“過粗”，對設定權的行使缺乏必要的限制。

首先，現代行政法治理論不僅在形式上要求法律至上，而且在內容上要求法律本身必須符合一定標準，因此，對法律設定行政處罰的權力不加任何限制的做法是有悖于行政法治原則的，對于目前《行政處罰法》對法律的行政處罰設定權不加任何限制的做法應當適當地改進。

其次，《行政處罰法》對行政法規、地方性法規和規章的行政處罰設定權，除運用排除法對罰種進行了非常寬松的約束外，未對設定行政處罰的條件以及行政處罰的幅度施以任何限制，這是不妥當的。因此，《行政處罰法》關于行政法規和地方性法規關于行政處罰設定權的規定需要改進，使得行政處罰的嚴厲性低于刑罰。

二、行政處罰程序性規定之不足

（一）聽證程序

現代行政程序法中最核心的制度就是聽證制度，其中美國依其憲法中正當程序條款發展了較為完善的正式聽證程序。聽證是美國公民根據憲法正當法律程序所享有的權利，效力高于行政法所規定的程序原則。我國給予聽證程序可以運用行政程序的特殊作用和價值保護對方當事人的重大利益，因此在《行政處罰法》中確立了聽證程序。但其對于聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少還存在著如下問題：

首先，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰享有陳述權、申辯權，行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，《行政處罰法》規定了“當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人”等內容，但并未規定當事人或其人可否查閱或者復制調查人員的指控材料。

其次，《行政處罰法》并沒有給予所有受處罰人聽證的權利。將限制人身排除在聽證范圍之外，會使《行政處罰法》關于行政機關告知義務和當事人的申辯權利的規定是否用于拘留處罰成了問題。因此，擴大聽證程序的適用范圍，是解決我國行政處罰領域保護當事人的合法權益的一項重要保障。

（二）簡易程序中的舉證責任

簡易程序是針對違法事實確鑿、處罰較輕的情況設置的。這種程序的特點是手續簡單、效率高以及執法人員當場給予處罰等?！缎姓幜P法》規定當事人對當場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。但是，一旦進入行政復議或者訴訟程序，行政機關如何舉證？事實上，執法人員既是案件的處理人，同時也是案件的證人。那么，在別無其他證據的情況下，能否以單個的執法人員單方面的證言作為定案的根據？由此看來，完善簡易程序中的舉證方面的規定是十分必要的。

三、行政處罰實效的立法缺陷及完善

1、關于條件方面

《行政處罰法》第29條規定：“違法行為在兩年內未被發現的，不再給予處罰。”該款確立了我國行政處罰時效制度，它表明行政處罰時效成立必須符合兩個條件：一是期限自違法行為起經過兩年，二是該行為兩年內未被發現。第二個條件是否應以“未被發現”為條件？那是否意味著從另一方面說，如果違法行為兩年內被發現，就可以在任何時候給予處罰？因此，應修改為：行政違法行為經過兩年，不再給予處罰，法律另有規定的除外。

2、關于行政處罰時效的種類

行政處罰時效依其適用的階段不同，分為行政處罰追訴時效、行政處罰裁決時效、行政處罰執行時效等三類。追訴時效是指行政處罰機關對行政違法行為追究行政處罰責任的法定期限，超過該期限則不得再給予行政處罰。裁決時效是指行政處罰機關在行政違法案件立案后做出行政處罰決定的法定期限，超過該期限就不能再作出處罰決定。執行時效是指行政處罰機關作出行政處罰決定后，如果經過法定期限仍未執行行政處罰決定的，應當免于執行。

我國現行立法是否對行政處罰裁決時效做出規定呢？筆者認為，應在借鑒外國立法經驗的基礎上，增加行政處罰時效的種類，規定行政處罰裁決時效及行政處罰執行時效。這對于保護行政相對人的合法權益，維護社會關系和社會秩序的穩定，提高行政處罰效率以及政府的威信和法律的權威具有重要意義。

3、關于追訴時效的起算

不同國家和地區對于追訴時效的起算具體有兩種立法例，一種是從違法行為實施之日起算（如西班牙），另一種是從違法行為成立或完成之日起算（如德國、臺灣）。前者的追訴時效從行為的終了即完成時起算，后者則從危害結果發生之日起算。我國《行政處罰法》規定行政處罰的追訴時效，從違法行為發生之日起算；違法行為為連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起算。通常認為，“違法行為發生之日”就是違法行為的實施之日。因此，我國行政處罰的追訴時效就是從違法行為實施之日起計算。這一關于行政處罰追訴時效起算的規定存在缺陷。

從行政違法行為實施之日起計算追訴時效，只對不需要發生危害后果就可以構成行政違法的情況可以適用，而我國現有法律規范中規定了必須發生某種危害結果才能構成行政違法的情形。對于這些情形的追訴時效，只能從危害結果發生之日起計算，而不能從行為實施之日起計算。如果從行為實施之日起計算追訴時效顯然是荒謬的。

因此，應在對《行政處罰法》修改時，對行政違法行為成立的兩種情形分別規定追訴時效的起算時間。各國對于時效制度的立法有值得我們借鑒的地方。有些行政違法行為并不都是以危害結果作為法定必要條件。因此，規定追訴時效的兩種情形對于完善我國立法工作具有十分重要的意義。

參考文獻：

[1]張世誠.關于《中華人民共和國行政處罰法》的主要問題

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關鍵詞 抵抗權 公務員 行政相對人

中圖分類號：DF418 文獻標識碼：A

行政相對人抵抗權是指，基于行政主體作出的侵害行政相對人合法權益的違法行政行為，行政相對人依法進行抵制和不服從的權利。但行政相對人面臨的是理想狀態中的代表公共利益的行政主體，行政相對人抵抗權的行使很可能會危害公共利益。所以行政相對人抵抗權的行使應具有特殊性，以避免對行政效率和公共利益的危害。在實際操作層面上，相對人抵抗權面臨困境：（1）如何判定一個行政行為是否無效。我國學者多定義為重大或明顯違法。至于何為重大、明顯則不確定。相對人稍一錯念，易導致抵抗權誤用；（2）抵抗權如何對抗行政強制權？抵抗權是私權，在強大的強制權面前很弱小。這二者的平衡問題、沖突的化解問題急需解決；（3）如何防止相對人濫用抵抗權？如果相對人享有抵抗和防衛權，則依據權利責任平衡之法則，相對人對此種權利的行使需承擔法律責任。但若責任過重，會導致相對人不敢用；責任過輕，則可能導致濫用。

一、我國行政抵抗權的立法現狀

（一）行政抵抗權已被法律界初步認可。

近年在行政法領域中，立法對行政抵抗權給予了初步的認可。如《行政處罰法》第49條規定：行政機關及其執行人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款。這條法規被學界認為是相對人抵抗權的經典之作。

（二）無效行政行為理論在立法上得到進展。

無效行政行為理論是抵抗權的直接理論基礎，但在我國曾遭到長期冷落。隨著理論研究的深入，我國的立法不但對這一理論加以認可，還在此方面有了顯著的突破，其中，最具象征意義的1996年的《行政處罰法》，此法的第3條第2款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。第41條還規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外”。這是我國立法對行政行為無效或不成立的首次規定，具有劃時代意義，很多學者還認為，2003年3月8日公布的《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》對無效判決形式的確認及時彌補了傳統行政訴訟判決形式的缺陷，滿足了行政審判實踐的需要。它標志著行政行為無效確認制度在我國的首次建立，將對行政行為理論以及行政程序立法產生重大而深遠的影響。

二、抵抗權在我國現行立法中的規定

我國憲法還沒有賦予公民以抵抗權，但行政法領域的抵抗權已存在。目前，我國行政法領域的抵抗權包括行政相對人抵抗權和公務員抵抗權。

關于行政相對人抵抗權的規定主要見于以下法律法規：一是1996年頒布實施的《行政處罰法》中的規定。該法第56條規定：行政機關對當事人進行處罰不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的，當事人有權拒絕處罰，并有權予以檢舉。上述規定被學者們認為是公民權利對抗行政權力的典范。二是2001年修正的《稅收征收管理法》第59條、2002年施行的《稅收征收管理法實施細則》第99條等都對相對人抵抗權作了相應的規定。

關于公務員抵抗權的規定大體見于以下兩部法律：一是1995年頒布的《中華人民共和國人民警察法》，該法第32條規定：人民警察必須執行上級的決定和命令。人民警察認為決定和命令有錯誤的，可以按照規定提出意見，但不得中止或者改變決定和命令的執行；提出的意見不被采納時，必須服從決定和命令；執行決定和命令的后果由作出決定和命令的上級負責。二是于2006年1月1日起施行的《公務員法》。該法第54條規定：公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負，公務員不承擔責任；但公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任，該法使公務員擁有了抵抗權。

公務員抵抗權與行政相對人抵抗權有密切的聯系，但二者不能等同，主要區別在于，行政相對人的抵抗權應該是一種權利，而公務員對明顯違法的行政行為必須行使抵抗權因而是一種義務。此外，行政相對人只能對具體行政行為進行抵抗，而公務員既可對具體行政行為進行抵抗，也可對抽象行政行為進行抵抗。

綜上得出，我國立法中擁有行政抵抗權的主體從警察、行政相對人擴大到公務員這個群體，在抵抗權方面，我國現行立法近幾年有較大進步。但我國立法中關于行政相對人抵抗權的規定是在違法執法行為普遍，而公力救濟又應接不暇的情況下自發出現的，因此，這些規定較分散，未形成系統完整的制度。此外，不管是行政相對人抵抗權的規定還是公務員抵抗權的規定都非常粗疏，缺乏可操作性。如何在現有基礎上設計更為有效的制度，還有很多工作要做。

三、有關抵抗權立法的建議

抵抗權制度的構建是一項復雜的系統工程，筆者認為，可從以下幾方面進行構建：

（一）在憲法中對抵抗權予以規定。

我國《憲法》第37條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。第15條規定：國家維護社會主義法制的統一和尊嚴?？梢哉f，這些規定在一定程度上是對公民抵抗權的默認。但為了更好地維護我國秩序的和諧和穩定，為行政法領域的抵抗權提供明確的法律依據，應該在首先在憲法中就明確賦予公民抵抗權。

（二）確立無效行政行為的判斷標準。

我國現行立法零散地列舉了在什么情況下行政相對人和公務員有權拒絕，事實上，公民抵抗權的對象應該是無效行政行為，而公務員如果執行而不是抵抗上級作出的無效行政行為，則要承擔相應的責任。因此，立法應該對無效行政行為作出明確的規定。如前所述，目前我國立法已經用法條列舉的方式確立了一些無效行政行為的情形。但是，有關什么是無效行政行為的法律規定還不夠明確、充分。對此，可借鑒國外立法的經驗，采取概況標準和明確列舉相結合的方式，即列舉無效行政行為的主要情形，隨后附加其他重大且明顯違法的行政行為作為無效行政行為的概括規定對無效行政行為的判斷標準作出規定。

（三）建立無效確認之訴。

即便是法律對無效行政行為的判斷標準進行了盡可能明確的規定，仍然可能會出現重大且明顯違法與非重大且明顯違法邊緣地帶的行政行為。鑒于此，為降低行政相對人和公務員行使抵抗權的風險，避免承擔因判斷錯誤導致的錯誤行使抵抗權產生的法律責任，保障行政相對人和公務員抵抗權的充分實現，我國行政訴訟中可考慮建立“請求宣告無效之訴制度”。無效確認之訴的本質是只對某個行政行為是否無效進行審理，程序簡單，且不受訴訟時效的限制。如果行政相對人和公務員認為某個行政行為是無效行政行為，同時又不愿承擔因對無效行政行為判斷錯誤而行使抵抗權所產生的后果，他只需要請求人民法院確認該行政行為是無效行政行為即可，這樣可以很好地保護公民的合法權利。

（作者單位：廣東商學院）

參考文獻：

[1]陳新民.憲法基本權利之基本理論.三民書局，1996：1.

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關鍵詞：環境刑法　行政從屬性　刑事立法　影響 

 

環境刑事立法模式是環境刑法的外在表現形式。環境刑法的立法思想、立法技術等是通過不同的環境刑事立法模式體現出來的。同樣，環境刑法對環境行政法的依賴性是環境刑事立法者必須考慮的因素。根據各國國情的不同，環境刑法的行政從屬性在各國刑事立法模式中的體現也各有不同。 

 

一、環境刑法的行政從屬性對國外環境刑事立法之影響 

各國大規模的環境立法具有相同的立法背景，都在20世紀60年代末70年代初進行的。隨著生產的發展，人口的增加，在大量的環境行政立法及其刑事罰則仍然沒有控制住因工業化和科技發展帶來環境質量惡化勢頭的情況下，為了保護公民的生存環境，有效遏制污染，建立環境污染綜合管制體系的需要，通過環境刑事立法，突出以刑罰手段懲治危害環境行為的立法趨向。 

由于各國的經濟發展水平、政治制度模式、科技實力狀況以及歷史文化傳統等方面的差異，導致各國的立法習慣、立法技術等有諸多不同。根據懲治環境犯罪的立法方式的不同，可將立法模式分為三種形式： 

第一種形式，由刑法典加以規定，這幾乎是世界上絕大多數國家都已經采用的立法方式，即在刑法典中以專章或專節的形式，或者至少設置幾個條款對環境犯罪及其刑罰做出專門的規定。 

第二種形式，創制特別環境刑法對環境犯罪及其刑罰做出規定。例如，1970年日本第64屆國會通過的《公害罪法》，是具有刑法附屬法規性質的特別刑法，從立法上確認了危害環境的犯罪性質，并規定了相應的刑罰。 

第三種形式，普通法系國家普遍實行的判例制度。英美法系國家主要以判例法和環境行政法中的環境刑事法規來懲治環境犯罪，英國判例法作用較大，美國成文法作用較大。 

 

二、環境刑法的行政從屬性對我國環境刑事立法之影響 

在我國目前環境刑法的淵源，有兩種：其一，我國刑法典中關于環境保護的條款。這是環境刑法的主要組成部分。主要罪名在第六章妨害社會管理秩序罪中的第六節破壞環境資源保護罪整節的規定之中。其他一些派生性罪名散見于各章節中。如我國《刑法》第二章危害公共安全罪中的“非法買賣、運輸核材料罪”、第三章第二節走私罪中的“走私珍貴動物、珍貴動物制品罪”、“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”、“走私固體廢物罪”。第八節中的“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”、第九章瀆職罪中的“違法發放林木采伐許可證罪”、“環境監管失職罪”、“非法批準征用、占用土地罪”、“動植物檢疫徇私舞弊罪”、“動植物檢疫失職罪”等等。其二，附屬環境刑法。附屬環境刑法即規定于環境行政法當中的刑事責任條款。如《中華人民共和國環境保護法》第43條有關追究造成重大環境污染事故犯罪刑事責任的規定，《中華人民共和國大氣污染防治法》第61條對造成重大大氣污染事故犯罪追究刑事責任的規定，等等。這是狹義的環境刑法，廣義的環境刑法還應該包括我國憲法中關于環境保護的規定、我國刑法總則的規定。但是從學理上分析，我國的環境刑法還應包括一些新的罪名如拒不執行環保命令罪，以及經過改造的相應的刑事訴訟法律條款。

應該說這樣的環境刑事立法對污染破壞環境者可以起到一定的威懾作用，而且確實有一些嚴重污染破壞環境的單位和個人受到刑事制裁。但是就總體而言,《刑法》中關于環境犯罪的規定還沒有充分發揮其應有的作用。每年都會發生數起特大和重大污染事故，但責任人被追究刑事責任的極為少見，大多數案件都由環境保護行政部門以罰（行政罰款）代刑（刑事制裁）的方式解決。這與我國環境刑法體系在設置之初就具有的行政從屬性密不可分。如何完善環境刑法中必要的行政從屬性，防止過多的行政從屬性，以便于環境刑法有效的發揮刑罰功能？這是對我國目前環境刑法體系設置的重要挑戰。 

 

三、環境刑事立法技術的完善 

筆者認為，“環境刑法”作為一個偏正結構的詞語，“刑法”為主語，在主語之前添加“環境”這一定語，將“刑法”涵蓋縮小到特定的范圍，一方面表明了環境刑法與刑法之間存在的種屬關系，另一方面也說明作為種概念，環境刑法與刑法的概念有所剝離，具有一定的獨立性和自身的特點，這也是環境

犯罪有別于傳統犯罪的特點所決定的。正如前文所述，我們知道環境犯罪侵犯的客體并不是傳統刑法的社會關系，而是人與自然的關系。環境刑法其所保護法益的獨特性與以保護生命健康和財產這樣的價值理念下建立起來現行環境刑法體系是不適應的。所以鑒于環境刑法的行政從屬性，必須將環境犯罪與一般的妨害社會管理秩序罪相區分。 

鑒于環境犯罪的特殊性，建議現階段我國應該采取修訂刑法的模式，用刑法修正案的方式將“破壞環境資源保護罪”專設為一章，將分散在《刑法》各章節中有關環境犯罪的規定納入其中，以增加刑法對環境資源的保護力度。同時，增加、修改、具體化現行環保行政法中的附屬刑法的內容，在條件具備時，可以考慮采取特別環境刑法的模式。 

現階段，我國不能仿照日本采取特別刑法模式（程序和實體相結合），是因為我國現行《刑法》中已有對于危害環境罪的規定。雖然環境犯罪有其特殊性，但是如果單獨設立一部《危害環境罪法》，一方面與我國現有的立法水平不相適應，不利于維護刑法的完整性，加之我國已有刑事訴訟法。在很多問題沒有解決的情況下，不能通過特別環境刑法規定特殊的刑事訴訟程序。 

綜上所述，正如任何事物都有兩面性，環境刑法行政從屬性有存在的必要性，但同時又有不利的一面。過分的行政從屬性，將使環境刑法在環境行政法立法缺失或者環保行政行為基礎違法時，處于尷尬的境地，從而削弱了刑法在處理環境犯罪問題上的權威性和刑罰的功能。在司法實踐中，環境行政機關與司法機關之間的合作與溝通上也有待加強，要求各部門恪盡己職。所以在環境刑法的司法實踐中必須解決好環境刑法的行政從屬性泛濫的問題。 

筆者認為研究環境刑法行政從屬性不是簡單地將行政法從環境刑法中剝離，而是在環境刑法對行政法的依賴性與行政法的執行效能直接影響刑罰的適用兩者之間尋求平衡點。在盡可能的范圍內，發揮環境刑法的刑罰功能。這有利于我們在環境犯罪控制中，既能夠合理地利用環境行政法對危害環境犯罪的罪狀構成功能，又能夠進一步發揮環境刑法獨立的刑罰制裁與預防控制作用，有利于保護我國日益稀缺的環境資源。 

 

參考文獻 

[1]張文顯，法理學[m]，北京，法律出版社，1999 

[2]張坤民，可持續發展論[m]，北京，中國環境科學出版社，1997 

[3]劉振英，中國可持續發展問題研究[m]，北京，中國農業出版社，2001 

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關鍵詞：正當程序 自然正義 啟示

歷史上我國是一個“人治型”國家，強調個人的智慧和能力而忽略制度的作用，其實質就是重實體輕程序，這種思想嚴重阻礙了我國法制建設的腳步，尤其體現在行政執法上。鑒于此，當前在行政程序立法上必須借鑒西方正當法律程序原則及其理念，以真正實現行政執法有法可依、有法必依，并實現社會的公平和正義。

一、正當法律程序的法律淵源

正當法律程序原則起源于英國法中的“自然正義”(nature justice),光大于美國法所繼承的“正當法律程序”(due process of law)。英國1215年制定的《自由大》第39條的規定:“凡自由民,如未經其同級貴族之依法裁判,或經國法判決,皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害,我們不得違反這些規定而為之。”《自由大》中關于正當法律程序的規定主要涉及到刑事訴訟領域。而在1354年英國國會通過的第二十八條法令——《自由令》第三章中規定:“未經法律的正當法律程序進行答辯,對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所,不得逮捕或監禁,不得剝奪其繼承權和生命?！边@個法律文件首次以法令形式明確提到并解釋了“正當法律程序”這一詞語,并擴大了正當法律程序原則的適用范圍。美國1787年的《人權法案》規定:除非依照“正當的法律程序”,否則,任何人都應得到保證,不被剝奪特定的權利。這是最早用“法律的正當法律程序”取代最初來自英國大“國家的法律”措詞的美國法規，并且構成了美國憲法第5條修正案和第14條修正案的正當法律程序條款的起源。

1791年通過的美國憲法第5條修正案規定:“不經正當法律程序,不得被剝奪生命、自由和財產?！?868年通過的美國憲法第14條修正案規定：“凡在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人，均為合眾國和他們居住州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的法律；不經正當的法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；對于其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等的法律保護?！薄皬摹稒嗬ò浮诽岢稣敺沙绦蛞辉~，到憲法第5條、第14條修正案對正當法律程序的明確規定，正當法律程序從程序性正當法律程序發展到了實質性正當法律程序，廣泛應用于司法審查領域，體現了美國對正當法律程序的重視。

二、正當法律程序的主要內容

（一）正當法律程序對程序主持者的“正當”要求

中立性。“任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官”，這一程序正義原則包含的理念在于確保各方參與者受到裁判者平等的對待：與程序法律結果有牽連的人不能成為程序主持者；作為程序主持者與接受程序法律結果的法律主體任何一方不得有利益或其它方面的聯系。

程序理性。程序主持者的程序行為以確定、可靠和明確的認知為基礎而非隨機。這要求：程序主持者闡明決定理由；程序主持者不應享有不必要的自由裁量權。

排他性。對程序法律沒有規定程序決定權力（包括授權）的社會主體參與程序主持的行為予以排斥，法律程序是法律結果的惟一的決定過程。

可操作性。程序法存在的價值之一就在于為法律行為提供明確的指引。程序法律規范要符合法律規范的構成要件，要有明確、具體、相互銜接而非抽象的行為模式、違反法定程序的法律后果的規定。實體法要求概念明晰，避免歧義，而程序法重在步驟明確、有序以有效地與恣意抗衡。

（二）接受程序法律結果的法律主體對法律程序的“正當”要求

平等參與性。程序參與表現為信息獲得與傳遞機會，即被告知和聽取陳述意見的機會。平等參與性就是保障接受程序法律結果的法律主體在相同條件下（時間、方式、內容、數量等因素相同）從程序主持者獲得相關信息并有相同的機會向程序主持者陳述自己的看法。

程序自治性。平等作為一項主觀感受因人而異，作為權利可以放棄。對不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗權”就是對程序的自愿參與。這種自治性是同意而非強迫。投票不得強制、聽證不必非要參加、民事訴訟程序當事人可以不出庭、刑事被告人可以拒絕回答等就體現了程序自治。

程序人道性。接受決定者被人道地對待，其隱私受到尊重。

（三）程序法律行為的及時終結性

對程序法律主體而言，程序是對程序法律行為的時序性要求。它包含的要求是：有對程序法律行為完成的時間的明確要求，人們通常要么指責法律程序草率，要么指責程序主持者久拖不辦就從反面指出了及時的價值；通過法律程序產生一項終結性的程序結果，該結果不能夠被隨意推翻，對該結果的修正必須通過啟動另一個法律程序來進行。

（四）程序法律的公開、透明性

這是對程序法律本身的要求?，F代法治原則的發展要求統治者以公布的成文法來進行統治，它要求：程序法律必須公布，這是程序法治的要求。對程序法律主體而言，公開的程序規則的存在是他們規劃行為、預見結果的依據；程序法律對程序過程本身透明提出明確要求，即法律程序諸要素為公眾知曉。

三、正當法律程序原則對我國行政程序立法的啟示

行政法是實體法與程序法的有機統一，行政程序制度是行政法律制度的有機組成部分。沒有完善的行政程序制度，就談不上行政實體法律目標的實現，甚至還可能帶來破壞和其它消極的作用。美國學者認為，“程序法是執行，而法律的生命在于執行，從實際的觀點來看，程序法的重要性超過了實體法。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執行，不能發生良好的效果；一個不良的法律，如果用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果”。在我國，以往重實體法，輕視程序法，認為行政行為只要事實清楚，適用法律法規正確，程序上有所不足，責令予以補政即可，一般不影響行政行為的效力。事實上，違反程序法則，與違反實體法規則一樣，都將影響行政行為效力。在立法上，西方正當法律程序的成功經驗給另外我們如下兩個方面的啟示:

其一，對行政程序法基本原則的啟示。我國尚未制定出行政程序法典，關于行政程序法的原則，許多學者在論文、著作中多有涉及。我國學者在論述時，多把‘行政公正”、“行政公開”、“行政效率”等作為行政程序法的基本原則，有的還將行政程序法的目標模式定位為“效率模式”、“權利模式”或者“權利效率并重模式”等。筆者認為，爭論多、共識少的重要原因在于缺少一個一統全局的憲法性原則。這個憲法性原則是對中國現實的認真分析、總結中國當前及今后一個較長階段的實際需要而制定出來的。我們應當看到，行政權力過于強大，公民、法人和社會團體均處于弱勢地位，這是不爭的事實。這一“政強民弱”的格局在一個相當長的時期內都不會根本改變。因而中國行政法的任務應以拉制政府權力(“控權論”)為重點，行政程序法也應以控權為任。因而中國行政程序法最重要的價值應當是公正，以保護絕大多數處于弱勢地位的社會主體，加強對行政權力的控制。這就體現為“公正原則”和“權利模式”。在立法上不必將其挽定得過于評細，否則容易任化而失去原則的作用。

其二，法院的自由裁量權。我們可以看到，美國的正當程序能享有今天的崇高地位，與法院的努力是分不開的。美國法律界和司法界實用主義盛行，從而為“法官造法”的理論和實踐提供了豐厚的土攘。我國法院和美國法院相比，明顯過于依賴法條，對于法律沒有規定或語義不詳的部分則束手無策，剛性有余而柔性不足。這種現象當然是多種原因形成的，但不容否認的是缺少一條具有相當彈性的憲法性原則。近年來民法基本原則中誠實信用原則作為“帝王原則”而異軍突起、備受矚目就是對這種現狀的一個反映。一些法院在此原則下做出了一些具有創新意義的判決，產生了積極的社會影響。知果說現在還沒有一條關于行政法的憲法性原則，那么，公正原則就可以視為行政法與行政程序法的“帝王原則”。法官可以在此“帝王原則”之下充分發揮其對于法律的理解來靈活主動地解釋法律和適用法律?，F實中法官容易濫用自由裁量權，這是法官素質不高、缺少相應監督制約制度等原因造成的。我們不能一葉障目，不見泰山，否定在行政訴訟中斌予法官更大自由裁量權的制度價值。

參考文獻：

1.楊海坤、黃學賢：《中國行政程序法典化》，法律出版社，1999年版。

篇10

[關鍵詞]偷稅罪；二次行政處罰；扣繳義務人；立法缺陷；

根據我國刑法第201條的規定，刑法對偷稅罪的成立規定了兩種不同的形式，即結果犯中的數額犯和行為犯。對以結果犯作為本罪成立標準的偷稅犯罪，我國刑法確立了特殊的“數額加比例”模式作為犯罪成立和量刑標準；對以行為犯作為本罪成立標準的偷稅罪，我國刑法確立了“二次行政處罰”標準，即納稅人因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的也構成偷稅罪。學界對于“數額加比例”這一偷稅罪結果犯的犯罪成立標準已經詬病頗多，但對“二次行政處罰”這一偷稅罪行為犯的犯罪成立標準卻少有論述。事實上，司法實踐中有大量的偷稅犯罪正是以行為犯這一偷稅罪成立模式被追究刑事責任的，但這一“二次行政處罰”的犯罪成立標準存在諸多立法缺陷，在司法實踐中產生了一系列定罪量刑的困惑。筆者不揣淺陋，愿就此加以探討，以求教于學界同仁。

行為人因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅說明其主觀惡意比較嚴重，從立法意圖上看，其目的是對屢罰不改、藐視法律行為的懲治。這對意圖再犯者是一種威懾，讓其在偷稅獲得的歡樂與可能遭受的刑罰痛苦之間權衡利弊，必然畏懼卻步。這一刑法規定體現了對屢犯不改、主觀惡性大的偷稅行為人從嚴懲處的精神，有利于加強對偷稅犯罪的懲治，維護正常稅收征管秩序，有一定的合理性。但不容忽視的是，這一犯罪成立標準，是側重對行為人主觀惡性評定的一個標準，既存在明顯缺陷，又不符合稅收征管實際。

一、“二次行政處罰”的犯罪成立標準的立法缺陷

1、這一標準區別對待納稅人和扣繳義務人，容易產生定罪量刑上的不公平。根據刑法第201條的規定，這一標準只適用于納稅人，不適用于扣繳義務人，這就使納稅人與扣繳義務人在適用法律時不公平。對此，有學者認為扣繳義務人的納稅義務不同于納稅人：扣繳義務人本無納稅義務，只是根據目前國家的實際情況，從便利稅務稽征等方面考慮，國家稅法強制性規定扣繳義務人具有納稅義務，其納稅義務是基于國家的強制委托而產生，他是納稅人與國家之間的一個特定中介，無納稅人的經濟活動，也就沒有扣繳義務人的法律地位。因此，刑法在偷稅罪的行為犯犯罪成立標準對納稅人和扣繳義務人做出區別對待是合理的。筆者認為上述觀點值得商榷。納稅人和扣繳義務人確實負有不同的納稅義務，但就兩者偷稅行為的主觀罪過和給國家造成的稅款損失而言卻沒有任何區別。之所以有學者主張上述觀點，究其原因，就是扣繳義務人沒有直接從偷稅行為中獲利，而納稅人卻從偷稅行為中直接獲利，即應該減少的財產沒有減少。事實上，實踐中扣繳義務人的偷稅行為雖然從表面上看沒有直接獲利，但其偷稅行為大都有其間接利益。進一步來說，刑法評價一種行為是不是犯罪的標準不應當是行為是否有所得，而是要看其給刑法法益造成的損害，對此，有學者指出我們刑法關注的應是“損人”，而不是“利己”：關注“損人”的法益侵害說是我們應該予以提倡和堅決貫徹的，相反，關注“利己”的倫理評價的規范違反說是我們應予堅決摒棄的。從這個角度來看，扣繳義務人的偷稅行為與納稅人的偷稅行為沒有本質的區別。而按照現行刑法規定，當扣繳義務人因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰又偷稅時，刑法對扣繳義務人的這種行為卻不評價為構成偷稅罪，只能根據稅法的規定，予以經濟的、行政的處罰。而對納稅人同樣的行為，刑法卻認定為犯罪。這對納稅人來說，明顯是立法所給予的不公平待遇。

2、這一標準在適用中可能造成罪刑不相適應。這一犯罪標準的立法本意，意味著受過二次行政處罰后第三次實施偷稅時，不論是否達到數額1萬元以上，占應納稅額10％以上的標準，都可以認定為偷稅罪。這樣就可能出現以下兩種情形：其一，“第三次偷稅行為”本身沒有達到偷稅罪結果犯“數額加比例”的標準，本應予以行政處罰，鑒于行為人曾因偷稅受到過二次行政處罰，主觀惡性比較嚴重，所以對“第三次偷稅行為”按犯罪論處，予以刑罰處罰。這等于把對犯罪結果的考察追溯到行為人的先前行為，進行動態的考察，體現了對一貫偷稅行為的嚴厲性。其二，“第三次偷稅行為”本身已達到了“數額加比例”的標準，將之與前二次偷稅行為一并考察(此時一并考察的實際意義已不大)，亦按偷稅罪論處。將以上兩種情形相互比較可以看出，三次應受行政處罰的偷稅行為和兩次應受行政處罰的偷稅行為加一次應受刑罰處罰的偷稅行為，其刑事責任是一樣的，主刑都是3年以下有期徒刑或拘役。這難免讓人對法律的公正性產生困惑，尤其是在“第三次偷稅行為”本身的主刑已達3年以上7年以下有期徒刑的情況下，將之與前二次偷稅行為一并考察，根據刑法第201條的規定，此時主刑反而降至3年以下，不符合罪刑相適應原則。

3、這一標準過于重視主觀惡性，輕視犯罪構成的客觀要求，不符合主客觀相統一的刑法原則。其一，從刑法第201條本身的理解，只要行為人具備偷稅的次數條件三次，附加兩次行政處罰條件，不論三次偷稅數額多大，其行為就被認定為主觀惡性大，應受刑罰處罰的行為。對此，有學者指出，我國刑法立法中的失誤就是過于夸大稅制中行為犯的危害性，只要有行為，就視同有結果一樣嚴厲打擊，以此杜絕和嚇阻稅務犯罪。在《稅收征管法》中，要實施行政處罰，對偷稅數額并無最低要求。也就是說，只要偷稅l元錢都要受行政處罰。而如果行為人兩次各偷稅1元錢而受到行政處罰，第三次也只要偷稅l元錢，其行為就構成犯罪。雖然這僅僅是夸張式的假設，但在實踐中也的確有這樣一個真實的案例：有一被告人因兩次分別偷屠宰稅10元而被行政處罰兩次，第三次又偷屠宰稅10元，他就被某一法院宣告為罪犯而受到刑事處罰。相反，如果一個納稅人只有1次偷稅，數額達到100萬元，但只要其偷稅稅額與應納稅額之比沒有超過10％，那么該納稅人就不構成偷稅犯罪。前者偷稅累計額不過30元，卻構成偷稅犯罪，后者偷稅高達100萬元卻不構成偷稅犯罪，我們能說這一規定是合理的嗎?從我國稅收工作的實際情況看，如果稅務機關全部真正按照這一規定執行，那么構成偷稅犯罪的納稅人的數量將大大增加。這顯然與偷稅罪的起點數額要求相去甚遠，適用法律明顯不公。這也有悖于罪刑相適應原則，難以讓犯罪人真正認罪伏法，接受改造。其二，根據刑法第201條的規定，偷稅罪的主觀構成要件是故意而非過失。但我國現行稅法沒有明確漏稅(而事實上漏稅又是客觀存在的)，因而在稅收工作實踐中，有許多納稅人因非故意原因造成的稅款少交或不交行為被視為了偷稅，承擔了本不應該承擔的責任。對偷稅行為是故意還是過失不作區分，一律給予行政處罰。那么，就有可能出現三次過失的漏稅行為而被稅務機關判定為涉嫌偷稅罪移交到司法機關。即使司法機關審查嚴格，必須證明第三次偷稅是故意才認定構成偷稅罪，也有可能出現兩次過失漏稅加一次故意偷稅就被認定為構成犯罪。加之我國公民、法人及其他社會組織的納稅意識一貫不強，造成因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰的納稅人很多。據調查，某縣國稅局在清理檢查應移送涉稅犯罪案件工作中發現，新《刑法》實施以來，該局應移送涉稅犯罪案例共32戶，其中有22戶是被國稅機關給予二次行政處罰又偷稅的，占應移送總數的62，5％。這僅是國稅部門一家的數字，如果把同一時期內受到國稅、地稅兩家行政處罰的偷稅行為進行統算，受到二次行政處罰又偷稅的比例肯定還要高出許多。若按照這個標準作為涉嫌偷稅犯罪移交司法機關，它的直接結果是對納稅人適用偷稅罪的犯罪標準過于嚴厲，打擊面過大，眾多的納稅人將受到司法機關的調查和處罰，這樣勢必引發社會不穩、經濟動蕩，這顯然與稅收的調節作用和促進經濟發展的目的相悖。

4、這一標準造成因偷稅而給予行政處罰與因偷稅給予刑事處罰之間的失衡?？梢哉f，這一標準確實創造了把行政處罰與刑事處罰緊密結合起來的先例，但縱觀工商、環保、衛生、技術監督等行政執法領域及其他經濟犯罪領域，尚無類似的規定。根據刑法規定的累犯構成要件，某犯罪人因偷稅被判處拘役或有期徒刑，其被釋放后的任何時候又偷稅的，只要其偷稅行為未達到偷稅數額占應納稅額10％以上并且偷稅數額在1萬元以上的即不能構成偷稅罪，因此也就不能構成累犯。而在偷稅被稅務機關追究二次行政責任后的任何時間內，如果再偷稅，即使數額不大，或者比例不大，包括沒有達到偷稅罪的法定構成要件，都應構成偷稅罪。這種不考慮行為人前二次因偷稅遭受行政處罰的時間長短的規定，應該說對行為人過于嚴苛，也造成偷稅犯罪與偷稅行政違法行為之間的失衡。

5、這一標準造成偷稅罪與其他犯罪之間的失衡。最高法院在以往的司法解釋中對行為人在實施某種行為曾經兩次以上被追究行政責任或民事責任而又實施同樣行為從而可以構成犯罪時，有許多規定為“兩年內”。如在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第217條規定的侵犯著作權的行為之一的，可以構成侵犯著作權罪；兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上而又實施非法出版、印刷、復制、發行非法出版物的，可以構成非法經營罪。在《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰兩次以上又實施違反規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序的，可以構成非法經營罪。另外，在我國《行政處罰法》中也規定，一般行政違法行為兩年內未被發現的，不再給予行政處罰。這一標準顯然與刑法規定的其他犯罪之間難以達到平衡。

二、“二次行政處罰”的犯罪成立標準不符合稅收征管實際，在實踐中難以操作

刑事立法應契合稅收征管實際，增強規制涉稅犯罪的效果。涉稅犯罪作為一種行政犯罪，其刑事違法性應以其行政違法性為前提。具體到司法實踐中，稅務機關對于涉稅違法行為的行政處理通常為司法機關制裁涉稅犯罪的前置程序，并且在一定意義上決定著后者。刑事立法不能無視這一點，否則，就有被虛置的危險。筆者認為，《刑法》第201條規定的“二次行政處罰”犯罪標準，不符合稅收征管實際，在實踐中難以操作，可能產生以下幾個問題：

1、刑法未明確規定因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅的數額和時限，造成這一犯罪成立標準在司法實踐中難以操作。刑法第201條對這一定罪標準只作了一個粗略的規定，沒有明確規定因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅構成的數額和時限，即只要有三次偷稅行為，而且前兩次偷稅行為受過稅務機關給予的行政處罰就規定構成犯罪。對企業而言，如果其登記開業的時間是在1980年1月1日之前，那么，是從其登記開業開始計算三次偷稅行為?還是從1997年刑法生效時開始計算?因為無論哪種起始計算方式，從法理上說都具有一定的合理性。從犯罪行為的延續性來說，可以從登記開業時計算；從刑法是否具有溯及力來說，根據我國刑法從舊兼從輕的原則，應從1997年刑法生效時開始計算。而對自然人而言，只能從第一次受行政處罰的偷稅行為以后再計算兩次偷稅行為，而且第二偷稅行為還必須受過行政處罰。但若第一次受行政處罰的偷稅行為發生在1997年刑法生效之前，如何計算三次偷稅行為，也會遇到同樣的困惑。而且即使合理地確定了計算三次偷稅行為的起點，但如果不規定計算三次偷稅行為的時限，只要某一納稅人前兩次偷稅行為分別受到稅務機關的行政處罰，刑法就永久保持追究其刑事責任的可能性。以后不論多長時間內，只要其再次偷稅，就將被認定為犯罪而受到刑事處罰。這有悖于我國刑法所確立的追訴時效制度的立法原意，對納稅人來說也是不公正的。

2、刑法未明確規定兩次行政處罰的主體，造成這一犯罪成立標準在司法實踐中難以操作。刑法和司法解釋都沒有對兩次行政處罰的主體給予明確規定，使司法機關和稅務機關的工作人員難以把握。根據我國的稅務管理體制，稅務主管機關涉及幾個部門，有國稅、地稅、財政局、海關等，稅務主管機關在各自的管轄權范圍內行使稅務管理權和稅收處罰權。所以，同一納稅人因偷稅既有可能被同一稅務主管機關給予兩次稅務行政處罰，也有可能同時被兩個不同的稅務主管機關給予相應的偷稅處罰。法律只是規定納稅人因偷稅被稅務機關給予兩次行政處罰，沒有具體指明是哪個稅務機關和哪個具體稅種。那么，“兩次行政處罰”是同一系統的稅務主管機關對同一偷稅主體給予的行政處罰次數與所有稅務主管機關對其給予的行政處罰次數合起來計算還是分別計算?在實踐中就會因為無確切的法律依據而導致操作困難。而且，如果合起來計算，稅務機關在判斷和移送涉嫌偷稅罪的案件時，則要求所有稅務主管機關在信息共享、相互聯絡和協作方面能夠較好地配合。而這一點在目前的稅收執法活動中并不理想，操作不便利。事實上，我國國稅、地稅等稅務主管機構分設，相互不隸屬，互不交叉，國稅機關給予二次行政處罰的納稅人，其“第三次偷稅行為”被地稅機關查獲時，地稅等其他稅務主管機關怎知其偷稅“前科”呢?若地稅機關在不了解偷稅人“前科”的情況下，未按涉嫌偷稅罪移交公安機關處理，是不是按《刑法》第402條的規定，追究其徇私舞弊不移交刑事案件罪的刑事責任?反之，國稅等稅務主管機關亦面臨著同樣的問題。若為了執行這一犯罪標準，是不是兩家稅務機關每查獲一次納稅人的偷稅行為，都要相互查詢納稅人在對方的偷稅“前科”資料?顯然，這既不現實，也不利于及時打擊偷稅違法犯罪行為。

3、這一標準也不符合我國目前稅務機關的案件案卷保管條件，難以調查取證。從證據的要求來說，這一定罪標準不但要求稅務機關對偷稅行為給予的行政處罰是合法無誤的，而且案件的案卷保管工作必須十分周全，保管期限為永久。事實上，要做到這些是很難的。雖然1995年12月國家稅務總局的《稅務稽查工作規程》第55條明確規定，對定性為偷稅的行為并對其進行了行政處罰的案件，“其案卷保管期限為永久”。但稅務機關在實際執行這一規定時并非都能達到要求——案卷保管完整齊全。尤其對此規章出臺前這類案件的案卷保管，稅務機關更難保證是周全的。因此，在具體掌握這一定罪標準時，不論是稅務機關還是司法機關，都會遇到操作上的困難。況且由于稅務機關作為行政執法部門，其稅務檢查所獲取的資料在刑事訴訟中不具備證據效力，公安機關在受理移送案件后，還需對行為人的前兩次受到行政處罰的偷稅行為再次調查取證，由于時過境遷，取證難不說，也得不到行為人的理解和配合。

三、偷稅罪“二次行政處罰”犯罪成立標準的立法完善

目前，我國最高司法機關已經注意到偷稅罪“二次行政處罰”犯罪成立標準的立法缺陷，試圖運用司法解釋對此加以彌補。最高人民法院2002年《關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱)第4條明確規定：兩年內因偷稅受過二次行政處罰，又偷稅且數額在1萬元以上的，應當以偷稅罪處罰。應當說，《解釋》明確了因偷稅受到過二次行政處罰又偷稅構成犯罪的時限和數額有其合理性，平衡了偷稅犯罪與偷稅行政違法行為之間的規定。但《解釋》畢竟立法層次較低，不能代替刑事立法，并且其本身還存在以下一些問題需要完善：

1、應將《解釋》第4條確立的“二次行政處罰”的時限“兩年”修改為“五年”。《解釋》的規定意味著，稅務機關兩年中對同一納稅人實施兩次稽查，均發現其違法行為，才能適用這一規定。但在稅收征管實踐中，對同一納稅人尤其是占納稅人絕大多數的小規模納稅人在兩年中稽查兩次并給予行政處罰的可能性很小。因而，司法解釋的規定不符合稅收征管實際。此外，根據《稅收征管法》第86條的規定，違反稅收法律、行政法規應當給予行政處罰的行為，在五年內未被發現的，不再給予行政處罰。因此，筆者建議，與這一稅收行政違法的最長追訴期相適應，在修改刑法時，將“二次行政處罰”的時限由二年延長為五年，以嚴密法網。同時，對行政處罰分別由國稅、地稅等稅務主管機關實施的行政處罰次數的累計問題，法律應予以明確的規定。此外，針對我們國家的不同的稅務主管機關由于部門利益壁壘等原因造成的稅務執法信息的交流不暢這一現狀，可以考慮在《稅收征管法》中明確規定，不同的稅務主管機關建立納稅人信用等級網絡平臺，以實現各稅務機關稅務執法信息的資源共享，也方便計算對違法納稅人受行政處罰的次數。