保險法律法規范文

導語：如何才能寫好一篇保險法律法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而“近因原則”這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬于保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經過深思熟慮，反復推敲，內容多對自己有利，且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋?！北ｋU法第三十條也規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！蔽覈P于保險合同條款解釋的規定，已經實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。但在司法實踐中，由于缺乏統一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋，關于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定，關于這方面的案例和研究也鮮見于眾。

依照我國保險法第一百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監督管理部門制訂?；颈ｋU條款是運用于主要商業保險險種的保險條款；商業保險的主要險種，由金融監督管理部門核定；凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的，金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和?！庇械谋ｋU公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽，也會給國家法制的統一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據《保險法》的規定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償的義務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產保險公司）在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發生保險責任范圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費后，在第二期交費義務履行期限未至時，如發生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監管部門依職權的主動干涉。

四、不易把握的明確說明義務

《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務，第十七條則規定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規定，但對保險人的“明確說明”義務的履行卻沒有規定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有著一定的關系。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善，以及國內保險行業體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業化的保險公司或經紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關系）個人從業人員，此類人員數量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們為了獲取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發生也就無足為奇了。

五、滯后的保證保險立法

隨著社會主義市場經濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現代消費方式的出現，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業務，但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬于財產權，因此，保證保險在性質上仍屬于財產保險，原則上法律對于財產保險的規定也可適用于保證保險，但其與一般的財產保險又存在著顯著區別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規定，對保證保險的性質及保證保險和保證的關系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉，糾紛的產生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權人或被保險人如何就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。

綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現行的帶有明顯計劃經濟體制烙印的《保險法》無論在內容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業自身發展和保險經營環境的變化，不能滿足社會發展的實際需要。特別是在我國加入WTO后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務貿易95%以上的70個WTO成員國在《服務貿易總協定》基礎上又達成《金融服務協議》。其中，有六個基本準則適用于發展中國家保險業的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現行的計劃保險制度提出明確的挑戰，任何一項準則的實施都將沖擊我國現行的保險制度。如何抓住保險業面臨的機遇和挑戰，加強保險立法建設，盡快調整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規，優化保險市場的法制環境，以引導并保障我國還處于初步階段的保險業健康發展，使其在規范軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規發表一下個人的淺見。

一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自愿、最大誠信和遵守法律和行政法規原則的基礎上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業普遍運用的原則作明文規定，以充分發揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應根據WTO成員國約定的協議與保險市場發展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內保險業的規范化發展，以更好地參與競爭，迎接挑戰。二是規范保險人義務，加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任，對超額保險、重復保險等規定應載入保險合同的專項備注條款，并盡善意提配和說明的義務，當保險人未盡上述義務時，賦予投保人變更或者解除合同的權力，使保險合同雙方當事人的權利義務平等，以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外，還可推行《確認書》制度，對于雙方應履行的告知和說明義務，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩定性，又可避免雙方在發生糾紛時各執一詞卻又無法提供證據。三是強化監管機構職能，提高監管水平。保險業監督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監督管理的同時，加強對商業保險合同中非主要條款和保險費率的監管，對存在合同陷阱，規避法律法規和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處，責令限期改正，并予以一定經濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現金價值”一類的保險專業詞匯，實行統一的標準化解釋，并作為強行標準載入相關合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現，促進保險業的健康發展。四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規體系。通過借鑒發達國家保險業制度的先進之處，結合我國保險業發展的實際情況，進一步完善保險投資的相關法規，通過立法，據展投資領域，控制投資比例，細化保險資金運用的規范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創造條件；完善有關保險中介組織的法律法規，加強對保險人、保險經紀人及其相關組織的管理，規范保險中介行業及其從業人員的責、權、利；加快保險精算報告、保險機構資產管理及保險機構的接管等配套法律法規的建設，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。

參考書目：

[1]曾求凡、朱麗蘊：“入世后我國現行保險法律法規存在的問題及對策”，《法律運

用》2002年；

[2]李安云、姜德安：“這種財產保險合同的賠償方法應無效”，《法律運用》2002年

篇2

【關鍵詞】銀行保險；銀行保險；保險兼業

【正文】

   

銀行與保險合作是現代金融混業發展的主要領域之一，專有名詞“bancassurance”的生成就是典型體現，[1]“bancassurance”是法語banque（銀行）和assurance（保險）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險”。作為一種金融創新，銀行保險的內涵隨著創新的不斷深化和擴展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產品等多方位、多層次的形態。銀行保險業務是銀行與保險在銷售環節的合作，屬于銀行保險的最基礎形態，故稱之為狹義上的銀行保險，例如2000年經合組織（oecd）在研究報告《世界金融服務的一體化：前途與問題》中對銀行保險的定義：“通常指銀行銷售保險產品或保險公司銷售銀行產品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統的保險機構相較，銀行成為保險產品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優勢：（1）銀行的優質客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對保險產品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險產品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場。（2）銀行處于客戶需求的源發點，[3]通過對客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習慣、經濟狀況和財務手段等資訊，如果對龐大的客戶數據庫進一步運用現代電子技術予以信息挖掘，精準地細分客戶群和目標市場，則能夠為客戶提供量身定做的保險產品。（3）銀行密集而龐大的物理網點和虛擬網點構成保險產品銷售和服務的網絡資源，借助銀行網絡銷售保險產品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發利用，有助于充分實現規模經濟和范圍經濟。在我國，銀行業相對其他金融各業，發展得最早、最成熟，在金融體系中占據舉足輕重的地位，銀行的品牌優勢、客戶優勢及地緣優勢凸顯，因此銀行在保險產品的銷售上所具有的上述天然競爭優勢尤其突出。

一、我國銀行保險業務的立法問題及成因

銀行保險業務衍生了新的金融風險及金融消費者權益保護的問題，法律規范體系建設是銀行保險業務發展的重要保障，諸如《商業銀行法》、《保險法》等法律影影倬倬地也授權監管部門通過制定行政規章等方式對其予以規制。2000年保監會頒布的《保險兼業管理暫行辦法》是目前規范銀行保險業務最直接且最具效力的行政規章，但其內容遠遠滯后于銀行保險業務發展的客觀現實，2006年保監會為進一步規范保險兼業市場，促進保險兼業機構依法合規經營，制定《保險兼業機構管理試點辦法》，對保險兼業監管制度進行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點，2008年保監會下發《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規則落后、新規則難產，監管部門只得一再出臺相關規范性文件，例如2003年《關于加強銀行人身保險業務管理的通知》（保監發［2003］25號）、2006年《關于規范銀行保險業務的通知》（保監發［2006］70號）、2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》（銀監辦發［2009］47號）、2010年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》（保監發［2010］4號）等。

政策主治下的我國銀行保險業務處于風雨飄搖的狀態，一些基本規則模糊易變，以致在不斷調整中銀行保險錯失發展良機。銀行保險業務的法律規范建設受窘于我國分業經營、分業監管的金融體制與失衡的金融產業結構。金融分業體制對于解決我國20世紀90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風險發揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業已蔚為全球潮流趨勢，但是受限于我國當前金融發展水平及相對薄弱的金融監管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉型，金融分業體制在我國仍將存續一段期限。那么，在既存金融分業體制下，法律規范的構建應為以銀保合作為代表的金融混業創新預留發展空間。同時，我國目前金融產業結構也是法律規范建設不容忽視的客觀背景。我國金融諸業發展極不均衡，盡管銀行業市場份額逐步降低，但是仍然占據金融的核心地位，而且與保險業低集中度、高競爭的狀態相比，我國銀行業內壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險中雙方不對等的博弈困局。為此，銀行保險業務的法律規范建設應以加強銀行競爭、促進銀保合作為取向，采取不對稱的規制手段，建立銀行、保險之間利益平衡機制。因此，我國銀行保險業務的法律規范體系構建應遵循主體、關系、客體、結構的邏輯脈絡，首先找到其邏輯支點，即主體、數量因素、行為矯正、治理結構模式，然后以下列內容為重點：（1）考慮銀行保險業務的經營定位，以確定經營模式的法律形態；（2）明確銀行保險業務的法律主體資格；（3）處理銀行保險業務的經營權限及其與傳統金融產品的關系，以規范銀行保險業務的法律關系內容；（4）進一步明確銀行保險業務的責任分工，強化信息交流；（5）完善銀行保險業務監管漏洞的救濟措施，等等，以完成對銀行保險法律規范體系核心內容和有機結構的構建。

二、銀行保險主體資格的法律定位

銀行受保險人委托，在從事自身銀行業務的同時，為保險人代辦保險業務，屬于保險兼業人。1992年中國人民銀行頒布《保險機構管理暫行辦法》，其第4條明確規定，“保險企業不得直接委托個人辦理保險業務”，第7條第1款將保險機構分為專職保險機構和兼職保險機構兩種類型，并將兼職保險機構名稱統一定為“保險代辦站”，但是沒有加以特殊規定。1995年《保險法》出臺，允許個人擔任保險人，但是受當時銀行保險發展水平的局限，法律未明確保險兼業人。1996年人民銀行根據《保險法》規定制定、頒布《保險人管理暫行規定》，規定保險人包括專業人、兼業人和個人人，同時設專章規定兼業保險人。1997年人民銀行廢止《保險人管理暫行規定》，頒布《保險人管理規定（試行）》，該規定基本沿襲《保險人管理暫行規定》關于兼業人的規范。1999年保監會為進一步貫徹落實《保險中介市場清理整頓方案》（保監發［1999］31號），規范保險兼業行為，根據《保險人管理規定（試行）》有關規定，下發《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業資格條件及取得《保險兼業許可證》程序予以規范。2006年7月，《關于規范銀行保險業務的通知》首次明確提出，商業銀行保險業務，其一級分行應當取得保險兼業資格，隨即保監會又《關于商業銀行申請保險兼業資格有關問題的解釋》再次明確一級分行應當取得保險兼業資格，但是對業已存在的各地保險兼業監管政策不規范做法予以承認，直至《保險兼業機構管理規定》出臺。2006年10月，《保險兼業機構管理試點辦法》采取分類監管，對保險兼業市場準入分成a、b、c三類，由高至低設置。相關機構經保監會批準并取得許可證后，方可從事保險兼業活動。2008年保監會頒布《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，該文件與試點辦法基本一致，只是增設第12條：“分支機構申請保險兼業資格，其法人機構必須具有保險兼業資格。經營范圍為全國的法人機構申請保險兼業資格，應當向中國保監會總部提出申請，經批準后由該法人機構所在地的中國保監會派出機構辦理具體手續”?？傊?，立法上對銀行保險業務的資格條件日趨嚴格，并將準入條件與監管政策相銜接，實施分類設置，同時規定相應的資金、人員、制度及設施等要求。由于我國商業銀行組織為一級法人，因此銀行保險業務，總行應當取得保險兼業資格，然后擬辦理保險兼業業務的分支機構或營業網點應由各省級分支機構統一組織申報。

銀行銷售保險活動存在多種法律關系，明確法律性質能夠更加準確地界定銀行的法律義務與責任，有利于增進銀保合作的外部競爭氛圍。例如理論與實踐上認為銀行收取保險費與支付保險金應當具備保險兼業資格，但是我們認為，這是對法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規范中，1995年《保險法》第120條及2002年修正《保險法》第125條、2009年修正《保險法》第117條第1款對于保險人的定義基本相同，即保險人是指，根據保險人的委托，向保險人收取手續費或傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務，而所謂“代為辦理保險業務”涵義不夠清楚，一般認為限于參與承保，不應包括資金的收付。另外，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第56條雖然規定保險兼業機構經批準后，可以經營收取保險費，但是這僅說明收取保險費可納入保險兼業人的業務范圍，不應反向解釋為收取保險費必須具備保險兼業人資格。從法理上分析，與委托存在區別，的本質體現為人在權限內必須為民事法律行為，民事法律行為構成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權授予的原因，但是委托中受托人代為實施的行為可以是法律行為，也可以是事實行為。銀行收取保險費是保險合同履行中銀行作為第三人對投保人履行繳納保險費義務的代為受領，銀行支付保險金是保險合同履行中銀行作為第三人為保險人向被保險人或保險受益人保險金給付義務的代為履行。受領、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實行為及準法律行為等多種性質。[6]單純的資金收付應為事實行為，因此銀行代為受領保險費和代為支付保險金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質，也可以單獨作為委托的內容，受托銀行不一定必須具備保險兼業人資格。

綜上所述，銀行保險的法律性質是兼職保險中的機構，機構內部相關人員應具備銀行、保險雙重從業資格與業務技能，因此人員從業資格是銀行保險業務法律主體資格的核心要件。1996年《保險人管理暫行規定》第6條規定，兼業中的相關人員不需要參加保險人資格考試取得《保險人資格證書》。1997年《保險人管理規定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險業務”是主體資格要件之一，并在之后相關立法中予以延續。值得注意的是，相關規定僅將具有從業資格人員及數量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險的行為要件，即具體從事保險業務的銀行人員并不一定需要取得從業資格。但是2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》不僅規定“從事保險業務的人員均應當持有《保險從業人員資格證書》，且每一網點最低不少于1人”為保險兼業資格條件之一，還規定“保險業務人員應當通過中國保監會組織的保險從業人員資格考試，取得資格證書”。我們認為，該規定過于嚴苛，對于銀行從事保險兼業構成不合理的限制，建議予以差別性對待，即在主體資格的規定之外，借鑒2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，僅對銀行銷售投資連結類產品、萬能產品及監管機構指定的其他類產品的人員，要求應取得《保險從業人員資格證書》，銀行其他保險產品的則不作限制。

三、基于數量模式的銀行兼業保險法律關系

銀行作為保險兼業人，與保險公司建立關系的數量關乎銀行保險的競爭與發展，是銀行保險立法的重要議題。1992年《保險機構管理暫行辦法》對于銀行與保險公司建立關系的數量沒有規定。1995年《保險法》第124條第2款規定，“經營人壽保險業務的保險人，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，1997年《保險人管理規定（試行）》第57條也規定，“人壽保險業務的保險人只能為一家人壽保險公司業務”。1999年《關于加強保險兼業人管理有關問題的通知》首次提出，“保險兼業人最多只能同時為四家保險公司保險業務，其中只能為一家人壽保險公司”，同年保監會針對華泰財產保險股份有限公司《關于放寬保險兼業人審批條件的請示》（華保字［1999］114號）批復指出，加強保險兼業人的管理是保險中介市場清理整頓工作的一項重要內容，由于兼業人保險業務的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對被保險公司家數的限制完全放開，極容易導致管理失控，增加經營風險。2000年《保險兼業管理暫行辦法》對保險兼業人與保險公司建立關系的數量予以限縮，第17條規定保險兼業人只能為一家保險公司保險業務，同年保監會下達《關于執行〈保險兼業管理暫行辦法〉有關問題的通知》（保監發［2000］189號）指出，第17條按以下口徑掌握：保險兼業人只能分別為一家財險公司和一家壽險公司保險業務，但不得同時兩家財險公司或兩家壽險公司的業務，這種數量規定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險法》第129條規定，“個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托”，即將針對包括兼業人在內所有保險人的人壽保險獨家的規范，只適用于個人保險人，2009年修正《保險法》第125條完全沿襲這一規范。由于2002年《保險法》的修改，《保險兼業管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險及銀行多家保險公司成為常態，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險兼業機構管理試點辦法》第39條和2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》第43條在分類監管的框架下規定：“中國保監會對保險兼業機構與保險公司建立關系的數量實行分類管理：（一）與同一家a類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不限；（二）與同一家b類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過5家；（三）與同一家c類保險兼業機構建立關系的保險公司數量不得超過1家”。2009年《關于加強銀行壽險業務結構調整促進銀行壽險業務健康發展的通知》指出，“取得保險兼業資格的銀行可以與多家保險公司建立關系，銀行應當根據自身業務發展情況和風險管控能力確定合作的保險公司數量”。我們認為，對保險兼業人主要按資質條件和管控能力等標準進行分類，沒有反映銀行保險的發展需求，僵硬的量化指標不能適用我國發展極不均衡的銀行保險市場。審批銀行與保險公司建立關系的數量時，除依據保險兼業人a、b、c的三級分類外，建議在立法上授予保監會及其派出機構以更大的職權，斟酌銀行保險市場的競爭與合作狀態等因素予以裁量：

第一，銀行市場結構與競爭。分享銀行的網絡和客戶資源是保險公司尋求銀行保險產品銷售的主要動機。我國銀行市場結構隨著我國經濟體制從計劃經濟向市場經濟轉軌而不斷變化，經歷計劃經濟時期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發展過程。但是由于我國銀行產業組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業務上仍占據較高的市場份額。[7]一方面具有市場支配地位的銀行在與保險公司的談判中占據絕對優勢，保險公司在手續費和公關費用等方面惡性競爭，銀行對銀行保險利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險公司占據先發優勢，與主要銀行形成獨家合作協議，嚴重限制新興和中小保險公司的業務推廣，這些都是阻礙我國銀行保險發展的重要因素。因此，銀行向更多的保險公司開放通向客戶的“關鍵設施（essential facilities）”，[8]是銀行與保險公司建立關系的數量管制從“1＋1”轉向“多＋多”模式的基本理由。

第二，銀行與保險的合作程度。銀行和保險之間低層次、松散化的耦合關系導致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴重等問題。上述問題產生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險業務過多，保險公司缺乏進行柜臺人力資源培養、新銀行保險產品開發等長遠意義投資的動力，因為這些投資的資產專有性不強，無疑給其他競爭對手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險中的獲利來源主要是手續費的收取，增加合作伙伴數量而不是提升合作質量，必然成為銀行的現實選擇。我們認為，保監會及派出機構在審批銀行新增保險業務的時，應考察已有合作情況，對于合作層次較高、履約情況良好的，應放寬審批數量。

四、銀行保險行為的法律矯正

目前我國銀行保險的粗放式經營管理導致銀行保險營銷的混亂無序，銀行保險行為屢屢失范、脫位，客戶權益被忽視甚至踐踏，引發對銀行和保險公司的信任危機。我們認為，以法律手段矯正銀行保險行為是確保方興未艾的銀行保險業務得以持續、穩定發展的關鍵，結合2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》，應建立健全規范銀行保險的下列行為規則：

第一，保險費與手續費的管理。保險公司追求保險費的最大化，銀行追求手續費的最大化，保險費的安全與手續費的公平是銀行保險行為規制的重要內容。銀行應當為代收的保險費設立專門銀行賬戶，向被的保險公司告知戶名和賬號，并依據委托合同約定的期限向保險公司移交。銀行及其保險人員對代收保險費賬戶內的資金不得截留、挪用，也不能用于對手續費的抵減，不得以虛構業務的方式套取手續費，不得向保險公司及其工作人員索取或接受合作協議規定的手續費之外的其他利益。保險公司應當按照有關規定及約定向銀行支付手續費，并要求銀行如實開具《保險中介服務統一發票》。保險公司以諸如業務推動費、業務競賽或激勵名義給予的向銀行及其工作人員支付手續費之外的任何費用，都屬于違規行為。對于手續費標準的厘定，2006年《銀行、郵政保險業務自律公約》以所謂保險公司自律的方式設定各險種手續費率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構成《反壟斷法》上的固定價格卡特爾。我們認為，可以依據2001年人民銀行《商業銀行中間業務暫行規定》第19條，由銀監會或通過銀監會授權中國銀行業協會按商業與公平原則確定手續費標準，以遏制銀行保險中針對手續費的惡性競爭。

第二，不正當競爭行為的禁止。競爭是市場主體從自利角度出發，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場主體會訴諸不正當的手段謀求競爭優勢。各種不正當競爭行為在銀行保險業務中會以其特有的方式呈現，法律應當予以識別及糾正。結合1993年《反不正當競爭法》規定，銀行及其工作人員在辦理業務的過程中不得從事以下不正當競爭行為：（1）對外進行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實，利用行政處罰結果詆毀、損害保險公司或其他保險中介機構的商業信譽；（3）利用行政權力、行業優勢地位或職業便利等不正當手段，強迫或者變相強迫投保人簽訂保險合同或者限制其他保險中介機構正當的經營活動；（4）向投保人、被保險人或者受益人，給予或者承諾給予在保險合同規定以外的其他利益；（5）向保險公司及其工作人員返還或者變相返還手續費；（6）收受、索取保險公司及其工作人員給予的合同約定報酬之外的酬金或者其他財物，或者利用開展保險兼業業務之便牟取其他非法利益。

第三，保險產品宣傳的規范。保險是無形商品，是對未來支付的承諾，實力形象和商業信譽十分重要，銀行對保險產品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應當真實、全面。[9]規范保險產品宣傳不僅有利于防止以不正當競爭方式侵害競爭者的利益，也是確保客戶利益實現的關鍵。銀行及其工作人員開展保險業務時，應當出示客戶告知書，客戶告知書應載明銀行的名稱、住所、營業場所、業務范圍、權限、法律責任、聯系方式，以及被保險公司的名稱、住所、聯系方式等事項，并按客戶要求說明手續費的收取方式和比例。當向客戶所建議的是多家保險公司的保險產品時，銀行及其保險業務人員應當給予公平的比較。原則上由保險公司提供銀行的保險產品宣傳資料，宣傳材料應當按照保險條款對保險產品予以全面、準確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經營主體、保險責任、費用扣除、現金價值和退保費用等情況，不得夸大或變相夸大保險合同收益，不得對不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當競爭的表述。[10]保險公司可以采取《保險合同重要事項提示書》等方式，督促銀行及其保險人員向投保人如實告知保險合同的重要內容，不得唆使、誘導銀行從事保險違法行為，并對銀行保險業務過程中的誤導等損害被保險人利益的行為，依法承擔責任。

第四，客戶信息資料的利用與保護。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險銷售主渠道的優勢之一，但是這不意味可以向保險公司無限制地開放相關資料。信息社會的發展凸顯信息治理的重要性，個人信息資料保護立法迅速成為各國立法的趨勢與重點。個人信息資料的保護已經超越傳統的國家對隱私權的消極保障，衍生出“資訊自決權”這一新范疇。[11]我國個人信息的專門立法進展緩慢，2003年修正《商業銀行法》第29條首次規定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個人信息納入刑法保護對象，規定國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，應追究刑事責任。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，“泄露在經營過程中知悉的被保險公司、投保人、被保險人或者受益人的商業秘密及個人隱私”，構成不正當競爭行為，但是相關規定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認為，立法針對客戶信息資料的不同類別，設計不同機制予以規范，以有效地平衡對保護與利用的雙重要求：（1）對于個人公共信息資料，銀行依據征信法律法規的條件及程序，對保險公司等第三人予以公開；（2）對私人基本信息資料，則采取opt out機制，銀行事先告知客戶將向保險公司等第三人提供信息資料的范圍、內容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動；[12]（3）對于私人交易信息資料，則采取opt in機制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵金融混業的考慮，立法可以放寬對金融控股公司框架下銀行與保險子公司相互之間信息共享的限制。

五、銀行保險業務的治理結構框架

銀行保險業務雖然有助于發揮規模經濟、范圍經濟及協同效應，[13]但是也存在風險擴散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進我國銀行保險的可持續發展的治理框架，該框架由內及外、從私到公，應當包括以下內容：

第一，基于自律的銀行內部控制。銀行的內部控制包括的內部控制環境、風險識別與評估、內部控制措施、監督評價與糾正等內容，是保障銀行體系穩健運行、防范金融風險的安全網之一。依據2006年《關于規范銀行保險業務的通知》，銀行應當加強對保險業務的內控制度建設，對制度執行情況進行定期的內部監督檢查。鑒于銀行保險屬于中間業務，依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》，銀行保險業務的內部控制應當包括以下主要內容：（1）規范銀行保險業務的內部授權，明確各級分支機構在從事保險業務活動時的業務范圍、授權權限；（2）建立和健全保險業務的風險管理制度和措施，加強對業務風險的控制和管理；（3）創建對保險業務實施監控和報告的信息管理系統，及時、準確、全面地反饋業務進展及風險狀況，并對業務經營情況及存在問題向監管機構報告。2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》將“具有保險兼業業務管理制度和臺賬管理制度，能夠實現對保險兼業業務檔案的規范管理”等為銀行申請保險兼業人資格的基本條件之一。銀行還應建立保險業務的內部審計制度，對業務的風險狀況、財務狀況、遵守內部規章制度情況和合規合法情況進行定期或不定期的審計。

第二，基于關系的保險公司檢查監督。依據2009年修正《保險法》第127條，作為銀行保險業務的委托人，保險公司不僅應承受銀行根據自己的授權代為辦理保險業務的行為后果，而且在沒有權、超越權或者權終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權的表見，還應承擔責任，因此保險公司可以基于關系對銀行從事保險業務實施檢查監督。一方面，對保險公司的檢查監督權限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險公司與保險業務的銀行之間的基礎關系是私法上的委托合同，雙方可以對保險公司的檢查監督事項在合同中予以明確或補充。

第三，基于公法職權的外部監管。依據《保險法》，保監會是保險業務及保險人的監管部門。對于保險業務的銀行，保監會可實施下列主要監管：（1）市場準入監管，即對銀行申請保險人資格的許可、變更、延續及終止的核準；（2）保證金管理，2009年修正《保險法》第124條規定，保險機構應當按照保監會的規定繳存保證金或者投保職業責任保險，2008年《保險兼業機構管理規定（征求意見稿）》規定，保險兼業機構按每家持有許可證2萬元的標準確定保證金標準，保證金以存款形式繳存到保監會指定或認可的商業銀行，保監會為保證金的管理機構；（3）非現場檢查，即保監會僅對銀行、保險公司遞交的銀行保險業務報表、報告等書面材料予以審查；（4）現場檢查，即保監會可以直接進入從事保險業務的銀行開展實地檢查，對涉嫌違反保險法律、法規，情節嚴重的，或者主營業務或保險業務存在重大風險或不能正常開展的，保監會有權責令其停止部分或者全部保險兼業業務；（5）審計稽核，即保監會有權自行委托或要求從事保險業務的銀行委托具有資格的會計師事務所展開專項稽核或審計，有關費用由銀行承擔。依據《商業銀行銀行法》、《銀行業監管法》，銀行及其業務的監管主體是銀監會，銀監會有權對銀行保險業務予以監管，包括依據2001年《商業銀行中間業務暫行規定》第7條第9項予以業務審批管理。保監會與銀監會對銀行保險業務的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監管的沖突，依據2008年“加強銀保深層合作和跨業監管合作諒解備忘錄”，應建立健全協調機制，進一步加強金融監管協調配合。銀行保險業務還存在不正當競爭、消費者權益保護等問題，因此除金融監管外，還存在工商行政管理等部門的執法監管，[14]這是對銀行保險業務進行金融監管的重要補充。

六、結語

銀行保險既是銀行與保險合作的基本形態，又是商業銀行中間業務的主要內容之一。但是，立法滯后產生的銀行保險亂象，如惡性競爭、誤導客戶及盲目擴張等問題層出不窮，于是監管部門揮舞政策的大刀進行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業銀行全能化的全球走勢大致兩種模式：一種是開展批發金融業務，即商業銀行向資本市場滲透成為“商業銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業務，即商業銀行向保險市場滲透成為“商業銀行＋保險＋資產管理”，銀行保險就是后者的起步。我們認為，不能以“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的方式對待銀行保險業務的法律規范體系的建構，應當明晰地認識，銀行保險是銀行保險合作乃至金融混業創新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業走向混業轉型產生的階段性障礙，也是其他金融混業創新都無法回避的共性困難。因此法律規范的建構應持寬容態度，并積極地引導其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發展金融控股公司內部的合作機制，[15]以及設計具有針對性的銀行保險特色產品。另外，法律規范銀行保險應注重維護競爭、控制風險及保障金融消費者權益的考量，通過立法促進銀行、保險之間優勢互補、互利共贏，實現我國金融業的可持續發展。

 

【注釋】

[1]ross cranston, principles of banking law, 2nd ed., oxford university press, 2002, p.35.

[2]保險公司銷售銀行產品又稱為“assurbanking”。

[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務業務的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。

[4]參見陳雨露、馬勇：《現代金融體系下的中國金融業混業經營：路徑、風險與監管體系》，中國人民大學出版社2009年版，第45頁。

[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。

[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第768頁。

[7]參見崔曉峰：《銀行產業組織理論與政策研究》，機械工業出版社2005年版，第99－100頁。

[8]“關鍵設施”又稱為“樞紐設施”，是united states v. terminal railroad association, 224 u. s.383（1912）一案確立的拒絕交易的認定規則之一。關鍵設施是指，市場壟斷地位的經營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競爭者提供，即構成濫用市場支配地位的壟斷行為。參見sullivan e. thomas, hovenkamp herbert, antitrust law, policy, and procedure: cases, materials, and problems, 5th ed., lexisnexis publishers, 2004. pp. 701－705. 我們認為，“1＋1”模式是對銀行的關鍵設施的限制使用，具有反競爭的效果。

[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險問題（第一輯）》，中國財政經濟出版社2009年版，第115頁。

[10]由于我國公眾對金融認識的薄弱，目前銀行保險中的主要誤導問題是銀行存款業務與保險業務的混淆或簡單類比，諸如2009年《關于進一步規范銀行保險業務管理的通知》等規范性文件反復強調，“各類保險單證和宣傳材料上不得出現銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標識，不得出現‘存款’、‘儲蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險產品與銀行理財產品、存款、基金等產品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險產品的收益與銀行存款利息、銀行理財產品收益、基金收益等進行類比”。

[11]參見許文義：《個人資料保護法論》，三民書局2001年版，第113頁。

[12]mandy webster, data protection in the financial services industry, gower publishing company, 2006. pp. 113-114.

[13]參見陳文輝、李揚、魏華林：《銀行保險：國際經驗及中國發展研究》，經濟管理出版社2007年版，第21－62頁。

篇3

投資型保險中，投保人通過保費的繳納將大量資金交由保險人進行集中管理，以此在保單合同中產生了大量的重要投資事項。保險人完全掌控了投資信息等重要事項。簽訂保險合同時，保險人以格式條款的約定將投資風險完全轉移給投保人，而其履行的說明義務卻沒有含蓋投資事項的全面信息。當發生糾紛時，保險人往往借口已履行格式條款所規定的義務，來規避自己的責任。我國《保險法》對這種新的風險分擔分配規制尚存不足。雖然我國《保險法》依然對保險產品的說明義務有了明確規定，但是其內容還是主要針對傳統保險產品而設定。①十七條的內容只是規定了保險人說明義務中一般格式條款的責任免除，卻沒有規定保險人對投資型保險中新增加投資事項的說明義務與責任承擔等。對投資型保險的說明義務重新規制的目的就是要重新平衡投保人與保險人在新產品之間的風險分擔，維護交易的公平?！罢f明義務制度的目的在于促使產品信息在保險人與投保人之間流動，平衡投保人與保險人之間的法律地位，維護交易公平賴以實現的基礎條件。”②從性質上講說明義務屬于先合同義務。美國保險法專家RobertE．Keeton對說明義務提出了三條法理原則，即“一是禁止保險人在保險交易中利用其不合理優勢;二是一個保險契約里包含有一個誠信和公平交易的默式條款;三是投保人、被保險人或第三方受益人的合理期待利益應當得到保護?！雹廴瓌t的適用目的是為了提高投保人的地位，弱化保險人的強勢地位。當保險人對所解釋的合同條款與投保人所理解的條款不一致時，法院可以依據以上三原則直接或間接做出有利于投保人的判決。因此，三原則可以用來作為投資型保險保險人的說明義務擴張的法律正當性基礎，重新調整投資型保險產品的風險分擔體制。保險人履行說明義務的標準取決于其達到何種說明程度。在投資型保險中，保險人說明義務的基本內容包括投資風險、賬戶管理、保單收益、除外責任等等各種關于產品的全部信息。針對保單合同中存在的大量投資事項條款，投保人大多數情況下無法具有與保險人相同的專業知識以及掌控信息能力。因此，必須將保險人的說明義務做以延伸擴張，體現出投保人的非專業人士的特殊法律保護措施。制定說明程度規制的標準，“必須將投保人視為理性的外行人，即具有一般知識與智力水平的一般保險外行人”④，這樣才能夠在衡平的基礎上給予雙方當事人以適當的保護。保險人的說明程度影響了投保人對保單合同重要事項的認識程度，也影響了其購買與選擇何種產品。說明事項的設計對投保人十分重要，要視其是否會對投保人造成損害而確定。投保人訂立保險合同的決定取決于對說明事項的真實含義的理解程度，也是判定保險人承擔投保人利益損失標準。由于重要事項的不實說明導致投保人利益損失的，保險人必然承擔賠償責任?！叭绻侗Ｈ酥懒苏f明事項的真實含義而仍然會訂立保險合同或者雖不知情但未受損害的”⑤并不必然追究保險人的賠償責任。保險人必須對保單合同中所有的投資“重要事項”進行說明，并對說明不實產生的法律后果承擔責任。因此，在有關投資風險的分擔上，保險人的說明義務應在法律或司法解釋上被允許進行擴張，保險人必須對投保人進行主動的特別提示說明，保險人的說明義務才能是完全履行了。關于投資型保險的保險人說明義務，日本金融監管局規定:“一是必須強調投資連結保險是一種具有風險性的保險金融商品，并且需要詳細說明該產品的特殊性;二是應當向投保人提供保險公司整體資金運作情況以及投資類保險專項資金運用的情況;三是必須在產品計劃書里向保單持有人同時提供三套不同利率方案?！雹揠m然保單合同并沒有記載要求保險人提供關于自身整體資金運作情況，但是為了保護投保人利益，將其作為重要事項加以說明。此規定體現了保險人在保險合同中履行說明義務的擴張。保險人采用何種說明方式，對履行說明義務的法律效果會產生不同的影響。說明方式主要包括書面形式與口頭形式。我國《保險法》第十七條并未強制規定保險人采取什么樣的說明方式。我國保監會規定的書面認可并沒有具體規定到投保人如何認可的程度，這就使得投保人很可能在短時間內并沒有真正清楚理解自己所購買的保險產品是否符合自身條件和其意愿。①在保險人的宣傳催促下，投保人往往還沒有清晰確認就糊里糊涂地做出書面認可。英國關于保險人說明義務的設計具體是保險人必須以書面的形式向投保人解釋說明保單合同各條款。投保人在閱讀合同條款和解釋說明時提出疑義，保險人通常應當以口頭形式做以答復。保險人在確定投保人完全理解保單合同條款和說明解釋內容的時候，需要以書面形式在保單上記載自己的有效說明行為?！氨ｋU公司可以對投保文件作技術處理，為提醒投保人監督保險人履行說明義務或提醒義務，可以在保險單的每個留存聯的醒目處進行提示，并且要求投保人簽名?！雹诙诟袷綏l款與書寫條款發生沖突時，應當以書寫條款的效力優先。因為書寫條款是雙方自由協商的結果，是雙方當事人經過慎重考慮后擬定的。“法院將對明顯不適合用于具體保險合同中的標準印刷條款不予考慮?！雹蹖嶋H中，英國的保單合同通常會出現背書條款，這些背書條款往往比那些主體格式條款效力更高，背書條款是雙方當事人對主合同條款的修改。如果背書條款沒有進行明確的討論和協商，其只能作為記錄主合同格式條款整體協商和討論的結果，以主合同格式條款效力為主。此種說明方式體現了合同相對性的要求，雙方協商的效力強于格式條款的效力。借鑒英國的做法，在投資型保險合同中關于投資事項的說明，保險人應當遵循口頭和書面二者結合的方式。在簽訂保險合同之前，保險人應當以口頭和書面的形式向投保人履行說明義務，投保人在完全理解知曉重要事項的基礎上做以書面認可，并雙方留存。當發生合同糾紛時，保險人以此證明完全履行了說明義務。

二、信息披露:投資型保險說明義務的延伸

雖然保險人的說明義務對保險產品的全面信息進行了解釋說明，但是僅憑這一點還不能有效地維護投保人的利益。保單合同中記載的投資事項只是單純反映投資型保險的基本內容。涉及投資事項以外的信息，在保單合同中極少表述。因此，有必要對保險人的說明義務加以延伸，保險人應當將自己的投資經營方式、賬戶財務狀況、資金流動方向等涉及投資的其他事項向投保人及時披露。國際保險監督官協會要求保險人的信息披露原則具有及時有效性和全面性。④保險市場上的信息在數量上和質量上有著很大的差異性，信息不對稱是保險人與投保人之間最大的不平等?！巴侗Ｈ藷o法準確掌握保險合同的全部信息，致使他們在保險交易過程中一定成為弱勢群體。”⑤信息不對稱突出表現在保險人掌控著更多的關于投資經營和產品保單的全部信息。作為非一般意義上投資者的投保人對產品的需求，較為看中投資利益，忽視投資風險和保險人的經營風險。保險人必須將產品重要事項中的保險公司投資回報率、產品獨立帳戶的運行情況等信息全面地向投保人進行披露。因此，在保單條款的設計上應該將保險人說明義務做以延伸，設計信息披露事項，使得投保人全面了解相關產品信息，保護投保人利益免于損失。從信息披露內容上看，我國投資型保險主要側重于披露投資收益，披露形式單一，屬于靜態披露。而涉及投資重要事項的投資方式、運營管理和資金流動等動態披露鮮有法律約束。信息披露的不及時影響著投保人對產品的認知與調整。從維護保險市場安全穩定和保護投保人利益角度來看，保險人的信息披露義務有著重要作用。合理的信息披露有助于投保人獲知可能承擔的風險。在設計投資型保險的信息披露規則內容時，應該要求保險人遵循以下原則:第一，真實可靠性。保險人的信息披露不僅應該如實地反映涉及投資事項的基本內容，而且也要反映整個投資交易的過程。“所有實質性信息都應當是可核實的、中性的(不至于產生實質性錯誤或偏差)和充分的?！雹偻侗Ｈ藦谋ｋU人那里應該可以獲得真實完整的信息披露。真實可靠性要求信息對投保人必須準確，理解程度以在民法上具備完全民事責任能力的人所接受清楚為標準。第二，及時有效性。保險人應該根據市場的變化及時信息，使投保人清楚地了解到自己投資產品處于何種營運狀態。保險人應當以可行的方式定期或不定期報告有關重要信息。這使得投保人能夠在知曉信息的前提下采取有效措施避免損失。新加坡《關于投資連結壽險保單的通知》中規定:“保險公司應當在變化發生一個月前，通知現有保單持有人關于產品將要發生的任何重大變化，包括投資連結壽險子基金管理人、投資目標或基金關閉等方面的變化?！雹诖艘幎ㄊ前旬a品將要發生的變化進行披露，而我國的信息披露只是事后披露。從風險分擔平衡角度來說，應增設對未來投資變化的披露，使投保人以最小的成本根據保險人及時披露的內容，對市場的現狀做以理性的判斷，實施有效措施。保險人的信息披露要保證質量，國際保險監督官協會規定了七項信息披露質量標準。③這七項標準的應用某種程度上有助于保險市場的平穩，減輕市場的波動強度。第三，全面實質性。保險人應當披露投資事項的所有信息。信息披露不得誤導和隱瞞投保人。保險人向投保人宣傳介紹保險產品的過程中，不能隨意夸大產品投資功能，也不能刻意隱瞞產品的投資風險。涉及到對投保人合法權益有重大影響的產品信息更不得有任何隱瞞和遺漏。保險人的信息披露必須充分有效，盡量避免將沒有實質性內容的信息浪費在有效地披露時間內。投保人通過全面實質的信息披露對所購產品信息以及相關其他事項有一個總體認識，并做出合理的選擇和調整。

三、投資型保險風險責任的法律承擔

篇4

新農合初級基本醫保制度保障待遇的非基本性、局限性，其他多層次農村醫保制度保障待遇的選擇性和多樣性，與受保障農村居民患重特大疾病醫療費用的高額性、健康保障需求的多樣性以及醫療費用報銷單據的單一性存在天然的矛盾。特別是我國剛剛進入城市化前中期，農村居民的廣泛流動和新貧困群體的出現，不僅需要單個的基本醫療風險保障項目，和針對某個群體的補充風險保障項目，更需要由多個相對獨立和互相依存的農村醫療保障項目相互銜接形成綜合的、可以提供“一站式”的、解決重特大疾病所需要的較為充分、全面的醫療保障服務。事實上，由于覆蓋醫療風險領域的一致性、保障目標的一致性、基金運動規律的一致性，特別是新農合與多層次醫保制度在保障待遇支付上、保障待遇范圍的動態性，使得多層次醫保制度具有高度關聯性，盡管新農合與多層次醫保制度結構不同，保障對象選擇不同，但是，因保障待遇銜接達至社會保障水平最大化的需求決定了多層次醫保制度在合理分工的基礎上，制度銜接、相互促進、協調發展是可行的。新農合和多層次醫保制度的性質不同，制度結構不同，基金來源、保障對象、保障范圍、保障水平、運營方式、經辦方式均不相同，因而，多層次醫保制度相關當事人法律關系的性質，權利、義務、責任的配置均存在差異，在立法上多層次醫保制度應該分屬不同單行立法調整。因此，新農合與多層次醫保制度銜接，實際上是不同醫保法律制度的銜接。因為不同性質醫保法律制度保障待遇的多層次和動態性，就不可能機械性地在每個醫保制度上做單項銜接規范設計，需要對多層次醫保制度進行統籌規劃，在界分多層次醫保制度的性質、給付范圍、給付水平基礎上，明晰多層次醫保制度的關聯性和銜接的順序，構建專項的銜接法律制度。至于多層次醫保專項銜接法律制度的表現形式，可以單項條例設計，也可以新農合初級基本醫療保險制度為本體，在“新農合管理條例”［4］專項立法中設一章予以規范。

新農合與多層次醫保制度銜接的法律規范，是指圍繞受保障農民保障待遇的最大化目標，設計新農合與多層次醫保銜接的系列操作程序。首先，得明確新農合與多層次醫保制度的“銜接點”是醫療服務待遇。新農合作為覆蓋全體農村居民的基本醫療保險制度，其廣覆蓋和保障全體農村居民享受基本醫療服務的普惠性追求，決定了新農合與其他多層次醫保服務待遇的銜接，應以新農合保障待遇為基礎，輻射銜接其他多層次醫保服務待遇。這也是世界各國的做法，多層次醫保制度醫療服務待遇的銜接，都是以基本醫療保險待遇為基礎和核心，輻射銜接其他多層次醫療保障待遇［5］。新農合與多層次醫保制度待遇支付的經辦機構不同，因此，新農合與其他多層次醫保制度醫療服務待遇的銜接，其操作要求新農合與多層次醫保經辦銜接。新農合與其他多層次醫保待遇的銜接，是以新農合保障待遇為基礎輻射銜接其他多層次醫保待遇，這就決定了以新農合經辦為主體、為“總經辦”，以新農合經辦為操作平臺，輻射銜接多層次醫保經辦。具體操作時，當受保障的農村居民患病就醫時，新農合經辦機構首先為其提供新農合基本醫療服務和基本醫療保險待遇報銷；遇受保障主體支付新農合基本醫療保險自付部分困難、或者醫療花費超過新農合基本醫療保險待遇支付最高限額時，由新農合經辦機構通知醫療救助以及其他多層次醫保經辦機構，并由他們分別審查受保障主體的享受資格和享受待遇的范圍，最后交由基本醫療保險經辦機構協調差異、整合保障待遇，為受保障主體提供“一站式”醫保服務。新農合與多層次醫保待遇銜接，并統一向受保障主體支付待遇后，還要解決新農合與多層次醫保待遇的結算順序。新農合與多層次醫保待遇支付結算的排序，應以國家基本醫療保險待遇支付結算為先，銜接兩端，低端為醫療救助待遇支付結算，高端為再保險形式的政策性商業保險、各種補充商業保險險以及公益慈善醫療待遇支付結算。具體結算順序是：新農合保險待遇支付結算為基礎和第一順序，農村醫療救助為第二結算順序，第三順序銜接再保險形式的政策性商業保險待遇的結算，第四順序銜接自主商業保險待遇的結算，第五順序銜接公益慈善待遇結算。新農合與其他多層次醫保制度因為分割建立，也為此分別建立了信息管理平臺。因此，新農合與其他多層次醫保制度的參保記錄、繳費信息、醫療待遇支付信息等保障數據都分割在不同的信息系統?；ヂ摼W的廉價以及迅速獲取和快速傳播信息的能力，為“多層次”醫保待遇“一站式”提供了可能和技術支持。但是，現代IT技術一旦遇到條塊分割的信息系統，即形成垃圾和高額成本，難以發揮其優勢。因此，新農合與多層次醫保銜接要實現可操作，其基礎條件便是統一多層次醫保制度的信息平臺。統一新農合與多層次醫保制度的信息管理平臺，并非是讓多層次醫保信息統一登記，而是指統一信息管理平臺并全國聯網，統一信息登記口徑，統一信息登記的法律和政策規范。在統一信息平臺和操作規范的基礎條件上，新農合與多層次醫保數據分賬建立，但是卻能夠在統一的信息平臺上，實現多層次醫保數據的信息共享，形成參保記錄銜接，打通經辦服務銜接通道，為多層次醫療服務待遇的銜接提供基礎信息和操作條件。新農合與其他多層次醫保制度是從一個一個保障項目干起來的，不僅性質、制度結構不同，管理機構分設也是顯而易見的。新農合屬衛生部主管，醫療救助和公益慈善救助屬民政部門主管，再保險式的政策性商業健康保險屬保監會主管等，導致新農合與其他多層次醫保制度法律、政策、管理、服務流程、技術支持、信息系統均不統一。但是，多層次醫保制度的目標卻具有同一性，即保障受保障主體患病時醫療費用風險得以分攤。因此，多層次醫保待遇的銜接，醫保待遇的“一站式”提供，使得構建綜合性、系統性的行政管理體制成了多層次醫保制度銜接的必要條件。社會保障管理體制統一是各國社會保障管理的基本原則，它是英國完成社保制度碎片化整合，建立統一管理機構、統一國民資格、統一待遇比例等“三統一”的社保制度的首要原則［6］。“政府是社會保障制度的最終責任承擔者，因此，由政府機構對社會保障事務實行統一集中管理既是社會保障理論界公認的一項原則，也是許多國家社會保障發展實踐所證實的必由之路［7］?！薄吧鐣Ｕ瞎芾淼囊饬x在于，它能將社會保障法律制度細化并促使其得到貫徹實施［7］?！敝挥行罗r合與其他多層次醫保制度行政管理統一，才能對新農合和其他多層次醫保制度梳理“編輯”、統籌規劃，統一政策、統一法律，統一服務流程和規范，才能保證新農合與多層次醫療保障待遇銜接、兼容，協調多層次的、不同保障范圍和不同保障程度的醫療服務待遇，為患重特大疾病的農村居民支付充分的醫療保障服務。

本文作者：孫淑云柴志凱工作單位：山西大學法學院

篇5

    《中國養老金發展報告2011》(以下簡稱《報告》)①以全面且確鑿的數據為依托，揭示出我國基本養老保險改革與運作過程中凸顯的兩大“病癥”：一是保險基金收不抵支，缺口難堵。2010年若剔除1954億元的財政補貼，全國將近一半省份的基本養老保險基金當期征繳收不抵支，缺口高達679億元。二是養老金收益率過低，不斷縮水。過去10年的養老金年均收益率不足2％，不僅遠低于平均工資增長率，甚至連通脹率都追趕不及。赤字與縮水，本為看似風馬牛不相及的兩種“病”，但若加以深挖卻不難發現，它們其實一直都圍繞著同一個“病根”——個人賬戶的“實賬”改革。

    連帶而生的赤字與縮水危機，皆是這個“實賬”之困的“癥狀”。一方面，養老金的巨大缺口與“實賬”改革緊密相關。②自上世紀90年代以來，我國開始推行統賬結合的養老保險模式，力求以個人賬戶來彌補全部社會統籌的不足。但那些改革前即已參加工作的職工(“老人”與“中人”)，個人賬戶中其實并沒有真實的資金積累，皆為“空賬”。他們的退休金支付一直靠挪用后來者的繳費維系。直至2001年，推進“實賬”試點后個人賬戶才不得再被挪用。此時，既存“老人”與“中人”的空賬給試點省份的養老金造成了難以彌補的巨大缺口，新制無力吸收，赤字在所難免。該報告中列明的缺口最大的兩個省份正是最早推行“實賬”試點的遼寧省和黑龍江省。在此背景下，作為轉制的代價，單年1954億元的財政補貼，無疑是政府責任的重要彰顯。但面對高達1.3萬億的“黑洞”，逐年補貼是否為根本或優選的承擔方式則仍有待考量。另一方面，做實個人賬戶后的龐大積累，亦使養老金的保值壓力變得尤為艱巨。對于老百姓來說，養老保險制度存在的正義性基礎應在于“國家會比我自己做得更好”，個人賬戶實賬積累的合法性前提，則至少是國家保證老百姓的這些“養老錢”不受損失，即保值與升值。如果國家強制收繳、管理的個人賬戶收益率連通脹率都抵不上，老百姓只能坐觀這些“養老錢”一再縮水的話，那么制度本身的正義性、合法性則仍存疑。此時，保值與否關乎“實賬”存亡。

    當下揪住病根，再來診治病癥，進路應更明朗。這里我們有兩個“方子”可做備選：一是保存現有的“實賬”路徑，以私法上的信托構架為依托，進一步理順養老保險基金運作的基礎關系，并輔之以股市投資來扭轉窘境，力爭實現基金的保值、增值。二是放棄現有“實賬”積累，以“名義賬戶”引入公法之債與世代契約的結合。對于兩方的孰優孰劣，至今爭論未休?；诖?，本文擬以法律視角切入，對兩種路徑作一深入剖析和解讀，尤以參保人財產權益之保障為焦點，來論證中國背景下應有的進路選擇。

    二、“實賬”之下的信托擬制之困

    在基本養老保險的大框架下，個人與國家之間更多的是一種公法關系，③在這一公法關系中引入私法結構(信托)作為工具，來追求個人財產權益的更好實現，其效果必須謹慎預估。目的與手段之間的沖突與張力，必然會帶來一系列難題。

    (一)受益人實質所有權模糊化——信托之失衡

    在信托的制度安排中，信托的設定人(委托人)與信托的接受人(受托人)之間基于特別的信任關系，委托人將特定的財產轉移或為其他處分給受托人，使受托人為一定人(受益人)的利益或為特定目的管理處分該財產。隨著信托的成立，受托人便成為了信托財產的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法則將受益人作為實際所有人，④賦予其制約受托人的一系列權利。

    此時，個人賬戶的確很像職工為自己利益而設定的一個自益信托。相對于他益信托而言，在這個自益信托中，集委托人與受益人為一身的職工，對于受托人的制約力本應更強。這些制約力從本質上說是附隨于信托受益權的，是以信托財產本金取得權和收益取得權為基礎(而派生出來的)，承繼于古老衡平法對實際所有人財產權之承認：主要包括對信托事務的知情權、調整信托財產管理方法的權利、解任受托人的權利，⑤加之受托人違背職責行為時的撤銷權和恢復財產原狀、損害賠償之請求權⑥——《信托法》力圖通過這樣的授權來平衡完全私法意義上的信托關系中之弱勢當事人(受益人)與強勢當事人(受托人)之間的地位失衡，充分維護信托受益人的權益，促進信托關系的良性發展。但在養老金信托中，社保經辦機構乃是唯一且法定的受托人，以地位上的絕對優勢對所有賬戶基金實施集中管理、集中投資。強大的公權力機構與分散的參保人之間實力相差懸殊，信息高度不對稱。如此情形之下，作為受益人的職工在將社保費如期、如數交給經辦機構之后，便完全喪失了對上述款項的自主權，對于社保經辦機構，可為之事、可行使之權利更是寥寥無幾。在此我們尚且不談對信托財產管理方法的調整權與對受托人的解任權，即便是知情權也是相當有限的——傳統信托制度衡平法上的實際所有人(受益人)，在其財產權(衡平法上的所有權)被刻意模糊化的背景之下，并無法真正享有當有的受益人權利。且以私權為內核的信托受益權對抗具有公權性質的社保經辦機構，其力量之渺小、防御之弱勢顯而易見。“失衡”下的信托假設亦難維持。

    (二)委托人意思自治受限化——信托之失信

    信托之設定先必以“信任”為基礎。首先，信托的設立，即在于委托人依其自由意志選擇他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托財產。在這個選擇里，信任乃是必有的前提。這就與個人賬戶“信托”中的法定性與強制性形成了強烈的反差。換言之，即國家以法律的強制性選擇磨滅了個人意思自治的私法基礎，亦磨滅了“信任”之信托前提。此為與信托理念相悖之一。其次，傳統的民商事信托均已信托合同為基礎，委托人可依自己意志選擇信托財產的管理方法，并于信托合同中作出約定。而在養老金個人賬戶的運行中，當前集中管理、集中運營的有限選擇顯然忽略了參保人不同的投資傾向與風險偏好，代之以經辦機構穩妥、保守的 投資傾向，如定期存款、國債。此為與信托相悖之二。相較而言，國外的養老金信托運作方式則靈活得多。它們一般都會考慮到參保人不同的投資選擇與投資偏好，比如美國401k計劃、節約儲蓄計劃，新加坡中央公積金，香港強基金以及智利個人賬戶運營，乃至瑞典輔助養老金賬戶的運營，都賦予了參保人以廣泛的投資選擇自由。這種投資選擇的自由不僅限于選擇不同的基金管理公司，甚至包括選擇不同的金融工具、不同的投資計劃。最后，在受托人的確定、投資方式、管理方式都非因參保人自己選擇而形成的情形之下，投資的風險到底由誰來承擔?信托制度中，信托財產投資風險由受益人承擔的大前提乃是信托設立的自由、信任基礎以及信托財產管理方式的約定自由。在以上私法意義上的自由都被否定的個人賬戶養老金信托運營之下，投資風險——信托資產價值貶損之后果如仍由受益人承擔是否有違法律的公平與正義?

    (三)信托財產獨立化——“空賬”之彌補

    信托財產的獨立乃是信托得以成就其長期性規劃的保證，是其彈性空間拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效設立，信托即自行封閉與外界隔絕”，⑦其獨立性和安全性即獲得了具有實際意義的保障。在堅守這種獨立性的基礎上，以下兩個問題是我們不得不予以考慮的。

    其一，信托資產獨立——巨大的舊賬如何“埋單”?在個人賬戶基金的運營過程中，所謂的資產獨立可以通過托管而實現。但問題在于，真正實現資產獨立、分賬管理后，超過萬億的“空賬”(沒有財產)將何以信托?隱性債務該如何消化?⑧說到底，是“老人”和“中人”的個人賬戶中，依照法律規定，其應“視為繳費年限間應當繳納的基本養老保險費”的“政府承擔”到底要如何承擔?⑨在“空賬”彌補之前，以目的財產為核心的信托制度(失去目的財產)將何以運營?

    其二，從產權清晰到產權交易，其間的障礙將如何消除?確立個人財產權是社?；疬M入資本市場的一個資格，是入市的前提條件，而后才是分析社保基金的入市模式，構筑社?；鸬耐顿Y管理體系。⑩在產權尚未厘清之前，仰仗信托亦無法實現個人賬戶資產的合理流動與配置。

    無疑，信托是個好東西，但好東西要用在合適的地方，而且要用得對才能顯示出它的“好”。但在我國現下的個人賬戶信托擬制里，面對權力與權利的對抗，難以擺“平”的主體地位之間，顯然難成該私法構架的“用武之地”，更不用說被正確的使用。當所謂的“好”被諸多“水土不服”的“不好”所淹沒——在“失衡”、“失信”、“空賬”這些致命的環境缺陷里——僅借信托之“殼”，而難符信托之“實”的進路設計，終歸只能治標，卻不治本，甚至連“標”都很難治得妥帖。此時，僅追求以信托這劑私法“處方”解決個人賬戶實賬改革里滿肚子的“疑難雜癥”，而忽略問題本身的公法屬性、公權根源，掩藏實賬背后應承擔的國家責任、政府責任，終必難達成那個理想中的保障效果。

    三、“實賬”之下的參保人財產權保障之困

    “實賬”之下的個人賬戶積累及其最終形成的個人賬戶養老金給付，乃是以“被保險人自己的相當給付”為前提，(11)具有“專屬性權利可作為私人使用的特征”，并“有助于被保險人生存權之保障”，以比較法觀之，其權益實現理應受到相應的財產權保護。(12)但與一般民事財產權所不同的是，它乃是一種公法權利，其給付之期待與請求權，不僅具有對抗私人的效力，而且具有對抗國家的效力，理論上，被保險人亦可直接要求國家予以保護并實現其權利。然實踐中，面對賬戶財產的縮水與挪用危機，參保人之財產權益究竟應如何保障，卻是“實賬”中的難解之困。

    (一)“實賬”縮水危機下的財產權保障缺位

    “縮水”一直是個“死穴”，自2001年“實賬”試點以來，始終“陰魂不散”。這一點從10年中養老金的整體收益水平就不難看出——年均不足2％的收益率，遠不敵同時期高達2.34％的平均通脹率。(13)如果以《報告》中1.5萬億的結余基數來算的話，那么平均每年超過50萬億的巨額損失究竟應由誰來“埋單”，則終成一個問題。尤其是此時，個人賬戶的繳費與形成乃是國家以實定法的形式強制規定、強制推行的。作為一種強制積累，該制度以國家的選擇頂替甚至“剝奪”了個人的投資選擇(限制了個人對該部分財產的處分自由)，站在利益平衡之角度，由此而產生的投資風險，即資產縮水的損失，因選擇權被剝奪而無法投資于其他收益更高領域的機會成本，亦應由國家肩負——由國家承擔最后的擔保責任。而不應是作“實”賬戶后，對于資本在運營中的縮水、損失，作出強制繳費立法的國家，與作出投資決定的政府僅以“受托人”的角色出現，以超脫的姿態隔岸觀火，將“埋單”之責全部推卸給“倒霉”的參保人。更進一步說，國家要求強制納保的合憲性基礎即在于：這種強制客觀上有利于保障全體參保人的共同利益，而不是強制參保人承擔因經辦機構投資失敗而產生的不利益。國家既規定納保的強制性，即應對其保險效果承擔最終責任。即在資本市場運行中，個人賬戶基金價值縮水的損失亦須由國家予以補足。這應是參保人享有的權利，(14)亦是國家理應承擔的義務。

    緊接著的一個問題是，如果國家(政府)不主動承擔這個義務，參保人的權益又將如何救濟呢?我國《社會保險法》僅以第83條第2款明定，在社保經辦機構的相關行為侵害參保人社會保險權益時的權利救濟方式為行政復議與行政訴訟。且該條款以列舉加兜底的方式對可復議、可訴訟的行為范圍予以規定，最后落腳于“侵害其他社會保險權益的行為”。在這樣的立法之下，我們還須對以下問題作進一步的探討。

    1.我們應當探討的是社保經辦機構管控下的個人賬戶基金縮水是否屬于“侵害其他社會保險權益的行為”?侵害不同于一般的損害，《現代 漢語詞典》對侵害的解釋是“用暴力或非法手段損害”。即侵害的前提非常明確：暴力或非法，是隱含著強烈的過錯與譴責意味的。然而，在社保經辦機構管控、經營個人賬戶基金的過程中，其所做的一切投資、儲蓄，從內容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主觀上的過錯，在這樣的情況下，賬戶財產之縮水(實情業已如此)是否可以視為侵害則值得商榷。

    2.行政復議和行政訴訟皆是為行政機關具體行政行為侵害相對人權益而設計的救濟程序，那么上述損害是否符合行政復議與行政訴訟的受案范圍，亦有待商榷。具體而言：(1)要考量經辦機構對基金的管理、投資行為是否屬于具體行政行為。所謂具體行政行為，乃是指行政主體針對特定行政相對人所作出的行政行為。(15)以定義觀之，首先其必須是法律行為；其次其屬于單方行為，無須對方同意；再次其必須是對特定的公民、法人或其他組織作出，這是對象要素。只有這個對象(相對人)才有資格作行政復議、訴訟中的申請人或原告。然而，社保經辦機構對養老保險個人賬戶基金的投資、管理乃是具有明顯商業性質的行為，該行為不管是以定期儲蓄、購買國債抑或是委托給基金公司代為投資，皆非行政法意義上的具體行政行為，而具有更強的民事性，乃是社保經辦機構與銀行、基金公司之間以平等主體身份所為的民事法律行為。自不符合行政訴訟之前提。同時，參保人也顯然并非該行為的相對人，他只是投資風險的承受人，以及社保繳費義務人即征繳行為的相對人。原告資格也仍成問題。(2)這樣的行為是否具有違法性?行政訴訟對于具體行政行為的考量乃是立足于對其合法性的審查，而非對其適當性作出評價。然而在現行的制度中，社保經辦機構所作出的投資決定往往恰恰是在主體、權限、內容、程序、形式等要件均符合具體行政行為的合法性要求之情形下，造成了個人賬戶財產價值的巨額貶損，作為以合法性審查為前提的行政訴訟又該以何應對呢?(3)要考量到底何種程度的價值減損才屬于“侵害”。是票面價值的貶損才構成“侵害”，還是以CPI的增長為標準，亦或是以實際工資的增長率作為最終的衡量標準。當以票面價值作為衡量標準時，即便票面價值保值，那么如果考慮到CPI的增長，基金的實際購買力無疑是下降的，也即在通脹的預期之下無力從根本上保障參保人應有之財產權益，亦無法保障個人賬戶養老金在參保人退休后能保以穩定的替代率，維持穩定的生活水平。如果以CPI的增長率為標準，雖得以保障養老金的購買力，但作為強制納保的參保人卻仍無法分享中國經濟高速發展所帶來的好處。只有以平均工資增長率作為最終的衡量標準之時，才能夠真正保障參保者的財產權益。然而，在立法僅籠統規定社保經辦機構對基金負有保值、增值責任，而對保值、增值標準未予明確的情形之下，要定性參保人的財產權受到“侵害”亦乏依據。

    3.對于所涉利益相關人眾多的社?；饳嘁?ldquo;減損”，現下的行政復議與行政訴訟體系能否承載具有如此強烈公益性與社會性之“社保公益訴訟”類案件亦值得深思。

    (二)“實賬”挪用危機下的政府責任缺失

    “實賬”積累意味著社保經辦機構實際上直接或間接地掌控著巨額的個人賬戶積累資金，這對于管理者來說將是巨大的誘惑。也正因如此，才會出現上海社?；鸢?16)等類似違法、違規挪用、擠占社?；穑瑖乐厍趾⒈Ｈ藱嘁娴膼盒允录?。更不用說違規拆借、投資等更為普遍存在的情況。防控個人賬戶養老基金被挪用、侵占，政府之責無可推卸。

    除了社?；鸬耐獠颗灿?，我們不得不關注的還有個人賬戶與統籌賬戶之間的內部挪用。在筆者看來，此種內部挪用乃是“實賬”積累之轉軌要求中政府責任缺位的必然。轉軌意味著一直伴隨其存在的隱性債務的顯性化，這是不可避免的轉制成本。這些隱性債務乃是政府作為“代際養老契約”的“擔保人”，在現收現付制終止時，政府必須擔當的對舊制度下未兌現部分的債務，即“老人”和“中人”的“空賬”。而在如何解決轉制成本的問題上，國務院1995年6號文和1997年26號文里的表述則是轉制成本由新制度內部消化。這實際上是政府為了減輕財政壓力，而將自己的責任推卸給了企業，最終只能由企業繳費形成的統籌賬戶予以承擔。面對巨額的舊賬，重壓下的統籌基金無力擔當亦是一種必然。在此困境之下，新制度內最低成本的解決方式便是打破“統賬結合”的模塊限制，挪用個人賬戶資金。因此，“空賬”乃是轉制中政府推卸自身責任(或無力承擔責任)的一種結果。也正因為這樣，面對個人賬戶這樣一塊“唐僧肉”，我國《社會保險法》雖規定了很多“禁止”，如禁止違規投資，禁止挪用來興建辦公場所、支付人員經費、運行費用等，卻獨獨沒有明確禁止其在社保體系內部的“周轉”——真正的“空賬”之因。在此，筆者認為，立法者此處的“遺漏”并非法律漏洞，而更似考慮到將來可能在“實賬”積累與名義個人賬戶之間進行調整與轉換，為今后實現養老保險基金的全盤合理化流動有意留下立法空間。

    此時再行反觀，以“空賬”流轉的名義賬戶模式與以“實賬”信托的基金積累模式之間，最根本的差異即在于責任與風險的承擔主體不同——前者強調政府之專有責任，(17)以政府作為資源再分配的調劑主體，并賦予其無法掙脫的最后擔保義務；后者則強調個人責任，個人賬戶退休金僅源自本人工作階段的繳費，政府則可以抽身而出。具體做出哪種模式選擇的關鍵根源在于政府在養老保險問題上的價值取向，而往往最易被研究者們所忽視的恰恰就是這一點。

    四、解困：名義賬戶之思

    (一)名義賬戶制度之理性引入

    名義賬戶制度，又稱名義繳費確定型方案(National Defined Contribution，以下簡稱NDC)，這里的賬戶僅具記賬的功能，征繳的養老保險費在個人賬戶上記錄后，被立即用于當期的養老金支付。即相對于“實賬”積累而言，它僅是一個“虛賬”。對于個人賬戶里的繳費額，政府選定一個名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。名義利息回報率的確定通常要考慮通 貨膨脹率和工資增長率，(18)即每個人退休時都能得到根據其個人賬戶賬面積累精算而成的一定數目的養老金。這種名義賬戶制度一方面保持了積累式個人賬戶激勵個人繳費之優勢，即個人賬戶的記錄數額直接反映著個人的繳費歷史，并通過其記載確定未來的養老金領取數額，使繳費與收益直接掛鉤。從繳費者的角度來看，名義賬戶制度下的繳費很容易被直觀地視為一種“儲蓄”，所有權明確，繳費動力強，有效地防止了“搭便車”現象；另一方面，它又保有著現收現付制的靈活性及化解通脹壓力的特點，在該制度下，每個人當期所繳納的保費實質上并不予以保留或積累，而是直接支付給了同一時點已經退休的人，因此亦不存在“實賬”積累下保值與增值的投資風險與管理成本壓力。同時，通過引進名義記賬率，參保人可以隨時查詢并了解其繳費指數變化的情況，從而提高了個人賬戶運轉的透明度，有利于參保人養老保險財產權益之保護。且從法律角度觀之，它亦兼具很強的靈活性與兼容性，具體表現如下。

    首先，在NDC的設計之下，參保者的個人賬戶財產權益之記載具有典型的公示性，并以其公示明晰該賬戶財產的權利狀態，以使這種在法定退休期限及條件成就之前，一直處于期待之中的虛擬的、無形的財產權得以具備特定的權利外觀，劃定權利的界限，使權利人既得以之對抗他人的私權利，也得以之對抗國家的公權力，具有剛性的財產權保障之特質。

    其次，與“實賬”積累制度迥異的是，名義賬戶具有實際財產權益價值保障之特質。名義賬戶之財產數額乃是以個人繳納的保費為基礎，由中央政府統一確定一個適當的名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。在回報率的確定過程中，要求政府將通貨膨脹率和平均工資增長率均考量在內，并引入“自動平衡器”機制，(19)在財務均衡中反映二者的變化，并保障參保者能以其個人賬戶累積記載所得的方式分享國家經濟增長所帶來的利益，以真正達到保障參保人財產權之目的。在此種意義上的保障背后，實際潛藏著的乃是國家的最終擔保責任，即在人口結構、平均壽命等因素發生不利變化，以致社保資金入不敷出之時，國家將必須采取相應財政措施，以兌現“取之于民、用之于民”的承諾。而不像“實賬”積累制度中，由參保人自己承擔個人賬戶資金貶損、個人賬戶財產權益縮水的風險。

    再次，NDC的制度設計從體系上徹底打破了個人賬戶與統籌賬戶之間模糊的、非必要的交易界限與壁壘，突破了“實賬”體系下蹩腳的財產權配置，以流動中形成的債權取代無法明晰的物權保護，使個人賬戶之財產在動態中實現其應有的價值。事實上，2010年在個人賬戶存在著1.3萬億“空賬”的同時，整個養老保險基金的結余也有近1.5萬億，二者規模相當，但卻“一邊是火焰，一邊是海水”，看似無法消融，亦無法彌補，其中的矛盾根源即在于蹩腳的制度。

    最后，NDC之制度設計還可以實現個人賬戶財產權與有形財產相當的可攜帶性，與夫妻共有財產相當的可分割性，(20)與遺產相當的可繼承性，以及請領權瑕疵情形下的可填補、可轉換性等，且“實賬”運行下可采用的財產權保障設計，在NDC下仍為有效。與現行制度的高度兼容性，使得NDC設計在中國的實踐能夠在低成本的基礎上實現轉化與融合。

    此時，若想進一步深挖、理順名義賬戶運轉之法律關系，亦可從縱橫兩個維度分別切入?？v向上，以世代契約理論為線索，討論作為現收現付制度運作典型的名義賬戶所涉及的前代與后代之間的財產流轉法律關系。橫向上，則以公法之債為框架，(21)討論政府在養老保險世代契約中所應享有及擔負的債權與債務，明確政府在世代契約背后的“擔保人”角色及責任?？v橫交錯、兩向融合共同搭建公法框架與公法責任之下的個人賬戶法律模式。

    (二)縱向層面的世代契約：財產權益之代際流轉與再分配

    理論上，人們可以用兩種方法且僅有兩種方法在時間上轉移消費：他們可以儲存現在的產品，或者他們能夠獲得未來產品的要求權。(22)如果以第一種方法確保未來之消費，即在當下留出部分產品以供未來使用，比如窖藏，則問題在于其效率低下，因為你放棄了儲蓄的潛在回報，且存儲的成本高昂，以及存儲數量的不確定性。依靠大規模儲存現在的產品來組織養老金的方法注定是沒有希望的。(23)尤其是對于積累率業已過高的我國而言，這與傳統文化里百姓一直都在保持著的“攢錢養老”舊習根本上并無二致，而所造成的結果只能是以老一代(勞動生產率低的一代、貧窮的一代)之積累來逆向分配，替代年青一代(勞動生產率高的一代、更加富裕的一代)的財富分配，對代際平衡與保障水平的提高均無益處。說到底，退休一代的養老金總是由年輕且正在工作著的一代創造的經濟價值來支付的，這是社會資源在二者之間的簡單轉移。(24)而養老保障水平的穩定與提高，最終乃是仰仗于年輕一代勞動生產率的提高，而非年老一代高額的自我積累。由此，建立于生產率發展基礎之上的代際轉移才是社會養老得以實現的正途。而堅立正途，擬定不同世代之間財富流動與再分配的世代契約則為法律視角下的當然優選。

    這里的世代契約，并非基于契約自由的理念。在代際間分配的過程中，也沒有真正的契約雙方當事人存在。這個概念毋寧是借用契約上給付與對待給付之對等性，所以世代契約必須立基于世代間享受權利、負擔義務，否則其正當性基礎將受到挑戰。(25)在世代契約之中，以現在就業一代參保人所繳納的保費支持退休一代的退休金支出，而現在就業的一代退休后，再由下一個世代的參保人支撐。(26)工作一代所繳納的保費雖計入名義個人賬戶，但其現金流轉、分配并不受賬戶記載數額及管理的限制。在世代契約之中，養老保險財產為養老金的凈現值減去保費繳納額之差，即養老金的財產權并非實際財產，而是上一代人對下一代參保人的一種索取權。它的數額等于未來需要向當前在職職工支付的養老金與這些職工退休前應繳納的保費二者之間現值的差額。(27)

    同時，如果站在國家之角度，這種流轉乃是以強制納保為手段，(28)由國家站在中介地位，將取自于人民的財產分配給人民。經由保費之擬定，資金運用方式之決定以及給付標準之制定，在“取”與“給”的 過程中產生不同性質、不同規模之重分配。(29)這不僅關涉負繳費義務者與受領給付者之權益，而且對于當前世代以及未來世代的所得支配與生活形態，亦將產生深遠之影響。(30)

    (三)橫向層面的公法之債：政府以財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后擔保

    債本為私法上的概念，是“特定當事人間得請求為特定行為的法律關系”。(31)“法律效果的相同性是債的構成要素，即凡是在本質上為特定人得向特定人請求為特定行為的法律關系，均可視為廣義上的債。”(32)在此基礎上，國家以稅收為基礎形成的征收(國家對公民的請求權)與使用(公民對國家的請求權)關系，亦可納入廣義的債之維度，或稱之為公法之債。當然，此債的產生仍是以一定的契約為基礎的——自然法意義上的社會契約。而個人基于功利主義的考量，愿意讓渡自己的部分權利，由此形成國家的權力，故國家的一切權力皆應屬于公民，稅權亦然。在形式上雖為國家在行使稅權，但究其根本，在此處國家乃為全體公民的代表(人)，公民之整體才是稅權的真正權利人。依約國家以人身份為全體公民提供公共服務，保障他們的安全、和平及病有所醫、老有所養等基本生活，以完成其應付職責(義務)。(33)對于該義務，公民享有請求權，并以稅賦的形式支付該“服務”的對價。

    具體層面而言，公法之債的提出，認可了國家作為債權人對于納稅人之財產具有請求權，而納稅人作為稅收債務人則負有履行納稅之義務，此即稅收之債的法律關系。作為前提，課稅之權限必限定于國民同意的范圍內，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象層面，公法之債的提出，則認可了公共物品的實現作為債的標的，雖然不是即時的，但作為繳納稅款的對價，公民在開支方面享有的權利，實際上體現為稅收債權的后續權利。因此從具體層面回歸到抽象層面，國家與公民之間就稅收產生的關系正超越以往那種本來的權力關系，而是法律上的債權與債務關系。(35)一方面，在承認稅收債權的同時，以稅收范圍、程序之法定保證公民的財產權不受國家公權力的侵害，體現了私有財產的防御性；另一方面，明確國家之義務，保障公民的財產權不因國家在提供公共服務上之怠惰而流失。因此，公法之債的實質乃涵蓋兩個層面，從具體層面到抽象層面，從消極意義到積極意義，從個人到群體角度，多維度保護公民的財產權益。

    而養老恰恰是國家對于公民負有保障責任之范疇。在國家負擔保障公民養老權益(公共產品提供)的理念支配下，雖然養老保險以個人和用人單位繳費為主要財源，實現世代間贍養與被贍養的平衡，但對于世代間契約可能產生的或隱形存在的虧損，政府卻擔負著最后擔保之責任，為實現公共養老保險的可持續性，該責任不可或缺。尤其是世代契約這一虛擬的契約乃是訂立于前后兩個世代這樣一種不特定的當事人之間，其性質決定了具體的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的請求權，他們只能向國家或國家的人——社保經辦機構予以請求。

    同時，在世代契約中，其同一時間所涉及的乃是三代當事人之間的復雜的權利義務關系。(36)每一個世代的參保者(債務人)其所負擔的債務，取決于前一世代的參保人數、余命，以及當時的退休金水平，并受物價水平、通貨膨脹等多種因素影響。尤其是在現有生育政策影響下的低生育率現狀，工作一代與退休一代的人數比率正在下降，并且在整個21世紀內仍會持續這種下降狀態。(37)這些人口學上的因素，會影響到社保體系的穩定性，(38)影響世代契約的內部平衡。因此，世代契約并不能保證任何時候均能夠超越時間面向，維系與契約類似的權利義務對等性。反映在法律制度上，退休金的期待權在領取請求時點到來之前都并無確定數額，國家乃是將受益權予以指數化，并引入動態的自動調整機制。在自動調整機制中，使養老金的給付與經濟發展狀況以及人口、壽命狀況相關聯。并且在這樣的調整機制中，政府必須要將自己所應承擔之責任考量在內，作為最后擔保，而不能如上世紀90年代轉制時一般，讓個人和企業承擔全部的轉制責任與風險。相應地，政府需要在名義賬戶下財政失衡情況時采取財政轉移支付、國有資產轉化等一系列措施，(39)以保證制度的平穩運轉，參保人老年生存之保障?？v橫視角之下，惟國家責任之擔當才是核心。

    五、結語

    面對個人養老基金賬戶的巨額赤字與縮水，個人賬戶制度的轉變與融合是關鍵。這亦是參保人權益保障的必然要求。在這一要求的引導之下，名義賬戶以明確的產權激勵為基礎，從縱橫兩個維度，雙向下手：于縱向上，以世代契約為依托，通過代際間財產權益的流轉化解實賬基金在中國尚不成熟的資本市場上所面臨的巨大保值風險與挪用風險，并以年輕一代勞動生產率的提高為保障，實現個人賬戶財產的合理流動；于橫向上，則以公法之債的完善為依托，要求政府以其財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后“擔保人”，通過全國統一的、反映經濟增長狀況的記賬率之確定，化解統籌層次及保障程度的質疑，兌現“取之于民，用之于民”的承諾，確保制度的穩定運轉。同時，在微觀領域，它通過權益記載的公示性對個人賬戶財產權的邊界予以明確，使之具有強烈的防御性。而與現行立法的兼容性，更使它得以實現低成本的轉化與融合，切實保障參保人個人賬戶財產權的完整與實現。

    注釋：

    ①具體內容可參見鄭秉文主編：《中國養老金發展報告2011》，經濟管理出版社2011年版。

    ②在筆者看來，這種相關的緊密度甚至將凌駕于遵繳率、退休年齡等表顯于外的因素之上，作為基本養老保險改革中的硬性“內傷”，新制難于化解，更難以吸收。

    ③參見[日]荒木誠之：《社會保障法》，青林書院1988年版，第303頁。

    ④典型的Use(傳統英國信托制度的雛形)安排限于兩種生前對普通法權利的處分：一是轉讓人—受讓人，二是受讓人—受益人。普通法僅承認受讓人為普通法上的所有人，受益人的收益權并未獲得實質性的保護。衡平法院從大約15世紀開始強制執行Use承認受益人在衡平法上的所有權主體地位，就此形成在同一信托財產或財產權上的雙重所有權。

    ⑤參見《信托法》第20條、第21條、第49條第2款。

    ⑥參見《信托法》第22條、第49條第2款。

    ⑦方嘉麟：《信托法治 理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第20頁。

    ⑧對于隱性債務的規模，中外專家或課題組測算的差異很大，但集中傾向有兩個：一個是3萬億左右，一個是9萬億左右。差異主要是由于各自的統計口徑有不同。但無論哪組數字，對于中國2011年10萬億左右的總財政收入來說都是極大的負擔。

    ⑨我國《社會保險法》第13條規定：“國有企業、事業單位職工參加基本養老保險前，視同繳費年限期間應當繳納的基本養老保險費由政府承擔?；攫B老保險基金出現支付不足時，政府給予補貼。”此法只規定了該部分保費應由國家承擔，但如何承擔卻未予提及。是在一定期限內真正作“實”，于運營過程中實現其保值增值，還是僅在保險金支付之時對于不能調劑解決的部分給予財政彌補，立法并未給出明確的選擇。

    ⑩參見鄭秉文：《社?；穑?ldquo;個人產權”與“入市”》，《中國社會保障》2003年第1期。

    (11)參保人所繳納的保費與對保險給付的期待利益之間亦具有較強的有償性。參見[日]倉田聰：《社會保險の構造分析——社會保障にぉけゐ“連帶”のかたち》，北海道大學出版社2009年版，第185～186頁。

    (12)有關社會保險給付是否受財產權保障，德國聯邦曾于1985年“年金保險人扶助年金權利人之醫療保險保費”案提出關于社會保險給付是否受到《德國基本法》(GG)第14條第1項財產權保障，需要具備下列要件：一是專屬性權利可作為私人使用的特征；二是具有被保險人自己相當給付；三是有助于其生存保障。以上三點應具實質性的參考價值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.鐘秉正：《社會福利法制與基本人權保障》，臺北神州圖書出版有限公司2004年版，第123頁以下。

    (13)參見《中國統計年鑒2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日訪問。

    (14)參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第123頁以下。

    (15)參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第179頁。

    (16)參見http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日訪問。

    (17)同前注(11)，倉田聰書，第20頁以下。也即強調養老之社會保障性。

    (18)參見中國經濟改革研究基金會：《中國社會養老保險體制改革》，上海遠東出版社2006年版，第323頁。

    (19)為保證財務的穩定性，還可參考瑞典養老金“自動平衡器”之經驗，一方面將養老金權益與養老金指數化(按照人均工資的增長而非工資總額的增長指數化)，另一方面在養老金的計算中使用平均余命，隨著平均余命的變化，相應地調整養老金，即平衡率=(供款的資本化價值+緩沖基金)/養老金負債率。參見周凱志：《養老金個人賬戶研究》，人民出版社2009年版，第126～127頁。

    (20)我國立法上尚未規定個人賬戶養老金記錄的可分割性，但在日本，已有厚生年金與共濟年金部分引入“年金記錄分割制度”之規定，以維護配偶方的財產權益，此經驗可供我們參考。

    (21)傳統意義上的公法之債，一般被定義在稅收上，“指作為稅收債權人的國家請求稅收債務人的納稅人履行納稅義務的法律關系。在這一法律關系中，國家是債權人，納稅人是債務人”，權利義務的配置是單向性的，在此處我們看不到國家的對待給付。在此處筆者所借用的公法之債概念，已突破了稅收“征”與“管”的范圍。將稅收依據一并納入稅收公法之債的理論體系內，排除對稅收法律關系的一元定性。參見郭維真：《公共財政下的稅收債法理論》，《河北法學》2008年第4期。

    (22)參見李珍、、楊老金：《基本養老保險個人賬戶基金管理體制研究》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第2頁。

    (23)參見[英]尼古拉斯·巴爾：《福利國家經濟學》，鄭秉文等譯，中國勞動社會保障出版社2003年版，第214頁。

    (24)這種轉移體現在家庭層面乃是傳統的“養兒防老”，隨著社會的發展，逐漸演變為具有現代特色的社會保障模式，即通過國家實現資源在不同代人之間的轉移，即養老保險。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.

    (25)參見孫乃翊：《從社會保險之財務處理方式論世代負擔之公平性問題》，載《當代公法新論》(下)，臺灣元照出版公司2002年版，第472頁。

    (26)同前注③，荒木誠之書，第12頁。

    (27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.

    (28)至于強制納保之合憲性基礎，限于篇幅，本文在此不予詳細探討。臺灣地區司法界和學界對此有較深入的研究，具體內容可參見臺灣大法官會議釋字第472號解釋；蔡維音：《社會法之法理基礎》，臺灣正典出版社2001年版，第149頁以下。

    (29)同前注(25)，孫乃翊文，第465頁。

    (30)同前注(28)，蔡維音書，第115～116頁。

    (31)張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第17頁。

    (32)王澤鑒：《債法原理》第1冊，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。

    (33)這些社會保障性的義務皆具有生存權保障的性質，與之對應的公民所享有的乃是作為權利的社會保障。參見[日]多田英范：《日本社會保障制度成立史論》，光生館2009年版，第10頁。

    (34)以代議制為基礎形成立法，作為全體國民之同意，稅收法定。

    (35)參見郭維真：《以公法之債解讀我國社會保險稅的建立——以納稅人財產權保護為視角》，《河北法學》2008年第12期。

    (36)究其本質，世代契約乃是一種“第三人負擔契約”同時亦是“第三人受益契約”，前者從負擔角度，即以下一個世代作為債務人，當前的退休者——年金權利人是向目前工作的世代主張其權利，目前工作者日后退休，再向下一代主張權利，以此產生暫時性重分配效果(前注(25)，孫乃翊文)；后者則可從利益享受的角度，當前工作一代所繳納之保費，乃是當前退休一代之受益，而當前退休一代之前所繳納之保費，乃為再上一代退休之受益。其間的中介者 即是國家。

    (37)See Laurence J. Kotlikoff & Scott Bums, The Coming Generational Storm: What You Need to Know About America' s Economic Future, MIT Press,2004, pp.6-7.

篇6

【關鍵詞】函數理論；概率積分；壓覆界線。

[Abstract] Application function theory， use the probability integration method to calculate the irregular protection traces overlapping boundaries， to determine - overlaid mineral resources lines.

[Keywords] function theory；probability integral；overlapping boundary

1.概述

煤炭是我國的主要能源和工業原料，是國家所有的非再生資源。合理開采和優化利用煤炭資源，保護受開采影響區域的主要井巷、建（構）筑物、水體、鐵路和地面生態環境，保護礦井開采不受水體的威脅，使煤炭工業健康持續發展，適應可持續發展戰略模式，是我國煤炭工業的主要技術政策。因此國家專門編制了《建筑物、水體、鐵路及主要井巷煤柱留設與壓煤開采規程》，對保護煤柱的留設列舉了多種計算方法，如：垂直剖面法、垂線法、數字標高投影法等，本文針對不規則保護跡線壓覆界限――也就是保護煤柱的留設采用概率積分法，供大家探討。

2.“開采沉陷”影響函數理論――概率積分法

概率積分法是針對不規則保護跡線（圈定圍護帶后），采用函數理論，求算所選各斷面在相應的地質、采礦條件下的主要影響半徑r（下沉盆地邊緣―r端）來確定移動主斷面上下沉值為0點的連線（零線）即為保護煤柱――壓覆礦產資源范圍線。

主要計算公式：

圍護帶至受護邊界距離：D=r-s=r-0.1Hi ；

r=Hi/tgβ。

式中：r為主要影響半徑；β為主要影響角，即采動后地表下沉值為0點與煤壁垮落后偏移點（拐點偏移距）連線與水平線間所夾銳角，其正切，tgβ稱主要影響正切，是概率積分法中重要參數；s為拐點偏移距；Hr為計算點煤層埋藏深度。

該方法是建立煤層座標系，S>0指向采空區，r為正；S

利用該法，計算整體采空區各種移動變形等值線。在開采邊界選定數個剖面，建立以煤層底板深度Hi為參數建立移動變形分布剖面函數r=。在-r～+r區間以=（0、±0.1、±0.2、±0.3?！?.5）為引數查各點分布函數值乘以相應移動變形最大值，求得各點移動變形值，連接同名點即可繪出各種移動變形等值線。

插圖1 開采沉陷”影響函數理論――概率積分法

3.關于影響函數理論――概率積分法主要影響角正切經驗值確定的說明

規范和教科書給定的主要影響正切值經驗值（按覆巖性質區分）：

堅硬（硬砂巖、硬石灰巖、輝綠巖）tgβ=1.2～1.6；

中硬（中硬砂巖、石灰巖、砂質頁巖）tgβ=1.4～2.2；

軟弱（砂質頁巖、頁巖、泥灰巖及粘土）tgβ=1.8～2.6。

沈煤集團根據多年各巖移觀測站綜和分析成果，給出了具體經驗值：沈北礦區tgβ=2.0（屬軟巖類）；沈南礦區西馬四礦tgβ=1.85（中硬類）；沈南礦區林盛礦tgβ=1.89（中硬類）。

4.影響函數理論――概率積分法在《沈陽市沈北新區核心起步區壓覆煤炭資源儲量評估報告》的應用

沈陽市沈北新區核心起步區基本建設項目建設用地范圍由蒲河及其支流水系的內邊界線和礦井邊界線環繞而成，其形狀近于一不規則的橢圓型，長軸近東西延伸，長約6.31公里，短軸近南北走向，寬近2.42公里，其地理坐標：東經123°28′04.57″～123°34′15.25″，北緯41°03′13.57″～41°05′05″，整個建設用地占地約15.28平方公里。

該項目區形狀為一不規則的橢圓形，通過對幾種壓覆界限的確定方法的比較，借鑒礦山生產過程中確定村莊沉陷區范圍和公路、鐵路保護煤柱的實際采用方法，認為采用影響函數理論――概率積分法更為合理可靠。

根據影響函數理論――概率積分法的計算公式：

圍護帶至受護邊界距離：D=r-s=r-0.1Hi ；

r=Hi/tgβ。

（1）圍護帶寬度的確定

203國道屬一級公路、沈陽市沈北新區核心起步區經濟開發帶為重要城市規劃商務區，河南村、增產村、吳三家、小望、大望、大蔡臺子、小蔡臺子皆為規模較大的村莊，根據規范，建（構）筑物保護等級劃分為Ⅱ級，圍護帶寬度定為15米。

（2）圍護帶至受護邊界距離

根據上述公式D= Hi/tgβ-0.1Hi ；

將項目區界限繪制到煤層底板等高線及儲量估算圖上，根據不規則跡線，選擇不同的特征點在底板等高線的底板標高（這里需注意的是：本方法是采用的煤層底板深度，因此一定要將底板標高換算成底板深度），若底板標高為負值，可采用底板標高加上該特征點的地表標高（如果該區地形變化不大，可采用附近地表標高的平均值），tgβ值在沈北礦區取2。

將該點圍護帶寬度值加上受護邊界距離展到底板等高線圖上，并將所有的擴展點也就是移動主斷面上下沉值為0點的連線（零線）即為保護煤柱---壓覆礦產資源范圍線。

在此基礎上進行壓覆儲量估算。

5.影響函數理論――概率積分法實際應用效果

該法是遼工大開采沉陷科研所與沈煤集團合作，在比較各種方法后最后選優確定的，相關參數通過20余年實際工作總結出來，并得到了很好的驗證。該法對于不規則邊界建筑物留設保安煤柱較垂線法、垂直剖面法精度高，與實際偏差小。在我們許多壓覆報告評估中，要根據建筑物（構筑物）的特點，仔細分析研究比較，結合實際情況，選擇合理的評估方法，進行壓覆礦產資源評估，這對煤礦煤柱的保留，煤礦的開采，城市規劃及政府決策都具有非常重要意義。

篇7

一、團體保險的概念及特征

保險分為社會保險，商業保險和合作保險。我們日常生活中接觸最多的是商業保險。商業保險一般分為財產保險和人身保險兩類，進一步分為兩類。本文所研究的團體保險就是人身險大類下的延伸分類。與個人保險一樣，團體保險不是一種保險，而是一種承保方式。

（一）團體保險的定義

“中國保險監督管理委員會關于促進集團健康保險發展有關問題的通知”對集團保險概念進行了界定：一般認為團體保險是指投保人為5人以上特定團體成員（可包括成員配偶、子女和父母）投保，由保險人用一份保險合同提供保險保障的一種人身保險[1]。保險人和投保人簽訂一份保險合同為被投保人提供保障。集團保險以該集團為保險對象，發生保險事故時，被保險人有人身保險合同并有權要求保險費，保險公司有義務根據保險合同保護被投保人的個人利益。

（二）我國團體保險的特征

個人保險占據保險市場的大部分份額，我們平時在生活中接觸或者聽到的更多是個人保險，個人保險受眾面廣一些。與個人保險相比團體保險有三個方面典型特征：第一，團體保險被保險人數量較多而且可保因素的同一性，團體保險往往是為企業“量身定做”的，根據企業職工的工作性質，承保職工普遍面臨的風險。其次，集團保險“三低”，成本低、保費低、風險低。團體保險屬于一張保單保大家，程序大大簡化，節約了各個環節的手續支出。第三，團體保險在個別政策中的靈活性。由于集團成員的流動性，申請人也可以向保險公司申請更換被保險人。

二、我國集體保險立法問題及建議

（一）集體保險法存在的問題

1.參照適用個人保險法

團體保險沒有單獨的立法。目前“保險法”的有關規定主要集中在人身保險方面，雖然團體保險也屬于人身保險范疇，其風險選擇目標，承保方式，定價方法和保險計劃安排與個人保險有很大不同。保險公司與團體保險投保人訂立的條款一般是針對該團體成員可能共同面臨的危險，沒有考慮到個體的差異。

2.保險人和申請人的權利和義務不相等

在立法方面，“保險法”從人身保險角度出發，保護弱者。維護保險公司和保險公司公平的目的是為了保護投保人和被保險人的利益。某些條款甚至明顯加重了保險人的義務。然而，在團體保險方面，保險公司面臨著大量的參保團體，而不是相對較弱的個人保險公司。合同雙方在資源和能力上相對均勢。如果基于“保險法”的被保險人的保護只是部分存在偏差，那么可能會導致團體保險的道德風險[2]。在團體保險業務中，團體規模，人員流動，地理風險，工作環境和管理情況等各種因素都會影響團體保險業務的處理。

（二）完善我國團體保險立法的建議

1.健全團體保險的法律法規

健全的法律法規體系是調整市場經濟發展的前提和基礎，是解決群體保險問題的根本策略。筆者認為目前的保險法中沒有關于團體保險的相關規定。鑒于其保險業務的特殊性和廣闊的發展空間，是否可以在保險法的相關規定中增加一部分保險法？對團體保險，承保，履約和保全作出特別規定。建立健全相應的配套法律法規體系，為團體保險資金運作和業務運營奠定堅實的外部法律基礎。因此，盡快建立健全與集團保險業務相關的配套法律法規勢在必行，只有相關法律法規為集團保險業務提供明確的法律要求。只有這樣，我們才能為集團保險的健康發展奠定良好的外部司法環境[3]。

篇8

為進一步加強人力資源和社會保障法律法規的宣傳力度，擴大人力資源社會保障法律法規政策在全社會的知曉率，增強群眾依法維權意識，更好地保障與服務民生。日前，泰寧縣人社局組織開展“和諧泰寧”人社政策法規宣傳活動。

本次宣傳活動宣傳形式多樣，共舉辦13場現場宣傳咨詢，活動時間選擇各鄉鎮的圩日舉行，組織全縣人力資源社會保障系統上下聯動，為廣大人民群眾提供更加優質高效的人力資源社會保障服務。一是媒體宣傳。利用各級新聞媒體宣傳優勢開展宣傳，加大政策宣傳力度。在縣政府門戶網站宣傳社會保險政策，及時更新信息，完善互動功能，切實方便群眾辦事。將相關政策法規，拍攝成電視新聞片在泰寧電視臺播放。二是短（微）信宣傳。開設短信（微信）宣傳平臺，開通咨詢熱線。定期或不定期編發社會保險政策短信（微信），使社會保險政策宣傳融入人民群眾的日常生活。三是現場咨詢。積極利用春節、元宵等節假日，各鄉鎮圩日，在人流量較大的場所設點集中宣傳，通過懸掛宣傳標語、擺放宣傳板報、免費發放宣傳資料、現場解答問題等形式，營造宣傳聲勢，增強宣傳成效，切實把社會保險政策宣傳到千家萬戶，提高政策知曉率。四是專場招聘。每年春節前后是招工和求職的高峰期，為保障企業用工，幫助失業人員和外出務工返鄉人員就地就近創業就業，定于2月11日和2月26日在縣政府廣場舉辦企業用工專場招聘會。招聘會期間同時開展人社相關法規政策宣傳。五是解讀政策。著力健全政策解讀機制，切實加強重大政策及法律法規的宣傳。宣傳《社會保險法》頒布實施的重要意義及主要內容，在縣政府門戶網站上《社會保險法》《工傷保險條例》及釋義、解讀等相關內容。六是延伸基層。深入推進“三進三送”活動（“三進”即進企業、進工地、進農村，“三送”即送政策、送法規、送服務）。通過開展人社政策全程對接服務，將《人社援企政策簡明手冊》送到企業，縣勞動保障監察大隊結合日常巡查和專項檢查，重點深入建筑施工企業和工地，召開企業負責人和員工座談會宣講人力資源和社會保障法律法規、派送宣傳材料；鄉鎮人社所對轄區內村民、居民和中小企業進行宣傳，講解人力資源和社會保障政策法規，在鄉鎮、村（社區）等公共場所張貼宣傳畫，發放宣傳材料。通過活動，讓社區（村）居民、干部職工知曉了解社會保險相關政策法規，對群眾所關心的如何參保、如何領取待遇等問題進行解答，進一步擴大社會保險政策知曉率和覆蓋面。截至目前，現場宣傳咨詢活動已舉辦5場次，發放各類宣傳單（冊）6000多份，短信（微信）宣傳5萬條。

（泰寧縣人社局 肖國平）

篇9

近些年來，混合經營的金融模式在我國經濟社會發展中占據著十分重要的位置，同時具有積極的促進作用。但是，當前我國在混合經營下金融保險法律制度中也存在著一定的弊端，對我國金融保險制度造成了挑戰?，F通過分析混業經營的優點、缺點以及與金融保險法律制度的關系，并且了解我國混合經營趨勢下金融保險法律制度面臨的挑戰，還要分析我國借鑒和學習其他發達國家混業經營立法的重要意義，最后提出合理有效的對策來更加規范混合經營下我國金融保險法律制度。

關鍵詞：

混合經營；金融保險；挑戰；對策

一、分析混業經營的優點、缺點以及與金融保險制度的關系

(一)分析混業經營的優點首先混合經營模式可以通過利用多種有限的資源進行損益互補，促進多元化的金融產品發展，提供更優質的金融服務，實現范圍經濟。其次，混合經營還可以形成金融各個領域的相互滲透，從而形成金融超市，使客戶獲得更全面，更便利的服務。還有，混合經營也是不可避免的世界經濟發展趨勢，我國應該通過混合經營來進一步提高金融機構的國際競爭力，使我國的金融業充滿活力，健康發展。

(二)分析混業經營的缺點現階段，我國實行混合經營模式在促進經濟社會的發展的同時，也存在著一些缺點，這會給我國金融業的發展帶來了嚴峻的考驗。當前，我國金融監管和相關的法律體系建設不夠完善，使混合經營的經濟風險較大，還有混合經營會加大金融監管的難度，增大金融監管的經濟成本。

(三)分析混業經營與金融保險法律制度的關系混合經營與金融保險法律制度是相互影響，相互作用的。只有混合經營的快速發展才能加快促進我國金融保險法律制度更加健全。另外，當我國金融保險法律制度更加健全時，才能使政府用法律的形式來干涉金融市場行為，使金融市場得到公平安全的發展，才能使混合經營得到正面效應的發揮。

二、分析我國混業經營趨勢下對金融保險法律制度的挑戰

(一)國際混業經營的發展趨勢混合經營在國際金融業發展趨勢的影響下，使我國金融業也必須緊隨時展的潮流而不斷發展和壯大混合經營，這是我國經濟社會發展的必然結果。另外，西方發達國家也早已對發展混合經營而制定了更加完善的金融法律法規，使混合經營的缺點逐漸減少，對我國發展混合經營提供了經驗，有利于提高我國金融機構在國際上的影響力和競爭力。另外，在金融保險法律制度不斷完善的情況下，分業經營模式的弊端暴露較多，極易誘發較大的經濟損失，限制了我國金融機構的發展，使我國必須要從分業經營逐漸轉變成混合經營。

(二)我國金融保險法律制度對混業經營的管理存在隱患現階段，我國金融保險法律制度對混合經營的管理存在著一些隱患和缺陷，相關的法律法規不夠嚴格，比較疏松。我國并沒有隨著經濟的發展而及時完善相應的金融保險法律制度，這不利于混合經營的健康發展。另外，我國的金融控股公司的運營管理也處于法律的灰色地帶，法律效力較低，沒有明確的規定對混合經營加以有效科學的監管，使金融控股公司的發展存在著較大的金融風險。還有我國金融機構信息披露制度不完善，相關的金融信息的不夠及時、準確、全面以及透明，使混合經營的監管難度進一步增大。

三、分析借鑒和學習其他發達國家混業經營立法的重要意義

近些年來，隨著改革開放使我國經濟社會得到了飛速的發展，但是我國仍然是發展中國家，我國在發展金融混合經營方面與其他的美國，日本等發達國家仍然存在較大的差距。因此，我國學習和借鑒其他發達國家混合經營立法的經驗具有十分重要的意義和作用。如果一個國家不能具備健全和完善的金融體系和相關的法律制度，就極有可能隨著經濟環境的變化而發生較大的金融危機，例如，在2008年，美國金融危機的爆發，造成了世界經濟的蕭條，嚴重阻礙了國際經濟社會的發展。所以，我國的金融制度要充分汲取其中的經驗和教訓也應該隨著時代和經濟的發展而不斷的調整，這樣才能提高國際競爭力，使之更加適應國際金融市場的發展。另外，我國在制定混合經營立法工作時可以相對緩慢一些，要首先做到兼顧效率與公平的權衡發展，在堅持基本的混合經營立法的監督理論和原則基礎上可以有效防止出現大的經濟損失。還有，我國并不是要完全的復制其他發達國家在混合經營立法方面的制度，應該結合本國實際的政治文化國情，綜合考慮我國金融市場經濟大發展現狀，將混合經營立法進行本土化處理，才能使我國的金融混合經營立法得到嚴格規范的管理，才能避免發生大的金融動蕩，使我國的混合經營得到有力的發展環境。

四、提出有效措施進一步完善我國混業經營下的金融保險法律制度

(一)樹立安全與穩定的理念，提高工作效率，增強國際競爭力目前，為了有效完善我國現行的金融保險法律制度中存在的不足之處，首要的就是樹立安全與穩定的理念，既要在一定時期和一定程度上堅定地實行分業經營法律制度，還應防止過嚴限制混合經營的發展，努力學習西方發達國家在金融方面的寶貴經驗，大力鼓勵金融業發展和創新，以此降低金融業的風險，提高我國金融機構的工作效率以及增強國際競爭力，進一步促進我國金融業的健康快速發展。

(二)建立健全相關的保險、證劵等金融法律制度我國現階段必須建立健全相關金融機構的管理制度，當前，我國的金融業還處于初級和不穩定的時期，因此，我國應該繼續鞏固和完善分業經營管理的法律法規，讓其繼續發揮積極的作用。同時，面對我國出現了混合經營以及經濟社會不斷發展的現實狀況，就應該不斷的改革和調整現行的《銀行法》、《保險法》以及《證劵法》等等金融法律以適應現代金融市場的發展。只有更加重視和完善我國相應的金融法律制度，適當放松限制，建立健全金融法律，并且與金融市場協調發展，才能更加規范混合經營的健康發展，才能提高我國金融機構在國際社會的競爭實力。

(三)完善我國金融控股公司的立法和經營管理工作面對我國金融混合經營不斷的發展和壯大，隨之產生的越來越多金融控股公司也難以加強對其有效地規范管理。因此，我國要借鑒和學習其他發達國家的相關經驗基礎上，盡快完善金融控股公司的專項立法工作，整合和修改相關的法律制度，明確金融控股公司的含義，并且制定金融控股公司的經營規則，規范其成立的條件和程序，規定其業務方位，還要完善金融控股公司的監管制度等，這樣才能進一步完善我國混合經營下的金融保險法律制度，促進金融業的健康穩定發展。

(四)加強對其他相關的金融法律制度建設我國的金融法律體系較大，金融制度涉及的范圍較廣，需要不斷的改善與金融混合經營相關的其他法律制度。首先，我國要進一步完善金融行業內部的相關法規和具體部門的規章制度，使銀行、證劵公司等金融機構以及各個部門能夠遵守相應的法律，維護風險管理和消費者保戶的利益，同時促進金融機構業務的多元化發展。另外，我國還應加強對金融行業外的相關法律法規建設，參照歐美發達國家在企業集團，公司方面的法律制度，防止金融控股公司出現壟斷和隱私泄密等為題，以此更加完善混合經營的法律法規。

五、結束語

隨著我國經濟社會的不斷發展和金融保險法律制度不斷完善的，我國一定也會像其他發達國家一樣將原來的分業經營逐漸轉變成混合經營。通過了解混合經營可以實現范圍經濟以及形成金融超市等優點，同時也存在著經濟風險較大，金融監管的經濟成本較大等缺點，而且也認識到混合經營與金融保險法律制度相互作用的關系，使混合經營在面臨國際金融趨勢以及當前相關金融法律不健全的重大挑戰下，就必須學習和借鑒其他發達國家在混合經營立法方面的經驗，并且通過樹立安全與穩定的理念，提高工作效率，增強國際競爭力；建立健全相關的保險、證劵等金融法律制度；完善我國金融控股公司的立法和經營管理工作以及加強對其他相關的金融法律制度建設等等合理有效的措施，這樣才能進一步完善我國混業經營下的金融保險法律制度，以此促進我國金融業的健康發展。

參考文獻：

[1][美]斯蒂格利茨.《經濟學(Economics)》第二版.北京:中國人民大學出版社,2000.

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[5]白欽先,常海中.法國金融制度:由非典型的銀行主導型向市場主導型演進.金融論壇,2005(6).

篇10

【關鍵詞】農業災害;風險保障制度;國外經驗

一、農業災害風險保障制度建設存在的問題

農業是立國之本，我國政府一直重視農業生產；農業保險的興起，在整個農業生產過程中所起到的保駕護航作用逐步凸顯，帶動著整個農業生產向規范化制度化方向發展，對穩定農業生產發展意義重大。但是，不可忽視的是，我國現階段的農業災害風險保障體系還存在一些問題，如下：

（一）缺乏新型的管理災害風險工具

目前，我國農業災害風險管理市場主要以農業保險為主，國際上比較流行的農業期權產品和天氣衍生品在我國仍處于理論研究探討層面，更難以說實踐。另外，就我國主要的農業災害管理工具———農業保險，其地位較低，雖然運作方式是商業保險公司負責，但是運作形式卻是政策性的，且其運作效果和效率都不盡如人意。

（二）相關利益為主的風險意識薄弱

從農民角度來看，參與保險的農民文化水平有限，對農業災害的預測意識不足，減災能力較低，且對部分保險條款理解能力欠缺，同時，農民經濟壓力大，大多數農民無法承擔巨災保險費用；從保險公司來說，承擔的巨災保險有其風險，而其對經營成本的考慮往往不愿意進行再保險；最后，政府過于以往的風險應對做法，則反映的對農業巨災保險風險分散的認知不夠全面。

（三）農業保險財政支持力度不足

我國地方基層政府財力不足，同時承擔較大的保費補貼。對經濟發展水平較低的省份來說，政策性農業保險的大范圍補貼勢必會造成基層政府財政資金緊張，這直接導致當地政府在推廣政策性農業保險業務時力不從心，使得農業保險的試辦無法開展。

（四）相關法律法規不健全

順利開展農業保險，離不開外部力量的支持，這就需要政府這個角色，提供政策和立法的保障，通過立法才能讓農業保險經營在法律約束下做出制度性安排使其良性發展，20世紀80年代，我國的農業保險開始恢復商業化經營，經過這幾十年的發展，專門的農業保險的法律體制仍不完善。建立相關的法律法規是我國開展農業保險應對自然災害風險管理有效手段。

二、國外農業災害風險保障體系構建

（一）美國模式———政府主導參與型

1.政府主導型的含義。美國是世界上最早實現農業現代化的國家。美國地廣人稀，農業災害種類多，如干旱、洪澇、龍卷風以及有害物種入侵等等，對農業生產產生極大的影響。為此，美國聯邦政府花費了大量的時間和精力，經過多次的研究試點和探索發展，美國建立了在全球首屈一指的農業災害風險管理體系，保障了農業的穩健生產。2.特點。①政府管理和政府支持。美國的農業補貼政策開展歷史悠久，在羅斯福期間，政府就開始加大對農業的重視力度，農業補貼政策逐漸形成，如今，美國對農業生產的補貼力度只增不減。②以政策性農業保險為主的市場風險管理工具。20世紀30年代末，美國成立聯邦農作物保險公司（FCIC），通過檢測風險管理工具的運作和評估當地農業風險，對農業保險運營過程中產生的問題不斷修正，與此同時還向農場主、私營保險公司宣傳其設計的農險險種，并且FCIC負責對農業災害風險的信息進行收集整理以及農業保險經營過程中出現的問題，以便統一規劃政策性農業保險的調整思路和調整方向。③第三方管理。指利益相關第三方參與農業保險經營管理的情況，第三方主要有公司、公估公司等，負責農業保險合同的溝通協調，防災防損工作安排以及查勘核損定損等工作。第三方管理運作能夠節約成本，提高保險公司的經營效率，同時還能有效的維護農民、政府以及和私營保險公司的公平利益，更加有效地進行農業風險保障。3.成就。美國一直都十分重視農業風險管理，對農業補貼的政策工具手段細分到位，將農業補貼政策效用最大化。對于農業保險來說，FCIC負責統一管理全局，對險種的創新開發、規則制定以及制度指導等方面起到了不可替代的作用。另外，美國還建立了獨具特色的第三方管理模式，以及開發了天氣衍生品、農業期權等市場管理工具，使得農業災害風險管理制度建設更加完善，農業風險管理體系更加規范化、制度化?？偟膩碚f，美國規范化、一體化的風險管理體系以及多種多樣、高效率的管理工具是其他國家不能企及的。

（二）日本模式———政府支持下的共濟分擔模式

1.政府支持下的共濟分擔模式含義。日本屬于季風氣候，農業經常遭受災害的襲擊，保障農民基本生活是日本政府以及相關部門亟待解決的重要課題，二戰過后，日本農業從零起步，用短短25年的時間發展，實現了農業現代化，當今日本的農業管理水平和農業生產技術已達世界先進水平。隨著農業現代化的不斷發展，日本逐漸形成了政府支持下的共濟分擔模式的農業災害風險管理體系。2.特點。①健全的法律保障。日本政府一直以來都十分重視農業的基礎地位，頒布了一系列的農業法律、法規，如《重點農業區域建設》、《農業災害補償法》等等，在二戰過后半個多世紀期間，日本政府立足于本國的實際情況不斷修正完善法律、法規，獲得健全的法律保障。②農業保險。日本政府支持下互助會社模式主要有以下幾個特點：第一，日本的農業災害風險主要有農民、合作社、聯合會以及政府四方分擔，合理將農業災害風險分散。第二，日本農戶“自愿+強制”兩種入險方式整合融入農業保險體系中。第三，巨災發生時，日本的再保險制度將會發揮優勢，巨災造成的損失由政府、聯合會、共濟聯合三者共同承擔。經過多年的實踐，日本的農業保險制度已經相當成熟，有效合理地分擔、分散風險，減輕了農民的損失以及政府財政支出負擔。③農業政策。從21世紀初，日本就積極開展本國的農業政策，并一直不斷修正完善各種農業政策。具體做法有：第一，實行產品補助計劃，當流通的農產品價格低于政府制定的價格時，低于的部分資金政府將會補貼給農民。第二，實行價格保護制度，避免關系到農民生產生活的農產品價格跌落到政府規定的最低價格。第三，實行價格穩定制度，農產品價格過高過低時，政府都會有所作為以期穩定價格。3.成就。通過多年的實踐，日本形成了由“政府+市場”雙手段組成的農業風險管理體系。健全的農業保險法律體系，細分的農業保險市場。

（三）法國模式———政府和社會聯辦的互助保險模式

1.政府和社會聯辦的互助保險模式含義。19世紀中期，農業互助保險社成立；20世紀初，互助保險協會普遍化發展；有關保險行業組織的法律法規緊隨其后出臺，農業保險的發展進入一個新時期。20世紀60年代，法國再保險機構應運而生,保險公司的承保能力大大提高。與此同時，農業相互保險集團公司成立，并針對農業保險市場和農民多層次的需求，創新設計一系列新險種。2.特點。①相關法律法規體系健全。健全的法律法規是確立完善的農業保險制度的重要基礎，法國政府先后出臺商法典，《農業互助保險法》、《農業指導法》等多部法律。近百年的發展，法國的農業保險法律、法規不斷完善健全。②制定審慎的經營策略。法國農業互助保險的經營模式獨居特色，主要有：第一，根據險種類型、風險損失的程度大小進行合理細分，政府、社會、保險社分別承擔不同的險種，分散風險，保證農業互助保險社的穩健經營。第二，險種開發慎重，對于新型開發的農業險種先進行可行性分析再試點，試點成功后才大范圍進行推廣。③政府進行大力支持。農業保險具有高風險性，法國政府對其的認知十分到位，給予的財政支持十分可觀。主要有以下幾點措施；第一，中央再保險公司為農業巨災風險“買單”，成為巨災風險的承擔者。第二，保費費率低，補貼力度大，以此鼓勵和調動農民購買保險的積極性。3.成就。安盟集團是法國互助保險公司發展最好的，是其主力軍，以安盟公司為例，其組織結構和治理理念是以人為本。而這種治理結構和組織制度使得安盟保險公司發展迅速，安盟保險集團已經涉足多個國家和地區，2010年，公司資產總額為906億歐元，保費收入為174億歐元。這也表示法國的農業互助保險模式運營取得巨大成功，農業互助保險模式最初來源來自于農民，一直為農業的穩健發展所服務，保證了農民的穩定收入。

三、國外模式對我國的啟示

（一）建立農業保險相關法律

從上述國外建立農業保險制度來看，各國農業保險制度的確立都離不開相關法律法規的頒布。只有制定完善的保險法律法規，才能保障農業保險的可持續發展。如美國頒布的《聯邦農作物保險法》，先后多次修改，使得該保險法更好的為農業生產服務。

（二）政府實行保費補貼區別化

政府是帶有社會公益性質的屬性，為農民提供保費補貼是其職責所在，更是是促進農業保險發展。各國保費補貼都有其固定的標準，像美國，保費補貼力度與風險水平相掛鉤。日本農戶補貼與保險費率相掛鉤。法國政府實施低費率高補貼原則。因此，我國政府應根據自身實際情況，制定合理的差別化保費補貼政策。

（三）優化農業保險的經營策略

就目前而言，我國國內的農業保險公司在經營策略上存在問題;一方面，險種與險種之間劃分不明確,承保范圍不夠全面。另一方面，保險公司對保費資產缺乏專門的管理，投資增值渠道單一。因此，要向法國學習，保險公司應當將各個農業險種界限劃分明晰，積極優化農業保險經營策略，為建立農業災害風險管理體系提供保障。

（四）加強監督和管理力度

有效的監管農業保險手段不可忽視。目前，我國保監會負責對各家保險公司監督和管理，但是由于農業保險的經營方向、保險業務、經營方式都異于商業保險，由單一的監管機構負責力不從心，監督過程中容易造成漏洞，管理過程也難以將各家保險公司經營效用發揮最大化。因此，針對不同類型的保險公司針對性的成立不同的監管機構，以致于兼顧各家保險公司利益。

作者:張冉 單位:安徽財經大學

參考文獻

[1]劉學文.中國農業風險管理研究[D].西南財經大學,2014.