國際法規范文

導語：如何才能寫好一篇國際法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    核能發電的發展勢頭不減當今核電、水電、火電并稱世界能源的三大支柱,對核電的關注已然成為國際“大氣候”,美國政府已經計劃將投資11億美元建造新的核電站,擴大其核能發電的比例。歐盟由于對俄羅斯天然氣供應的擔心,使得歐洲國家尋找其它替代能源,核電也是各國最為傾心的能源選擇。法國政府的電力75%來源于核電。近年來德國國內又重新出現了關于核能利用的爭議,許多人認為為了履行《京都議定書》規定的減排義務,仍有必要繼續利用核能。[2]英國也表示將調整能源戰略計劃,屆時將達到24臺核電機組。荷蘭曾經是個反對核電的國家,但是現在已經著手興建第三代輕水反應堆。捷克、羅馬尼亞和保加利亞也在籌劃興建新的核電站。比利時和瑞典兩國已分別表示,拒絕在2010年和2015年之前關閉其核反應堆。韓國的核電計劃到2015年之前建造12臺核電機組,核電將占到全國總發電量的45%。日本是一個核電大國,到2010年核能發電已經占日本電力需求的40%。中國也在大力發展核電,并在新建幾座核電站。核能發電將在未來一個時段里成為各國能源政策的一個主流。因此核能安全的國際法規制有其迫切性和完善的必要性。(三)國內法保障核能安全的軟肋。核能的發展離不開法律的規范,《核能法》對核能開發、設計、發展、運行、安全監管都起了一定的規范作用。然而一但出現核安全事故,應對核災難就顯得捉襟見肘,國內法的作用就成了核能安全的軟肋。從形式上看,日本已經基本形成了由國內法和國際法組成的體系完整、管制細密的維護核電安全制度框架。但從實質上看,其國內法體系中存在不少值得省思的結構性問題。[3]因為核損害的跨國性與災難性,僅憑各國一己之力難以消除危險,核安全故事的緊急處理、信息公開、國際組織的救援都涉及國際因素,需要專門的國際組織參與,國際法律規范。因此聯合國1975年建立了IAEA國際原子能機構,旨在促進原子能對世界和平、健康和繁榮做貢獻,并建立了一套制度體系,制定了一系列核安全制度的法律框架。

    核能安全現有的法律框架體系及其缺陷

    (一)核能安全的條約基礎具有法律約束力的國際條約在核能利用和涉核緊急事故方面,發揮了十分重要的作用,在IAEA的組織協調下民用核能利用領域通過了,《核安全公約》、《泛燃料管理安全和放射性廢物管理安全聯合公約》、《及早通報核事故公約》、《核事故或輻射緊急情況援助公約》等公約。IAEA公約構成了國際有關核能和平利用及安全的主要法律框架。[4]通報公約和援助公約是切爾諾貝利核爆炸事故后制定的兩項公約,公約旨在,在核事故發生后,盡量減少損害的后果。加強各國核能安全發展和利用方面的國際合作,形成國際合作的援助體制。核安全公約是國際核安全條約框架中最重要和最基本的條約。泛燃料公約是核廢料處置最重要的全球性公約。IAEA組織協調下的核能安全條約共同構成了核能安全國際法規制的條約基礎。(二)(IAEA)核能安全的安全標準1975年以來,國際原子能機構(IAEA)開始計劃制定核電站安全操作守則和安全標準,并逐步形成了一套非常全面的核安全法規體系。原子能機構的安全標準享有原子能機構《規約》確定的法律地位。該規約授權原子能機構制定適合于核輻射相關設施和活動的安全標準并規定適用這些標準。安全標準反映了有關保護人類和環境的高水平安全在構成要素方面的國際共識。這些標準以原子能機構安全標準叢書的形式印發,該叢書分以下3類:安全基本法則;安全要求;安全導則。2006年國際原子能機構全面修訂安全標準,正在修訂的和補充制定的新的安全標準共198個。[5]安全標準為各國的制定一國的核安全國內立法提供了法律、技術的依據與參考。各國在制定本國國內核安全標準時,需要充分考慮國際原子能機構制定的標準,不能低于這些標準,有的需要高于這些標準。由一國經過承諾的國際標準,在該國具有約束力。因而在國內立法時要考慮已經接受或者將要接受的國際標準的約束。例如美國1954年原子能法條文中考慮了執行1978年《防止核擴散法》的有關問題,解決和《不擴散核武器的條約》的協調。[6]多數國家則參照國際原子能機構的安全標準制定本國的核能安全標準,作為本國的核能管理規定,有些上升為本國的行政法規、規章或地方法規。正如國際IAEA總干事巴拉迪所說,只有對這些安全標準在實踐中加以適當適用,它們才會是有效的。(三)核能安全的國際組織1.國際原子能機構(InternationalAtomicEnergyAgency)簡稱IAEA,成立于1956年10月26日,是聯合國一個專門機構,是全球核安全體系的樞紐和核心,在國際民用核能安全領域發揮最重要的作用。核安全工作是IAEA的三大職能之一。IAEA在民用核領域旨在防止人類和環境受到核輻射的影響,幫助各國提高核安全標準,預防和應對核緊急事故的發生。IAEA在民用核領域的主要只職能是:制定有關核能安全的國際公約和核能安全標準并及時修訂進行更新。制定相關保障監督措施,確保裂變物質,核材料和設備不用于任何軍事目的。作為中間方促進核科學和技術情報的交流,一旦發生放射性核事故IAEA會立即采取行動,為成員國提供緊急援助和咨詢意見。IAEA在國際核安全法律體制中一直扮演著非常重要的角色,在促進世界和平、安全使用原子能等方面的作用是不可或缺的。2.國際輻射防護委員會(theInternationalCommissiononRadio-LogicalProtection,簡稱ICRP),ICRP是非盈利、非官方機構,其任務是設定放射性防護標準。WHO、ILO、IAEA等聯合國組織中,成員國的原子能法律,都是采用該委員會的建議。ICRP的建議被IAEA用作其使用放射性物質的標準和準則。3.經濟合作與發展組織核能機構(NuclerEnergyAgencyoftheOrganizationForeconomiccooperationandDecelopment)經濟合作與發展組織核能機構(簡稱OECD/NEA),成立于1961年,NEA是OECD的一個專門機構,總部在法國巴黎.其宗旨是通過國際核研究和發展計劃,交換核科學技術情報,促使核電發展方面的國際合作,還參與了核廢料循環處理、核事故報告反饋、核數據庫的建立等活動。(四)當前核能安全國際法規制存在的缺陷核能安全領域,在IAEA協調、組織下制定了一系列的國際條約,指南、操作細則,對規范國際社會核安全起到一定作用。但是面對2011年日本強震福島核爆炸這樣的突發事件,國際社會還是在危機面前顯得心有力而不足,在公開信息不及時、緊急搶險、救援工作不到位,給日本國民帶來巨大損失,也給國際社會帶來恐慌。進一步說,當前核能安全國際法規制是存在缺陷的,首先,國際原子能機構IAEA的職權和國家主權存在沖突。根據《國際原子能機構規約》IAEA是一個政府間國際組織,而規約本身就是各主權國家意志協調的結果,因此IAEA是介于主權國家之間而非凌駕于主權國家之上的國際組織。[7]因此在主權國家沒有申請援助、協助下,IAEA是無法超越主權國家進入他國干涉的。因為核能發展涉及各個國家的核技術、核秘密,主權國家一般會謹慎把自己公開在國際社會之下,這樣勢必會延誤救援的時機和信息的公開。其次,《核安全公約》等國際條約缺乏強制性和可操作性。國際社會的慣常做法是設定共同安全標準,然后通過國際機構來監督其實施。雖然IAEA制定了有關核安全的國際標準,但嚴格來說,核能安全標準都是參考性質,缺乏統一的規范。這些條約都缺乏國際公約或條約的約束力。核安全公約、聯合公約仍屬“軟法性質”,在序言部分就明確對公約性質作了規定,屬于鼓勵性公約,這削弱了在核安全方面的國際監督和執行但目前普遍采用的還是強調國家主權并由各國自由確定其本國的標準。[8](P100)操作指南不具有靈活性,對于一些特殊情況沒有細致的規范,并且對如何選址、設計、評價和建造等都沒有一系列的嚴格規范程序,因此缺乏可操作性。再次,國際合作的欠缺,在開發、利用核能領域,發達國家和發展中國家缺乏合作,發達國家不愿意把自己的技術拱手相讓,發展中國家在核能利用方面因為缺少資金、技術的支持,在維護運行中就存在安全隱患。國際社會在出現核事故時也缺乏協調合作精神。在日本福島核爆炸事故中,美國就沒能在第一時間派遣救援人員協助盟國日本渡過難關。而是指責日本信息不公開,在搶救工作中不得力。最后,現有核能安全國際條約和安全標準的滯后性。由于突發故事的不可預測性和新的技術標準要求。日本這次強震給日本東北沿海地區帶來毀滅性的損失,更嚴重的是位于福島的核電站在此次地震中遭到破壞,發生核爆炸,導致核泄露,日本乃至亞洲面臨核輻射的威脅。日本的這次地震是始料不及的,大阪的近畿大學(KINKIUNIVERSITY)原子能研究所所長伊藤哲夫(TETSUOITO)說,這次遭受的地震和海嘯都遠遠超過了我們設計時的假定條件。全球核工業可能將必須重新考慮核電站的設計標準。[9]新的技術的運用總是伴隨著新的核安全問題的產生。已有的核安全國際法律制度已不能攘括并解決所有的新技術所帶來的問題。

    對完善核能安全國際法規制的建議

    福島核事故已經過去一周年,當前一個非常重要的任務,就是在吸取福島核事故經驗教訓的基礎上構建一個新的國際核安全框架,對核能的未來發展至關重要。但鑒于現有核能安全的國際法框架存在一些不足之處,筆者提出以下幾點建議:(一)及時修訂核能安全條約和補充核安全標準現有核能安全的國際條約還是烏克蘭切爾諾貝利核爆炸事故后制定的,公約內容明顯滯后,已經不能適用新的核電發展趨勢,新的技術的運用總是伴隨著新的核安全問題的產生。已有的核安全國際法律制度已不能攘括并解決所有的新技術所帶來的問題。2011年IAEA世界核安全大會擬修訂核安全規范,首先,必須修訂當前的核安全公約,建立新的國際核安全框架,以應對出現像地震,海嘯地質災害導致的核緊急事故;其次,IAEA必須補充新的安全標準,并強化自己的安全標準確保成員國遵守最新標準;最后,IAEA依據國際法制定統一的核安全措施,確保對每個成員國都有約束力.化解各國在核安全措施方面的分歧.(二)加強IAEA在國際核能安全緊急事件中的主動權核能安全事關重大,錯過最佳的救援時機將導致致命的災難,切爾諾貝利核泄露事故,因為蘇聯政府沒有意識到問題的嚴重性,耽誤了撤離的時機,導致無法挽回的損失,很多人被核輻射?！都霸缤▓蠛耸鹿使s》第2條也規定:核事故發生國立即直接或通過國際原子能機構,將該核事故及其性質、發生時間和在適當情況下確切地點通知那些實際受影響或可能會實際受影響的國家和機構。IAEA也設立了24小時緊急通報熱線,核能安全事故發生后應該在第一時間通報IAEA,IAEA應當迅速采取緊急措施,聯系各個國家的特派聯絡處,第一時間掌握核事故發展動態。及時向公眾公開信息、協助事故發生國疏散群眾。因此加強IAEA在國際核能安全緊急時間中的主動權非常必要,國際社會應當考慮到IAEA在核能安全領域的權威性,應當加強

篇2

 

1公共衛生安全、人權保障與市場監管三種進路齊頭并進

 

國際法規制食品安全的三種進路分別為：公共衛生安全、人權保障和市場監管。其中，公共衛生安全的進路發展最早，而人權保障的進路發展最晚。

 

1.1公共衛生安全進路

 

在過去的數十年中，食源性疾病的嚴重爆發在世界各大洲均有文獻記載。世界衛生組織(WorldHealthOgnization,WHO)早在成立之初，就開始關注食源性疾病對公眾健康的嚴重危害，做了1些預防與控制工作,并取得了一定效果。20世紀90年代以來，隨著全球食品生產運輸一消費模式的改變，食源性疾病在各國頻繁爆發，并迅速在全球各地傳播，引發全球食品安全危機。為了應對食源性疾病帶來的重大挑戰，世界衛生組織調整戰略，采取了一系列應對措施，加強對食源性疾病的風險管理。

 

2005年新修訂的《國際衛生條例》(2005)為國際社會監測與防控食源性疾病提供了法律框架。《國際衛生條例》(2005)不僅強化了傳染病(包括食源性疾病)國際控制領域的法治主義秩序，更從根本上展示出一種世界衛生組織主導下的前攝性風險管理模式,標志著傳染病控制國際法的重心從檢疫協調轉移到了全球監測。1《國際衛生條例》(2005)制訂了一系列新的規定，以支持現有的全球傳染病爆發預警和應對體系，并要求各國改進針對公共衛生事件的國際監測和報告機制以及加強各國的監測與應對能力。其中，有關食品安全治理的最重要舉措就是規定各國應通過國際食品安全管理機構網絡(TheInternationalFoodSafetyAuthoritiesNetwork,IN-FOSAN)和《國際衛生條例》國家聯絡點向世界衛生組織通報食源性疾病的爆況，并在世界衛生組織的牽頭下利用其提供的平臺進行食源性疾病的信息交流、情報共享和技術援助等，以提高國際社會應對食源性疾病的能力。

 

1.2人權保障進路

 

食用安全的食品是保障生命與身體健康的前提條件，因此，食品安全問題是一個人權問題。1948年《世界人權宣言》第二十五條第一款規定“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;……?！?966年《經濟、社會、文化權利國際公約》第十一條首次明確提出‘‘充足食物權(TheRightToAdequateFood)”的概念，指出人人享有“免于饑餓和營養不良的基本權利”，并規定了國家獨自或通過國際合作發展農業、改進糧食生產、公平分配糧食等義務，以保障“充足食物權”的實現。0該公約第十二條規定了健康權，并對實現“健康權”的“環境衛生與工業衛生”予以了高度的重視。該公約第二條、第二十三條還對締約國的義務與實現權利(包括食物權與健康權等)的國際合作進行了規定。此外,959年《兒童權利宣言》、1979年《消除對婦女一切形式歧視公約》、1989年《兒童權利公約》也都有關于“充足食物權”的規定。1999年5月，聯合國經濟、社會、文化權利委員會第二十屆會議(1999年)第12號一般性意見(簡稱《意見》)擴充了“食物權”的內涵和外延。根據該《意見》，食物權(又稱充足食物權)是指“食物供應在數量和質量上足以滿足個人的飲食需要，無有害物質，且在某一特定文化上是可接受的?！?/p>

 

2000年9月，189個國家在聯合國千年首腦會議上簽署了《聯合國千年宣言》，其承諾的八個千年發展目標與食物權、健康權等基本人權密切相關。為了實現千年發展目標，國際社會開始意識到把“食物權”從政治承諾轉變為法律權利的重要性。2000年4月17日，聯合國人權委員會通過了第2000/10號決議，決定任命一位專門負責“食物權”問題的特別報告員,以便促進和保障“食物權”的實現。讓齊格勒先生和奧利維爾德舒特先后被任命為“食物權”問題特別報告員，對督促和推進各國落實“食物權”做出了重要貢獻。2001年4月20日，人權委員會第2001/25號決議將特別報告員的職權范圍擴大到包括作為‘‘食物權”的重要組成部分的飲用水。2002年2月15日聯合國大會關于第三委員會報告的《有關食物權的決議》重申人人享有免于饑餓的權利和“食物權”的重要性，第一次使用了“安全”(safe)這個詞語，表現出對食品質量安全的關注，從而使國際人權文件中“食物權”的涵義更加全面。

 

1.3市場規制的進路

 

市場規制的進路，源于國際食品貿易與公共健康的沖突。世界貿易組織(WTO)成立之初，并不太關心公共健康，只是重申了關貿總協定的為了保護公共健康的權益可以限制自由貿易這一原則。但是，隨著健康權日益被人們所重視，貿易機制在保護公共健康權中逐漸發揮重要作用。在WTO規則中，同食品安全密切相關的協議就有三個，分別是《GATT1994》、《實施動植物衛生檢疫措施的協議》(theApplicationofSanitaryandPhytosanitaryMeasures,SPS協議)和《技術性貿易壁金協議》(AgreementonTechnicalBarrierstoTrade,TBT協議)。

 

《GATT1994》第20條(b)項授權成員國有權“為保護人類、動植物的生命或健康所必需”而采取一系列措施以保障該政策目標的實現，但前提是這些措施不會對國際貿易造成變相的限制，尤其是各國關于食品貿易中的產品標準、農藥殘留標準、獸藥殘留標準、檢驗檢疫措施等方面必須符合GATT關于國民待遇原則、最惠國待遇原則、不歧視原則以及一般取消數量限制原則等有關規定。近年來,WTO/DSB處理的大量食品貿易糾紛，核心問題主要包括是否違反國民待遇原則與不歧視原則。H國民待遇原則和不歧視原則禁止食品進口國在適用標準方面對進口同類產品與本國同類產品之間存在任何歧視。

 

TBT協議適用于所有產品，包括工業品和農產品(但涉及衛生與植物衛生措施的，由SPS協議進行規范)。TBT協定規定，無論是中央政府、還是地方政府和非政府組織制定的技術法規和標準除為實現國家安全、防止欺騙、保護動植物的生命和健康、保護環境、保護人身健康和安全等正當目的所必須之外,不得對國際貿易造成不必要的障礙(第2條第2款，第3條第1款)，且必須遵守非歧視原則(第2條第1款)、標準協調原則(第2條第6款)、同等效力原則(第2條第7款)和透明度原則(第2條第9款第10條)等。同時,TBT協議還規定了中央政府機構、地方政府機構、非政府機構的合格評定程序(第5、7、8條)及其相互承認(第6條)。根據TBT協議關于技術法規與技術標準的定義,各種食品標準(如嬰幼兒奶粉標準)、食品標簽、食品接觸材料安全等都必須遵守TBT協議的有關規定。

 

2國際硬法與國際軟法并重

 

從國際法規制食品安全的上述三種進路中，我們可以發現規制食品安全的國際法體系不僅包括有關食品安全的國際條約、公約、宣言等正式有效的國際法規則，還包括國際食品標準、實施食品安全控制的計劃、戰略、活動和方案等，檢驗服務、實驗室活動、食品監測和疫病數據等服務，以及信息、教育、交流和培訓等。也就是說，規制食品安全的國際法不僅包括具有直接法律約束力的國際條約和法律法規，還包括各種不具法律約束力但具實際影響力的計劃、戰略、方案、指南、標準、告知等軟法。

 

目前，食品安全的國際法規制具有如下兩個特點:一方面《GATT1994》、《SPS協議》、《TBT協議》等國際條約在保障食品安全中具有重要地位。這三個國際協議締約國眾多，國際影響力較大。另一方面，國際標準(CAC制定的食品安全標準、OIE制定的動物衛生標準和IPPC制定的植物健康標準)在保障食品安全中發揮著越來越重要的作用。

 

近年來,CAC的食品安全標準對協調全球食品貿易的影響與作用日益重要，它雖不構成嚴格意義上的國際法淵源,但通過WTO規則(具體體現在SPS協議和TBT協議中)獲得了事實上的拘束力。從實踐來看,WT0大多數成員國尤其是發達國家均在不同程度上使用了CAC食品安全標準。食品安全國際標準在協調國際貿易和解決全球食品安全問題上日益增強的法律影響力，體現了全球治理結構的新特征一‘軟法”往往在國際法的“灰色地帶”扮演重要角色，對國際法上有拘束力的規則的“白色領域”產生重要影響。

 

除了CAC等國際標準之外，WHO、FAO(FoodandAgricultureOrganizationoftheUnitedNations,聯合國糧農組織)等國際組織還廣泛旨在控制食品安全的各種指南、計劃、規劃、戰略、勸告等軟法，對保障食品安全具有重要影響。例如，FAO/WHO在《保障食品質量與安全一強化國家食品控制體系指南》(2003)別強調了‘‘從農田到餐桌”(FromFarmtoTable)的綜合概念，指出在食品生產、加工和銷售鏈條中要始終遵循預防性原則，這為各國食品安全控制體系的建立指明了方向。

 

3跨國公司、非政府組織、新聞媒體和社會公眾在食品安全的全球治理中負有責任并曰益發揮重要作用食品安全是一個全球性難題，該難題的解決需要多元主體的參與，這就是食品安全問題全球治理的基本理念。在食品安全全球治理中，一方面各國政府與食品監管部門對本國的食品安全負有責任，應充分發揮主導作用;另一方面，跨國公司、非政府組織、新聞媒體和社會公眾在食品安全的全球治理方面也負有不可推卸的社會責任，并日益發揮重要作用。從西方國家的食品安全監管經驗來看，這些國家都非常重視生產企業、行業協會、非政府組織、新聞媒體和社會公眾的作用，通過發揮多元主體的作用，有效減輕了政府監管的壓力。

 

近年以來，國際社會越來越強調跨國公司承擔社會責任，這里的社會責任就包括食品安全。2011年歐盟地區爆發了大規模的大腸桿菌疫情并蔓延至北美地區，毒黃瓜、毒豆芽事件讓歐盟食品安全神話破滅，跨國公司企業社會責任感缺失引發的食品安全問題引起西方國家的強烈關注。5近年來，一方面，國際社會通過政府間或非政府間國際組織制定直接調整跨國公司的行為，但不具有法律約束力的國際軟法，如《OECD多國企業指南》《全球契約》等，督促跨國公司自愿擔當社會責任。2010年11月，國際標準化組織(InternationalOrganizationforStandardization,ISO)正式社會責任國際標準，鼓勵世界各國及各組織可根據自身實際需要自愿選擇是否采用ISO26000,其主要技術內容強調組織遵紀守法、尊重人權、關心員工、保護消費者、熱心社會公益、關愛環境，為社會、經濟和環境的可持續發展做貢獻等。另一方面，各國政府及新聞媒體對跨國公司社會責任擔當的問題予以高度關注，這已經是一個全球現象。近年來，印尼、泰國、越南、中國等發展中國家先后掀起要求跨國公司承擔社會責任運動，新聞媒體與社會輿論對跨國公司承擔社會責任出現弱化的現象予以高度關注，并進行強烈批評與密切監督。2011年12月31日，中國國際跨國公司促進會了?011跨國公司社會責任問題報告》。該報告對2011年度中國境內發生的影響較大、具有代表性的跨國公司社會責任問題進行了篩選整理，涉及的公司大部分為世界500強跨國公司，該報告匯總了家樂福(法國)、沃爾瑪(美國)、葛蘭素史克(英國)、寶潔(美國)等企業，強烈譴責這些跨國企業嚴重背離了承擔社會責任義務的承諾。同時，發達國家逐漸對企業社會責任標準加大關注力度，對發展中國家所存在的勞工問題、環境問題提出質疑，并嘗試將社會責任標準(包括食品安全)引入WTO的談判框架中。

 

除了強調跨國公司(尤其是跨國食品公司)必須承擔包括食品安全在內的社會責任之外，國際社會也十分重視行業協會等非政府組織在食品安全治理中的重要作用。美國、英國、日本、韓國等發達國家的食品行業協會建設十分完善，這些食品行業協會在政府監管上給予很大的支持，發揮了十分關鍵的作用。例如，美國的全美谷物與飼料協會，通過發揮行業組織的資源優勢，研究提出了安全儲存谷物的良好規范及方法，大幅度降低了谷物儲存環節造成的安全事故;荷蘭的乳制品業擁有全球最先進的奶制品檢測中心，其中行業組織對該檢測中心的建立發揮了主要作用;日本消費者協會發起了商品比較試驗、消費者教育和消費者咨詢等運動，大大促進了日本的食品安全等。

 

此外，新聞媒體在食品安全的全球治理中發揮了重要作用。這一點，在中國這樣的發展中國家表現尤其明顯。在許多發展中國家，由于立法零散、多元管轄以及監督、監測和執法工作不力，削弱了有效的食品管理，新聞媒體的監督顯得尤其關鍵和重要。很多的食品污染事件都是由于新聞媒體的調查、揭發被公諸于眾，然后引起有關政府部門的重視，最后得以徹查與解決。這是很多發展中國家普遍存在的現象。

 

最后，廣大民眾廣泛參與也是世界各國保障食品安全的一條重要經驗。在新西蘭，所有公民都可以參與食品安全決策，這些代表有來自傳統消費者協會的，也有土著居民和農村消費者代表。加拿大非常重視食品安全治理中的公眾參與。加拿大政府在做一項食品安全監管決策時，會采取多種方式向社會公告，如政府公報、廣播電視或者在全國性的媒體上刊登廣告，向相關非政府組織通報情況;針對普通公眾的咨詢活動一般在工作日的夜間舉行;對出席聽證會的證人由政府報銷差旅費，為有幼兒的家庭提供托兒服務，為少數族裔提供多種翻譯服務,為殘障人士提供手語、盲文服務等。

 

4食品安全的全球治理框架與治理網絡正在形成

 

食品安全沒有國界。世界各國，無論是發展中國家，還是發達國家，沒有哪個國家可以在全球化背景下的食品安全危機中獨善其身。食品安全不僅是全世界共同關注的問題，也是全人類共同面對的難題，該問題的解決必須依靠全人類的全球合作與共同努力。首先，食品安全涉及全人類的共同利益，是典型的公共物品，對其治理離不開政府、政府間國際組織和非政府組織三者的良性互動。其次，經濟全球化使得食品安全成為全球性問題，多元治理主體應加強合作,采取協調行動，實施跨國合作治理是解決該全球問題的有效之策。08再次，在食品安全治理方面開展國際合作是各國的條約義務。食品權不僅在經濟上、道德上和政治上是必要的，也是一項法律義務。各國政府均有義務尊重、保護和幫助公民實現該項權利。最后，食品安全全球治理是應對食品安全問題日益惡化與全球蔓延的根本出路與必然選擇。食品安全是關系到整個人類生存與發展的嚴峻問題，無論從規模、波及范圍還是影響后果上來說都具有全球性，亟需跨國合作進行治理。

 

目前，美國走在食品安全全球治理的最前沿。早在1995年，美國、加拿大和墨西哥三國政府簽訂了關于在公共健康、藥品、醫療服務、生物技術和食品安全領域進行規制協調的合作備忘錄。1998年7月美國和墨西哥簽訂了食品安全合作協議。1998年12月，美國和加拿大政府簽署了關于農產品貿易領域的諒解錄，以解決雙方間存在的主要農產品貿易和食品安全問題。

 

作為農業強國的加拿大有著世界上最完善的食品安全保障體系，其模式甚至被WHO作為典范向世界各國推廣。加拿大體系的先進性主要體現在集成、高效、標準化。一是擁有高度集成的機構——加拿大食品檢驗署，所有和食品安全相關的檢驗都在這里進行，對危害食品的監管也更為有效;二是需要與不同部門合作時，確保很高的效率;三是加強推廣食品安全危害關鍵點(HazardAnalysisandCriticalControlPoint,HACCP)體系;四是與國際食品法典委員會、世界動物衛生組織等國際組織合作，參與國際標準的制定和完善，以提高自身水平。08

 

近年來，我國也積極與世界各國(地區)開展食品安全的國際合作。截至2009年，國家質檢總局已同美國、歐盟、俄羅斯、日本、韓國、新加坡、泰國、蒙古國、越南、菲律賓、丹麥、法國、荷蘭、愛爾蘭、匈牙利、波蘭、意大利、挪威、瑞士、加拿大、巴西、阿根廷、智利、墨西哥、烏拉圭、澳大利亞、新西蘭、南非、香港、澳門等國家和地區的食品安全主管部門簽署了30多個涉及食品安全領域的合作協議或備忘錄。

篇3

關鍵詞：海上人工島嶼；聯合國海洋法公約；領海劃界

中圖分類號：D914.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）06-0099-08

作者簡介：楊顯濱，上海大學法學院講師 （上海 200444）

海洋承載著國家發展基石，涉及海權關鍵的島嶼是我國未來的主要斗爭方向。根據《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）第121條規定，島嶼是指“四面環水并在時高于水面的、自然形成的陸地區域”。早在1958《中華人民共和國關于領海的聲明》中就強調中國領海寬度為12海里，這不但適用于中國大陸，還適用于包括南沙群島在內的南海諸島。1除了自然島嶼，人類隨著自然的進步開始在海上利用科技與人力建造人工島嶼，例如迪拜投資建設的目前世界最大人工島群――棕櫚島。由于人工島嶼直接牽扯到海洋劃界、資源權屬等國家發展的重要利益，其興建往往伴生著巨大爭議與不確定性。2015年來，中國在南沙群島赤瓜礁、東門礁、永暑礁等礁盤上開展填海工程、建設飛機跑道引起東南亞各國廣泛關注。2自第三次聯合國海洋法會議后，島嶼制度的多方面問題，在國際法上依然模糊但很重要，尤其涉及到人工島嶼，其涉及法律關系、權屬義務更為復雜。

在人工島嶼的國際法界定中應明確海上人工島嶼權利與義務的邊界到底能達到何種界限。如：修建本國人工島嶼的范圍能否突破領?；驅俳洕鷧^（Exclusive Economic Zone， EEZ）、人工島嶼能否作為國家劃分領海的基線、主權國是否在人工島嶼上享有同島嶼一樣的權利與義務，這些深刻而牽扯范圍極廣的國際法問題均需要深入研究并明確邊界，為實踐提供明確的規劃與指導效應。

一、海上人工島嶼的概念與法律屬性

（一）海上人工島嶼概念

至今學界尚未對“海上人工島嶼”有明確的定義分析，對于人工島嶼是否屬于島嶼，國際社會存在不同觀點。如上所述，UNCLOS將“島嶼”定義位“四面環水、露出水面、非人工建造、形成一定土地區域”，這四項標準是UNCLOS下判定“島嶼”的關鍵性因素。但是這樣模糊的標準并無法區別島嶼與礁石等概念，而島礁包括島嶼、巖礁或低潮高地。1例如，島嶼在潮汐時需要高出水面的閾值是多少可判定為公約下的“島嶼”，而“一定區域”又缺乏現實可行的準確判斷標準。而對于島嶼與人工島嶼的定義與區別，UNCLOS中并沒有詳細說明，僅對權利、義務進行籠統的描述。UNCLOS第121條規定，島嶼需要具備支撐人類正常生存和經濟活動的條件，這是島嶼和巖礁最顯著的區別。現在國際上普遍的認知是“島嶼必須保有淡水、能夠種植維持人類生存的植物、可提供一些居住材料、并足以支撐一定數量人群的生活?！?

中國同越南、菲律賓、馬來西亞、文萊等有海洋沖突的國家均為UNCLOS的約國，受其約束。研究UNCLOS的具體規定無疑為研究海上人工島嶼提供最為有力的依據。遺憾的是，UNCLOS并未對“人工島嶼”有明確的定義。根據《國際公法百科全書》的定義，將“人工島嶼”認定為：四面環水的在漲潮時能露出水面的暫時性或永久性的人造固定平臺。3有學者將其定義為：將泥土和巖石經過加工混合放置于海中的人造地，它固定在海床上，在時露出水面，具有永久特性，且它和其他島嶼一樣屬于領土。4或人工島嶼是“在并非陸地之處建立人工平臺結構物”。5筆者認為，從地質角度考察，海上人工島嶼應同島嶼一致，四面環水且能在最時露出水面的一定土地區域；從人類影響角度分析，人工島嶼同自然島嶼最大的區別是由“人工建造”，可供人類生產生活而具有一定的經濟價值。因此，海上人工島嶼的概念可定為：由人工建造的四面環水、潮汐最時露出水面的具有一定經濟價值的、可供一定數量的人類生活的土地或類似結構區域。

（二）海上人工島嶼是主權國家行使領海管轄權之地

目前海上人工島嶼的建造方式主要有兩種，一種為在已有的暗礁、礁石、小島嶼上擴建形成島嶼，如我國在永暑礁上建設飛機跑道，擴大面積，筆者稱為“擴建式人工島嶼”；另外一種為直接在海中填入原料，由海床堆積成為新的島嶼，例如迪拜通過砂石填埋而成的棕櫚島，稱為“填海式人工島嶼”。二者的共性是在人類活動的直接干預下形成新的“島嶼”，但兩者間在權利義務方面又有不同?！皵U建式島嶼”的相關規范并不完善，馬來西亞實際控制的南海彈丸礁，就是用吹填的方法擴展成為人工島嶼。6有學者認為，“擴建式島嶼”可以認定為國家領土取得方式中的“添附”。7而“填海式島嶼”一般由填海國家通過國內法明確其填海的權利與義務，如美國《海洋資源和工程發展法》和《海岸帶管理法》、日本《公有水面填埋法》、英國《海洋與海岸帶準入法案》、韓國《海洋開發基本法》的規定。我國《海域使用管理法》第2條規定了有關填?；顒拥膬热荩禾詈Ｔ斓氐暮Ｓ蚍秶鷳獮閮人?、領海的水體、海底、底土和水面。其它諸如國家海洋局《關于加強海上人工島建設用海管理的意見》等部門規章也對人工島嶼的建造管理做了相應規定。領海對于國家而言，具有主權屬性，海上人工島嶼可視為是主權國家行使領海管轄權之地。沿海國在本國具有管轄權的海域修建人工島嶼，必然受到其國內法的規制與調整。

（三）海上人工島嶼應受國際法規制

海上人工島嶼的修建地點一定是在海上，即使是在一國的領海內，海上人工島嶼的規制也應當受到國際法的規制。例如海上人工島嶼修建后對于船舶無害通過的影響、人工設施修建后對于生物多樣性的影響，必然受到國際法的約束。目前，有關海上人工島嶼修建的最權威國際公約是UNCLOS，其第56條第2款規定沿海國對人工島嶼、設施和結構的建造和使用有管轄權。第80條規定上述權利在大陸架范圍內比照適用，即一國可以對其建造的人工島等設施進行使用、管理。第87條規定人工島嶼的建造可延伸至公海范圍，允許各國在國際法規制范圍內建造人工島嶼。其它關于人工島嶼的規定分別是第11條、第60條、第77條和第147條。沿海國有權建造并管理人工島嶼，但需遵循國際法的規定。 二、海上人工島嶼面臨的現實國際法難題

（一）海上人工島嶼的概念模糊

根據UNCLOS第121條的規定，島嶼的領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架同陸地領土的規定相同，可以擁有12海里的領海、24海里的毗連區以及200海里的EEZ。因此對島嶼的爭奪將直接擴大沿海國的主權范圍。但是UNCLOS中概念的不完善，是現行國際海權爭端的一項重要原因。有關“島嶼”定義的本身，即存在諸多模糊之處。第121條規定島嶼制度，第1款為定義，即“四面環水并在時高于水面的自然形成的陸地區域”，但如前文所述，該項定義極難在現實中區別島嶼與巖礁、時露出一定高度的礁石。對此，第121條第3款做出了補充性的限定，即巖礁不能維持“人類居住”或“其本身的經濟生活”時，不能享有島嶼擁有的EEZ與大陸架等權利。按照UNCLOS的規定，認定海南島、臺灣島此類的大型島嶼并不存在困難，容易出現爭議的是小型的巖礁，人類居住并不難理解，只要島礁上有人生活就可以認定為人類居住，但是“維持其本身的經濟生活”卻缺乏明確的定義。我國《海島保護法》第1章第4條規定了“無居民海島屬于國家所有，國務院代表國家行使無居民海島的所有權”。而維持本身的經濟生活是指必須依靠島礁上的資源形成完整的供給鏈，抑或是僅僅靠外界資源供給就可以保證人類的生產生活即可認定為島嶼？對此，1958年《大陸架公約》也并未對什么是可供人類居住的島嶼做出說明。1筆者認為，如果是必須依靠島礁資源形成的完整供給鏈條維持經濟生活，那么島嶼就應當具備相當大的面積腹地才有可能提供所需的基礎資料。而僅依靠外界資源供給，是否僅在極小的能夠露出面的巖石上安排數名士兵或者漁民常駐，即可認定為“島嶼”而取得EEZ等權利仍存在較大的疑問。

“島嶼”概念的模糊直接引發了現實的不確定性，而海上人工島嶼的概念更是在UNCLOS中只字未提，雖然有多條內容直接規制人工島嶼，但什么是人工島嶼、怎樣判定人工島嶼、人工島嶼具有的權利義務在公約中并未涉及，導致了現實適用的困難。2沿海國根據自身利益的需要去選擇性解釋國際法，日本一直妄圖在沖之島礁建設人工設施而將其轉變為島嶼，這當然為中國等利益相關國家和地區所不能接受。而類似海上鉆井平臺、大型巖礁燈塔等內容是否屬于海上人工島嶼也并沒有明確的說明，根據條文研究，由于UNCLOS（如第79條第4款）多將人工島嶼與鉆井平臺、燈塔設施等并列列舉，從而將鉆井平臺等設施排除于海上人工島嶼之外。但依然無法改變“海上人工島嶼”概念模糊的現狀，有待于國際法做出更為詳盡的解釋。

（二）修建海上人工島嶼的權利義務邊界不明

沿海國修建海上人工島嶼的權利及義務零散規定于國際公約中。領海內修建海上人工島嶼為一國內政，他國無權干預。不同于領海，沿海國并不對毗連區享有主權。公約中并沒有明確毗連區允許或者禁止人工島嶼的建造，而根據UNCLOS第56條對于EEZ的相關規定，專屬經濟區內可以修建人工島嶼及類似設施，EEZ內人工島嶼的權利應當至少包括管轄權、資源開采權、航運權、海洋科學研究、海洋環境的保護和保全以及公約規定的其他權利。但是，沿海國在EEZ內行使權利、履行義務時，應適當顧及他國利益，并以符合規定的方式行事。筆者認為，從領海到EEZ，沿海國的權利義務范圍呈縮小的態勢，領海擁有的權利最多，EEZ擁有的權利最少，毗連區則擁有海關、檢疫等多項管理權。如果EEZ可以準許沿海國修建海上人工島嶼，在毗連區內也必然具有修建海上人工島嶼的權利，但這一點在UNCLOS及其它國際公約中并未明確，存在厘清的必要。

UNCLOS第77條第1款規定以勘探大陸架、開發其自然資源為目的，沿海國可以對大陸架行使主權權利，僅從此條款進行分析即可得知，沿海國可以在大陸架上興建人工島嶼。但是否只能出于開發資源的目的而興建人工島嶼，公約并未進行明確的規定。UNCLOS第141條第2款規定國際海底區域制度的開發原則是“開放給所有國家”，但是不得主張或行使主權或主權權利。 國際海底區域實行平行開發制度，將管理職責分給國際海底管理局，UNCLOS在文字表述上并未出現人工島嶼，主要對使用設施條件進行了要求。

內陸國是否具有修建海上人工島嶼的權利？其修建海上人工島嶼的權利、義務邊界又在哪里？在現有海洋法體系下，人工島嶼的建造和管理內陸國家基本無法參與到EEZ以內海域的人工島嶼建設中，除非沿海國同意其使用剩余權利。而“公海自由”是國際法的傳統原則，所有國家都有平等利用公海的權利，而根據UNCLOS第89條的規定，公海不能為任何國家所獨享或占有，即內陸國在國力允許的情況下，可以在公海興建海上人工島嶼，但是人工島嶼并不能享有確定領海基線等功能，不可被認為是“飛地”而破壞公海自由原則。而人工島嶼建造后是否只有國家才擁有所有權，如果建造者不是國家，而是組織或者個人，權利歸屬又該如何劃分。

沿海國可在領海、毗連區、專屬經濟區、大陸架等區域修建人工島嶼，但是海上人工島嶼所具有的權利義務邊界并不明晰。海上人工島嶼修建過程中及建成后的環境保護、通航安全、修建間隔、設施標準并沒有統一的標準，沿海國在本國有權區域內興建人工島嶼只能根據自身的理解。而海上人工島嶼本身享有的權利與應當履行的義務僅僅能參照相同類型島嶼或設施的規定。同樣，內陸國在公海修建人工島嶼的權利義務界限也并不明確。

（三）海上人工島嶼是否可以作為劃界依據存在爭議

目前，除美國未加入UNCLOS外，絕大多數海洋大國均加入了UNCLOS受其{整，而UNCLOS最重要的作用之一就是海洋劃界，確定各國的海洋領土范圍。根據UNCLOS第3條的規定，領海的寬度由基線量起不超過十二海里；根據《領海及毗連區公約》第2條的規定，領海是沿海國領土的一部分，沿海國的主權可以延伸到領海之上空及其海床與底土。沿海國海岸線的劃定，直接決定了其領海、毗連區、EEZ的面積與劃分，極其重要。根據UNCLOS規定，測算領海寬度的正?；€是沿岸低潮線（第5條）；而島嶼在領海劃界的地位十分重要，在位于環礁上的島嶼或有岸礁環列的島嶼的情形下，測算領海寬度的基線是沿海國官方承認的海圖上以適當標記顯示的礁石的向海低潮線（第6條）。但海岸線的劃定可能因時間的推移而發生變化。 人工島嶼的建造可能不會破壞原有地理水文環境，但也可能因為人類活動的影響形成新的海岸基準線。對于人類干預而形成的設施，UNCLOS的立場是人工島嶼不能具備自然島嶼的地位，不能參與領海、專屬經濟區或大陸架范圍的確定（第60條第8款）。人工島嶼不具備自然島嶼的劃界作用，是為了避免一些國家利用自身實力和國際法規則，通過修建人工島嶼的方式不斷擴大自己的領海范圍。但UNCLOS對于人工島嶼的規定同樣存在爭議，通過填海形成的新的島嶼無法具有自然島嶼的地位，但通過在已有島嶼上修建人工設施而擴大島嶼面積，改變岸線形態是否能夠作為劃界依據？UNCLOS第11條規定，為了實現劃定領海的目的，構成海港體系組成部分的最外部永久海港工程視為海岸的一部分，而近岸設施和人工島嶼不應視為永久海港工程，而在島嶼的海港通過人類活動修建永久海港工程的情況下，島嶼的劃界基線是否外延并沒有明確的規定。UNCLOS第7條規定了領海劃線的直線基線原則及其例外，公約在第47條群島水域的劃界中闡明，在低潮高地上筑有永久高于海平面的燈塔或類似設施，或者低潮高地全部或一部與最近的島嶼的距離不超過領海的寬度外，可將低潮高地作為基線劃定的起訖點。在群島水域的地理情形下，在低潮高地上修建包含燈塔在內的人工島嶼設施，是否就應當改變原有劃界依據亟待明晰。在1805年“安娜號”案件中，一艘英國船舶于密西西比河河口截獲敵對國西班牙的商船，美國法院認為捕獲的地點在河口小島3英里范圍內，因此其具有管轄權，而該小島非由地質運動產生形成，而是由泥沙和漂浮樹木等雜物堆積形成。從美國法院的判例進行分析，其做出裁定的依據是美國在河口擁有強有力的秩序和排他性效力。根據《奧本海國際法》的規定，如果島嶼產生在領海內，即為添附沿海國的土地，領海的范圍從該新生島嶼的海岸起算。1現實的判例和傳統國際法理論也為人工島嶼能否作為劃界的依據添加了不確定性。

三、國際法中海上人工島嶼的權利與限制

（一）“填海式”海上人工島嶼權利范圍小于自然島嶼

UNCLOS對建造人工島嶼之后所應該享有的權利少有規定，僅規定有沿海國可以對建造、使用管理人工島嶼享有專屬權利。EEZ內的人工島嶼、設施和結構，沿海國對這種人工島嶼、設施和結構應有專屬管轄權，包括有關海關、財政、衛生、安全和移民的法律和規章方面的管轄權。UNCLOS第56條、第77條規定了沿海國在EEZ和大陸架中對于人工島嶼的權利和義務，包括對于人工島嶼、設施和結構的建造和使用。而對于海上人工島嶼本身享有的權利，UNCLOS及其他國際法公約并未涉及。而根據UNCLOS，人工島嶼只能擁有500米的海上安全區，不得擁有領海、毗連區、專屬經濟區和大陸架等區域權利。筆者認為，判定海上人工島嶼的權利范圍首先需要判定人工島嶼的類型，即其屬于“擴建式島嶼”抑或是“填海式島嶼”，如果是“填海式島嶼”，不論其填海的區域位于領?；駿EZ，其毫無疑問屬于UNCLOS下的人工島嶼，其權利范圍小于自然島嶼，無法確定領海、毗連區等權利。而如果人工島嶼屬于“擴建式島嶼”，其權利的基礎取決于其擴建前的島礁的性質，如果擴建前為島嶼，則其擴建行為認定為對于島嶼的改良，享有自然島嶼所擁有的權利。

（二）海上人工島嶼承擔的義務比自然島嶼的責任程度更高

對于國際法文件的解釋原則，根據國際法院在“伊拉克與土耳其邊界案”中做出的裁決，在相關條約措辭并不清晰的情況下，根據當事國做出的可接受的解釋里，可以選擇附有“最小義務”的解釋。2即使按照“最小義務”理論，人工島嶼受到的約束和安全限制遠多于人工島嶼享有的相應法律權利。

UNCLOS第60條規定國家負有義務保證人工島嶼的安全性，維護船舶通行及人工島嶼本身的穩固。人工島嶼、設施或結構的建造，必須妥為通知，并對其存在必須維持永久性的警告方法。已被放棄或不再使用的任何設施或結構，應予以撤除，以確保航行安全?？刹扇〗ㄔ煜嚓P設施形成安全地帶，“這種地帶從人工島嶼、設施或結構的外緣各點量起，不應超過這些人工島嶼、設施或結構周圍五百公尺的距離，但為一般接受的國際標準所許可或主管國際組織所建議者除外”。人工島嶼的存在和消滅都是在人工干預的情況下進行的，若無妥善的預警公示，很有可能對國際航行安全造成非常大的消極影響，故UNCLOS對人工島嶼的安全性問題用了5款（第60條第3款至第7款）的篇幅，要求各國予以尊重并遵守相關標準。

除以上義務外，沿海國在修建人工島嶼時，還要考慮海洋生物資源養護、環境保護、他國權利等多方面的內容。不可妨礙船只無害通過，必須保護航行和飛越自由權利。如根據UNCLOS第78條的規定，沿海國在大陸架修建人工島嶼時，不得干擾、侵害航行或他國權利和自由。根據UNCLOS第194條第98款的規定，修建人工島嶼必須考慮環境保護的需要。針對建造人工島嶼產生的環境侵害問題，《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity）要求以保護珍貴生物資源為前提去開發利用海洋資源；對生物多樣性影響嚴重的人工島嶼項目需要慎重建設利用。不僅僅是國際法上承擔的義務，國內法也對人工島嶼的開發做了諸多限制。2001年《中華人民共和國海域使用管理法》對我國海洋進行功能劃區，制定使用海域的申請和審批制度。2008年《中華人民共和國防治海岸工程建設項目污染損害海洋環境管理條例》加強了對違法工程的懲罰力度，規定了應先提交海岸工程建設項目環評報告的制度，經有關部門審核后才可開工建設。受其本身性質與特點的影響，同自然島嶼相比，海上人工島嶼具有的義務要遠遠多于自然島嶼。

（三）海上人工島嶼劃界的“宿主理論”

根據UNCLOS第121條的規定，“島嶼”與“巖礁”在法律屬性上有極大差異。島嶼的存在對國家主權意義重大，一個島嶼能夠擁有1550平方公里領海甚至43萬平方公里的EEZ。1而巖礁只能享有領海和毗連區嗬，人工島嶼享有的權利就更為稀少，僅能擁有半徑500米的安全區。由于權屬差距巨大，日本通過《領海法》和《漁業水域暫定措施法》將沖之鳥礁定義為“島嶼”，設立了領海和專屬漁業水域。日本于2012年向聯大提交關于沖之鳥礁的外大陸架劃界申請。對此，國際社會對于巖礁或人工島嶼轉變為“島嶼”持極為審慎的態度，認為此類活動可能是對人類共同財產的私有化。2如我國現在正在修建的美濟島工程，位于南沙群島中東部海域，目前島嶼面積已達6平方公里，預計全部工程完工后，陸地面積和瀉湖的面積共計將超過46平方公里。面積的改變必然會影響原先劃界基線形態，導致領海等權益的改變。出于國家利益的考慮，在島礁建設的過程中，國家意圖擴大領海的可能性要遠大于縮小管轄面積的可能。 筆者認為，判斷人工島嶼能否作為劃界依據的關鍵是判定人工島嶼修建的地質基礎，即人工島嶼的“宿主”。如果人工島嶼是在UNCLOS承認的島嶼上擴建，則人工島嶼可以認定為改善原有島嶼功能而改變的功能構造，不影響原有島嶼的認定，原有島嶼也不會因為人工島嶼的修建而改變成為人工島嶼，從而影響原有島嶼享有的權利。從地理的角度分析，包括中業島、太平島、南威島等擁有淡水的島嶼在內的南沙群島，符合UNCLOS關于“島嶼”的定義。但人工島嶼在自然島嶼上的修建雖然能夠改變領?；€，但也不能無限擴大，如UNCLOS第47條群島基線的劃定中，不應在任何明顯的程度上偏離群島的一般輪廓。如果依靠人工不斷擴大原有島嶼海岸線，將造成已相對穩定的海洋區域劃分再起波瀾。在實踐中，筆者認為以擴展后的領海范圍不超過人工島嶼設立前原有自然島嶼的毗連區為限，較易確定并劃分新的領海范圍，同時，不致一國領海因人工島嶼的修建而無限擴張其領海范圍。

而當人工島嶼是完全在海床上填海而成的高出海面的固定設施，或者在暗礁上修建人工設施而高出海面，則不能根據公約認定為自然島嶼的概念。傅成教授認為，美濟礁、諸碧礁的“吹沙填海”是對島嶼的改良，曾母暗沙僅為海平面以下約10米之暗灘，在此基礎上搭建人工平臺屬于是人工島嶼，而不是島嶼。3實際上，UNCLOS已經基本上將低潮高地和“純粹的人工島嶼”排除在外，所以人工島嶼想要通過適用自然島嶼的概念從而獲得相應的權利是無法達成的。

四、我國海上人工島嶼制度的完善建議

中國海洋資源豐富、海岸線漫長，但受歷史影響，與東亞、東南亞諸國長期存在海權爭端。如何利用海上人工島嶼建設擴展本國海洋權益成為新一輪的“海洋圈地”運動的重要方面，迪拜等國已經大面積的開發建造大規模的人工島嶼。海洋是國家戰略資源，有必要通過對于權利義務閾值的分析，對人工島嶼的建設尋找依據；對人工島嶼的管理和開發，確定權利義務界限。

（一） 繼續擴大建設我國南海諸島礁

國家獲得領土有五種形式：發現或先占、割讓、添附、征服和長期占有。1通過擴建原有島礁建設人工島嶼的行為，可以認定為添附。2而通過設置軍事和民用設施，我國可以實現長期有效控制。在1933年“東格林蘭島法律地位案”中，確定有效控制必須具備兩個要件：持續實施控制行為的意愿和實際展示控制目的的行為。3默許、承認是國際法上的一般原則。4而一國出于國家利益的考量，在本國領海內利用人工擴建島嶼，而且這種擴建的目的、手段合法，且未造成其它國家利益受損，這種擴建島嶼的行為符合“謹慎主權”，5可以認定為合法。在南海島礁的建設過程中，我國通過不斷建設島礁而實現對于島嶼的不間斷占領，從而實現有效的主權管轄。其它國家在我國建設的時期內并沒有提出明確的反對意思表示，可以認為其同意、接受我國的島礁建設行為。而依照UNCLOS，擁有海域管轄權的國家，享有對海上人工島嶼管轄權，中國在領海、毗連區、EEZ、大陸架上建設海上人工島嶼是國際法賦予的基本權力。我國在行使建設海上人工島嶼的權利同時，也在履行國際法義務。根據我國《專屬經濟區和大陸架法》第11條規定，在守法前提下，任何國家在我國EEZ內均享有航行、飛越自由的權利，這當然也包括我國的海上人工島嶼。因此，我國在已有島嶼的基礎上建設人工島嶼符合國際法規定，在國際法規定的權利閾值內，是不容他國質疑的。

（二） 科學界定概念、明晰權益閾值

在現行公約均無對于人工島嶼的通用解釋時，利用法律解釋權將為我國帶來實際利益。國際上有學者提出，人工島嶼與類似設施最大的區別在于人工島嶼使用堆積的方式修建，6從目前已有的人工島嶼修建方式分析，人工島嶼基本使用砂石等物料填埋堆積而成。筆者認為這也是判定人工島嶼的重要因素。在區別人工島嶼與自然島嶼的過程中，是否“自然形成”是貌似明顯的標準，而“自然形成”是指完全依靠地質運動形成還是依靠自然物料形成即可，會對人工島嶼的認定產生巨大的分歧。筆者認為，自然島嶼是完全依靠地質運動和水文活動而產生形成的，人工島嶼雖然使用了海床泥土、礁石為原料，但因為人類活動的干預，依然不能改變其人工島嶼的性質。根據“宿主理論”，我國在南海七處島嶼的填海擴建人工島嶼的行為，不會改變原有島嶼的自然性質，僅僅是對原有島嶼的改良應用，我國島嶼擁有的領海、毗連區、EEZ、大陸架的權利并不會因為擴建人工島嶼的行為而縮水。如華陽礁原有面積為東西長3海里，面積為8平方公里，在華陽礁北端，有一些礁石高出線1.2至1.6米的巖石矗立。經過不斷吹填，目前，華陽礁的陸地面積已有231，100平方米，遠大于其自然島嶼形態。即使從已有設施分析，我國在所有七處擴建的島嶼上均修建有永久性的燈塔，燈塔作為人工設施，符合UNCLOS關于劃界的基線標準。妄圖通過認定我國擴建島嶼而運用UNCLOS第60條規定，將我國原有島嶼認定為僅有500米安全距離的人工島嶼是站不住腳的。2014年3月，菲律賓單方聲稱非法坐灘于仁愛礁的軍艦作為永久設施部署于此，諸如此類的行為無法認定為海上人工島嶼的建設，無法享有海上人工島嶼具有的權利。7

（三） 制訂《海洋基本法》，完善對海上人工島嶼的國內法支持

國內有關海權的法律的淵源來自國際法，而國內法的規定又將直接規劃指導現實海權斗爭，但我至今沒有統一的《海洋基本法》，缺少對于建設人工島嶼的合法性支持和法律制度性保障。目前，我國僅有《中華人民共和國海島保護法》作為國家加強海島管理的法律，而現行法規已不能滿足實踐發展的需要，甚至同我國在南海擴建人工島嶼的行為相抵觸，如《海島保護法》第38條規定，禁止破壞國防用途無居民海島的自然地形、地貌及其周邊地形、地貌。直接與我國現行擴建島礁的行為形成矛盾，在未來制訂《海洋基本法》過程中，應當充分考慮情勢的變化與環境的發展，廢除不合時宜的法律規定，以免落人口實。另一方面，《海洋基本法》在規制海上人工島嶼的制定過程中，應當吸收人類已有先進立法經驗，如UNCLOS中的群島法律制度，南海島礁符合UNCLOS第46條第2款“群島”的定義。而國際社會早已在群島的利用和劃分上做出了先例，如加拿大設立的北極群島、挪威設立的斯匹次卑爾根群島等。通過制訂《海洋基本法》，完善對于海上人工島嶼建設的合法性依據，為海上人工島嶼的管理和設立提供法律保障。

篇4

呂巖峰

（吉林大學法學院副教授。長春，130012）

一、國際合同法律適用問題的復雜性

根據國際私法原理，所謂“國際合同”，是指由于某種跨國因素的存在而涉及不同國家的立法管轄權或不同國家之間法律的選擇的合同。②“跨國因素”和“法律選擇”兩種情況并存是我們確定國際合同的依據，兩者缺一不可。但前者是前提，后者是關鍵。跨國因素把一項合同與兩個或兩個以上的國家聯系起來，因而使得該合同具有了國際性，可能產生法律選擇問題。但是，有了跨國因素，卻未必當然涉及有關國家的立法管轄權，未必當然發生法律選擇問題，因而該合同也并非當然屬于國際合同。③

國際合同的法律適用是一個非常復雜的問題。這種復雜性的產生主要是由于：其一，合同中的跨國因素是錯綜繁復的，以致于人們不容易判斷何種因素對于確定合同的法律適用有著更重要的意義；其二，合同的種類和性質千差萬別，合同所包含的問題多種多樣，因而就存在著對不同的合同與合同的不同問題是適用相同的法律還是適用不同的法律的問題，這就是所謂“同一論”和“分割論”之爭；其三，合同是當事人之間協商一致的產物，因而在合同的法律適用問題上，是否允許和在多大的范圍與程度上允許當事人根據自己的意志來決定，這就是所謂“主觀論”和“客觀論”之爭；其四，在合同法律適用問題發展的現階段上，沖突法制度和實體法制度并存，國內法規范和國際法規范同在，它們之間相互聯系、相互制約，從而使合同的法律適用問題更趨復雜；其五，科學技術的飛速進步和國際經濟貿易關系的迅猛發展以及人們思想觀念的不斷更新，必然在合同領域得到反映，因而使合同的內容、形式、種類和所涉及的問題等等都會發生相應的變化，呈現出新的狀態，這些都必然要求對法律適用問題提出新的或者適當的解決辦法。凡此種種，使得國際合同的法律適用問題成為國際私法領域最復雜、最混亂的問題，受到古今中外國際私法專業人士的普遍重視。

二、國際合同法律適用的理論之爭

如何解決國際合同的法律適用問題，一直是國際私法領域中存在嚴重爭論的問題。到目前為止，已經形成了一些有代表性的主張。在此，我們有必要對其加以總結和評述。

（一）關于合同法律適用的“同一論”和“分割論”

“同一論”和“分割論”之間的分歧主要表現在兩個方面：一是對同一項合同的各個方面的問題，“同一論”主張應該適用同一法律加以調整，因為合同是一個整體；“分割論”則主張應分別適用不同的法律，因為合同的不同問題有著不同的特性。二是對不同種類或不同性質的合同，“同一論”主張確定相同的單一的法律適用標準，“分割論”則主張采用不同的法律適用標準。

“同一論”和“分割論”之爭由來已久。早在法則區別說時代，巴托魯斯就主張對合同的不同問題適用不同的法律，如對合同的形式及實質有效性，適用締約地法；對當事人的能力適用當事人住所地法（即當事人原屬城邦的法則）；等等。后來，許多國家的理論和實踐都接受了這種分割的方法，只是其具體的做法存在著差異。1875年，美國最高法院法官Hunt在Scudder

v.Union National Bank of

Chicago一案中認為，合同的訂立、解釋和效力問題受締約地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成為美國判例中的一種重要方法，并被美國法學會編纂的兩次（1934年和1971年）《沖突法重述》所采納。在德國，學者們提出了其他一些分割方法。如薩維尼認為，合同債務既以履行地為其本座，那么，在雙務合同中，每一方當事人的履約義務就應分別適用其各自的住所地法；還有的德國學者認為，適用于合同的，除合同準據法外，還有一種“輔助準據法”，其適用范圍包括交易的日期、時間及用于支付的貨幣種類和使用的度量衡等履行細節，因為這類問題與其依合同準據法，不如依履行地法更為方便明確。在英國，莫里斯在論及“合同適當法”（proper

law of the

contract）的適用范圍的時候指出，雖然適當法總是具有現實意義，但也有必要有合同的形式效力、當事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。④這意味著莫里斯也是贊成分割的方法的。不過，英國人對待分割法的態度是十分審慎的，他們認為，法院沒有充足的理由不會輕易地分割合同，只有在情況“不同尋常”或“不得不如此”時，才會這樣做。雙務合同中雙方當事人的義務原則上受同一法律支配，只有在當事人有明確的意思表達時，才可以分別適用法律。⑤1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用也采取分割的方法作出了詳細具體的規定，它對當事人的締約能力、合同的實質內容、合同的訂立以及合同等分別確定應適用的法律。至于不同種類和不同性質的合同，也已經有越來越多的國家在立法中加以區別，采用不同的沖突規范來確定其準據法。尤其是隨著國家對國際經濟活動的干預不斷加強以及合同種類和性質愈益呈現出復雜的情況，那種對一切合同都采用一個沖突規范的做法越來越受到強烈的沖擊。

篇5

(中國外運金陵公司貨運部,上海200081)

[摘要]　21世紀將是國際物流大發展的時代,政府應從宏觀調控的方面加強對物流業的支持和管理,完善相關法規建設是其中一個很重要的手段。現代物流業增加了配送等新的功能,國際物流較之國內物流又復雜重要得多。新的情況下,物流業者的法律地位有本質變化,風險責任也在擴大,應盡快建立法規嚴格物流市場的準入和行業標準。國內各相關專業部門不僅應改善各自傳統的條塊分割的法規,還應根據經濟全球化、信息化的特點,在立法上做到一定的超前性。我國物流業起步較晚,但應吸收他國經驗在更高的起點上發展。

[關鍵詞]　物流業;國際化;宏觀調控;法律;電子商務;環境立法

[中圖分類號]　F252

[文獻標識號]　A

[文章編號]　1004 3489(2003)01 0040 03

進入21世紀的中國,一個新興的名詞———物流為越來越多的人所重視。隨著網絡經濟和電子商務的發展,商品交易時間已等于或趨近于零,未來物流時間將占到流通時間的90%。物流產值在國民經濟中具有十分重要的地位,對未來經濟的發展起著極大的制約作用,可以說,現代經濟水平在很大程度上將取決于物流水平。邁向21世紀的物流技術,不僅是企業戰略的“商務物流”,而且是向整個社會實現物資供給的“社會物流”,進而在全球化市場的激烈競爭中形成多元化網絡所必須的“全球物流”。隨著我國加入WTO,國際貿易業迎來巨大商機,跨國公司紛紛進軍中國市場?？梢灶A見,21世紀將是國際物流大發展的時代。這一時代的物流業,將呈現全球化、信息化、網絡化、智能化、柔性化、標準化和社會化的特征。

近來,物流已成為一個社會熱門話題。筆者認為,隨著這個名詞的過份炒作,暫時形成了一個誤區,那就是物流似乎被認為是一個特殊產業,需要什么特殊的政策來支持。2002年4月,中國物流與采購聯合會接受了有關部門委托的一個加入WTO后的產業對策的研究課題。這是我國第一次啟動針對物流產業的可操作性政策的研制。經過調研后,協會拿出了一份初稿,要求有關部門制定一些優惠政策,如降低稅率、統一納稅、降低土地開發費用等,作為對物流業的發展支持。這份初稿確實反映了當前行業的普遍觀點,但是最后為有關部門否定。為什么呢?我國政府已經意識到,面對國際化的市場所做的產業政策的調整將直接涉及到管理觀念的轉變問題,如政府放棄對市場供求關系的控制等。政府管理部門不能單從市場開放角度看待加入WTO和產業國際化,而應考慮到如何在管理觀念上適應加入WTO所帶來的變化。在制定產業政策方面必須更注重于在最廣泛的意義上創造發展經濟的環境和條件,而不是直接插手經濟。物流業的國際化發展在當前是迫切的,但它也不是什么特殊產業。面對國際化的競爭環境,政府并不需要給予什么特殊支持。政府更應從宏觀調控的方面加強物流業的管理,打破地域間的阻隔和部門的壟斷,創造良好的與國際接軌的環境來扶持這個行業,其中一個很重要的手段便是進一步完善相關法規的建設。

現代物流泛指原材料、產成品從起點至終點及相關信息有效流動的全過程。它將運輸、倉儲、裝卸、加工、整理、配送、信息等方面有機結合,形成完整的供應鏈,為用戶提供多功能、一體化的綜合。它是一種觀念上的革命。它不僅僅是物資的簡單運輸,而是涵蓋了商品流通的全過程,包括制造前的原材料運輸和商品出售前的儲藏,并且增加了一項傳統運輸業從未有過的、對商品制造者和銷售商產生積極影響的功能———配送。產品制造者可以要求運輸者按照指定的時間和數量將原材料直接配送至制造車間,從而不必建造倉庫進行材料儲存;產品制造商可以根據銷售商的銷售量將商品直接配送至商場,使商場實現了無倉庫經營。制造商和銷售商省去的不僅僅是倉儲的麻煩,而且做到了“以銷定產”、“以銷定貨”,從而避免了大量的資金被占用,減少了商品的積壓和滯銷,最終使消費者得益。這一行業跨越幾乎所有部門———包括交通、運輸、倉儲、內貿、外貿等,受到多個部門的牽制,需要完善的法律和政策的支持。

中國加入世貿組織后,中國的市場將與世界市場緊密聯系在一起,物流也將面臨著全球化、國際化的發展。國際化物流與國內物流是不可分割的,而且兩者之間有許多共同點,但按其重要性和復雜性來說,國際化物流遠遠超過單純的國內物流。全球物流運作的環境遠比國內物流復雜,可以用4個D來概括:距離(Distance)、單證(Documentation)、文化差異(DiversityinCulture)和顧客需求(DemandsofCustomer),即在不同的國家和地區之間,物流活動距離更長、單證更復雜、在產品和服務上顧客需求變化莫測,并要滿足各種文化差異的需要。國際物流的復雜環境形成了它的自有特點:完成周期長、作業方式復雜多樣、物流系統一體化、重視聯盟作用。

物流業面臨的復雜的國際環境,需要得到多方面法規的引導和支持。1990年,日本頒布了《物流法》,對日本物流業的發展起到了極大的推動和保障作用,在實踐中,取代了國內運輸法的地位。我國目前尚處于起步階段,筆者認為立法條件尚不充分,但需盡快積累,要根據物流業與國際接軌的慣例,以符合WTO有關規則為支撐,盡快研究制訂各種法規制度。

從行業內部來看,關于物流市場的準入條件、從業資格,我國目前尚無法律可循。中國加入世貿,國外物流業者也紛紛入駐國內市場。由于這些從業者素質良莠不齊,國際物流業者法律地位和風險責任的變化,為確保市場有序發展,便于管理,應盡快建立這方面的法規,加強管理。從我國國內目前的現狀來看,我國現有的民法和工商注冊法僅對運輸企業開業作了若干規定和詳細要求。我國現有的物流從業者多為第三方物流者,其原有身份多為運輸、貨運。而這些企業在轉型為國際化物流從業者的過程中,其法律地位已有本質變化。例如,現有的《合同法》中,對運輸合同、倉儲合同都有確切規定。這些傳統意義上的合同當事人中,承運或倉儲一方需為實際經營運輸、倉儲的人,運輸或倉儲只能作為托運人的人代訂合同。人需有委托單證明,據授權范圍,以委托單名義簽訂,對委托單位直接產生權利、義務。托運人與方的糾紛適用我國《民法通則》中有關的規定,承運人與委托方的糾紛適用于《合同法》、《海商法》等。在現代物流中,這些原有的方轉為合同的當事人,以自己的名義參與合同。現代國際物流是生產企業與運輸倉儲企業利潤融合的最佳渠道,是生產企業與運輸倉儲企業商業活動相互有機銜接所必須的系統綜合和對總成本的控制。提供物流的服務方不再象以往的只以傭金為自己的利潤,它有了自己的新的利潤源,也有了新的權利和義務。與之相對應的,物流方的投資風險、責任風險在增大,責任范圍在擴大。它不再是對行為負責,它以當事人的地位對自己的行為負責,其責任限制也有可能喪失。國際物流相對國內物流難度大,牽涉資金大,責任風險也大。因此,對物流從業者的資格限制對規范市場起到重要的作用。在美國,對物流業的審批制度相當嚴格,物流公司的注冊資金有相應規定,公司的財稅制度有專用摸式,公司管理者也需有一定年限的從業經驗。規范物流業從業資格條件將為今后我國物流業面對激烈國際競爭打下良好基礎。

其次,關于物流業行業標準,我國尚無適當的法律,也無國家級別的行政管理。國際物流業務的復雜性要求我們盡快明確物流從業者的法律地位、責任范圍和責任限制等。國際作業復雜性的另一點體現在國際作業所要求的單證數量多而復雜,作業形式多而難度高,需盡快建立國家級的物流協會標準交易條件及運營標準,制定統一的各種合法、有效、規范的單證。這方面,日本等發達國家的成熟法規值得借鑒,但需結合我國實情。

從行業縱向來看,現代物流業向國際市場發展會推動公路運輸、鐵路運輸、航空運輸、海洋運輸等各項運輸業的發展,對國際貿易及跨國公司經濟活動也有巨大的推動作用。相應地,它的發展也受到其他許多專業部門的牽制。我國傳統管理法規中,條塊分割嚴重,令我國的物流業者在國際化進程中的規模經營受到阻礙,也使國外物流從業者對我國內地市場望而卻步。例如,我國僅公路法就各省自有一個,令跨省經營者無所適從。鐵路、海運集裝箱標準不一,增加了相應成本。各部門應根據WTO國際慣例改善各自的專門法規,除去弊端,為國際物流發展給予政策上的支持。

各專業部門還應根據國際信息社會的瞬息萬變,在立法上有一定的超前性。電子商務是推動國際物流發展的最有效手段,而我國的網絡法律相對滯后。例如,我國還沒有一個對于電子認證的統一規范和標準,電子簽名法的出臺顯得過于滯后,這不利于網絡經濟的有效管理,也會影響到物流的發展效率。另外,建立各種程度的自由港、保稅倉庫制度及相應法規,將為國際貿易創造有利環境,吸引貨源,增加港口航班密度,同時又吸引國際物流到港口中轉,有利于將港口建成國際物流網絡的樞紐點,推動國際物流業的發展。

篇6

設置會計科目和建立賬戶就好比在一個風景名勝區按照預先設計的圖紙建造的一座旅店內的、為了滿足不同層次顧客需要而編了號的房間。而怎樣才能使這些房間發揮自己應有的作用就是我們需要了解和掌握的記賬方法。按照會計科目開設的賬戶，將發生經濟業務如實地在相關賬簿中進行登記，這就是記賬方法的意義所在。按其記錄經濟業務方式的不同，記賬方法可以分為單式記賬和復式記賬。

單式記賬法是指對發生的經濟業務，只在一個賬戶中進行反映的記賬方法。單式記賬法是一種比較簡單和不完整的記賬方法，盡管其具有手續比較簡單的優點，但是由于它沒有完整的賬戶體系，賬戶之間不能形成相互對應和平衡的關系，所以不能全面系統地反映經濟業務的來龍去脈，也不便于檢查賬戶記錄的正確性。和單式記賬法相對應的是復式記賬法，它是由單式記賬法逐步發展演變而來的一類科學的記賬方法。

復式記賬法是指對發生的每一筆經濟業務都必須以相等的金額，在相互有聯系的兩個或兩個以上的賬戶中同時進行反映的記賬方法。這種記賬方法雖然相對于單式記賬法來講記賬手續比較復雜，但是由于其能全面系統地反映經濟業務的來龍去脈，保持賬戶之間的相互對應和平衡關系，所以能夠提高會計信息的清晰度，有利于賬戶記錄的正確性和進行試算平衡的檢查。

復式記賬法主要有：借貸復式記賬法、增減復式記賬法和收付復式記賬法等三種，而目前最通用的是借貸復式記賬法。

借貸復式記賬法簡稱借貸記賬法，是指以“借”和“貸”為記賬符號，反映會計要素增減變動情況的一種復式記賬法。

最初的“借”與“貸”是與商品經濟中的借貸關系相聯系的經濟范疇，是與經濟往來中的債權債務相關的借貸關系的一種表示方法。隨著商品經濟的發展，“借”與“貸”已經逐漸地失去了其原有的“借”進來和“貸”出去的含義，而成為一種單純的記賬符號。就像人的名字只是識別各個人的一種符號而已。借貸記賬的主要特點是：

以“借”與“貸”為記賬符號。借貸記賬法下賬戶的基本結構是：左方為借方，右方為貸方。至于究竟是哪方登記增加，哪方登記減少，則要取決于賬戶所反映的經濟內容。

由于復式記賬法是建立在“資產=負債+所有者權益+（收入－費用）”會計等式理論基礎之上的，因此借貸記賬法下賬戶登記增減的一般規律如圖所示：

借方賬戶名稱貸方

資產或費用的期初余額負債、所有者權益或利潤的期初余額

資產或費用的增加負債、所有者權益、收入或利潤的減少負債、所有者權益、收入或利潤的增加資產或費用的減少

資產或費用的期末余額負債、所有者權益或利潤的期末余額

上述賬戶中所表達的期初余額與期末余額之間存在以下關系：

資產或費用類賬戶：期末余額=期初余額+借方本期發生額－貸方本期發生額

負債、所有者權益等類賬戶：期末余額=期初余額+貸方本期發生額－借方本期發生額

借貸記賬法的記賬規則是：有借必有貸，借貸必相等。根據這一規則，經濟業務一旦發生，則都必須以相等的金額，在兩個或兩個以上相關聯的賬戶中進行登記。例如：

當企業用銀行存款5 000元購買材料的經濟業務發生時，將會使“銀行存款”和“原材料”兩個資產類賬戶一增一減5 000元；

當企業從銀行借入短期借款10000元并直接用于償還了一筆應付賬款的經濟業務發生時：將會使“短期借款”和“應付賬款”兩個負債類賬戶一增一減10000元；

當企業收到一筆捐贈資金20000元并存入銀行的經濟業務發生時，將會使一個“銀行存款”資產類賬戶和一個“資本公積”所有者權益類賬戶同時增加20000元；

當企業用銀行存款50000元歸還了銀行的一筆長期借款的經濟業務發生時，將會使一個“銀行存款”資產類賬戶和一個“長期借款”負債類賬戶同時減少50000元。

對上述經濟業務加以分析，可以得到的結論是：“在有借必有貸，借貸必相等”的記賬規則下，經濟業務的一般登記規律是“同類賬戶一增一減，兩類賬戶一增一減”，且始終保持“有借必有貸，借貸必相等”的基本記賬規則。盡管在遇到復雜的經濟業務時，會出現“一借多貸”或“多借一貸”的情況，但是其仍然不會打破這一基本規則。

在運用借貸記賬法登記經濟業務時，有關賬戶之間會自動形成相互對照的關系，這種關系稱之為賬戶的對應關系，具有對應關系的賬戶叫對應賬戶。

為了便于賬戶對應關系的正確表述和日后的監督檢查，在將經濟業務記入賬簿前應先根據經濟業務所涉及的賬戶及其借貸方向和金額編制會計分錄，在經檢查無誤后，方可記賬。所謂會計分錄是指表明某項經濟業務應借和應貸賬戶及其金額的雙重記錄，簡稱分錄。

會計分錄一般有簡單分錄和復合分錄兩種。簡單分錄是指只涉及兩個相關聯賬戶的會計分錄；復合分錄是指涉及兩個以上相關聯賬戶的會計分錄，即一借多貸或多借一貸的會計分錄。為了保持賬戶對應關系的清晰性，一般不要編制多借多貸的會計分錄。

賬戶記賬工作就像俗話說的“常在河邊走，哪會不濕鞋？”的道理一樣，不可能不發生差錯。為了保證一定會計期間所發生的經濟業務在賬戶記錄上的正確性，有必要在一定的會計期末對賬戶記錄進行試算平衡。由于借貸記賬法是以“資產=負債+所有者權益”會計等式為其基本依據，以“有借必有貸，借貸必相等”為記賬規則的。因此，借貸的平衡關系不僅體現在每一筆會計分錄中，而且也反映在全部賬戶的關系上。其主要表現是：

全部賬戶本期借方發生額合計=全部賬戶本期貸方發生額合計

全部賬戶期初借方余額合計=全部賬戶期初貸方余額合計

篇7

關鍵詞：屬人豁免 國內法庭 國際法庭 國際刑事法院

管轄豁免可以分為屬事豁免與屬人豁免，前者針對的是官員官方行為，后者針對的是高級官員(國家元首、政府首腦、外交部長、外交代表)的個人與官方行為。隨著國際刑法的發展，官員的國際犯罪行為能否享有管轄豁免的問題越來越突出。《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款規定“根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規則，不妨礙本法院對該人行使管轄權。”該條款針對法院管轄范圍內的國際犯罪，完全排除了屬人豁免的適用。

在國際法、習慣法和條約法中，國際法庭中的屬人豁免與國內法庭中的屬人豁免規則是不同的。因此，本文從國內法庭以及國際法庭兩個方面對屬人豁免規則進行分析，在此基礎之上，再分析《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款是否對國際法有所突破和發展。

一、屬人豁免與國內法庭的關系

國際習慣法已經確立了屬人豁免規則。但是隨著國際刑法的發展以及對國際犯罪的懲罰力度的加強，屬人豁免原則受到了影響。下文將以近年來國際法實踐為基礎，分析國際習慣法中，國內法庭的屬人豁免規則是否發生了改變。

(一)皮諾切特案

英國上議院司法委員會認為屬人豁免僅適用于官員在任期間，皮諾切特已經卸任，因此沒有必要對屬人豁免進行分析。

但是很多法官認為，如果皮諾切特現在仍然是國家元首，那么他就可以根據屬人豁免排除英國的刑事管轄。因此可推斷法官認為實施了國際犯罪的高級官員在外國法院享有屬人豁免。

(二)逮捕令案

逮捕令案中，比利時某地方法院指控剛果在任的外交部長犯有戰爭罪和危害人類罪并向其發出了國際逮捕令，剛果向國際法院起訴，請求法院判定比利時違反了外交部長享有刑事管轄豁免權和絕對不受侵犯的國際習慣法規則、要求比利時撤銷逮捕令。

法院最后支持了剛果的主張，法官以13比3的票數做出決定，認為該逮捕令反了國際法關于現任外交部長不可侵犯性以及刑事管轄豁免的規則;以10比6的票數得出結論，認為比利時需要自己選擇方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已經到達的國家的政府。

在判決中，法院認為關于外交代表、國家元首、政府首腦、外交部長的管轄豁免權在國際法中已經明確的建立起來，他們享有民事和刑事的豁免，法院從習慣法角度分析了外交部長的豁免權。

法院認為國際習慣法對外交部長豁免權的規定是為了保護他能夠很好的履行國家政府職能，而不是保護其個人利益?；谕饨徊块L職權的內容與性質，外交部長在國外應享有完全的豁免、具有不可侵性，這樣才能防止外國政府阻礙其履行職能。同時，外交部長豁免權的適用不應該區分個人行為與官方行為、任職前的行為與任職期間的行為。

關于戰爭罪、危害人類罪是否能排除外交部長管轄豁免的問題，法院認為國家實踐表明國際習慣法中不存在國際犯罪可以排除外交部長管轄豁免的例外規則。法院同時分析了紐倫堡國際軍事法庭、遠東國際軍事法庭、前南斯拉夫法庭、盧旺達法庭、國際刑事法院對官員豁免與個人刑事責任的規定，認為這些排除官員管轄豁免的規則僅適用于國際法庭，不能認定在國內法院中也存在類似的國際習慣法規則。

法院認為需要區分國內法院管轄權和管轄豁免兩種規則，雖然一些以懲罰嚴重犯罪為目的的國際條約對締約國施加了起訴和引渡的義務，但是這對外交部長享有外國國內法院管轄豁免的國際習慣法規則沒有任何影響。

同時，法院認為外交部長卸任后就不能夠在外國國內法院享有的豁免權會有所減少，但是沒有明確到底有哪些減少，也沒有明確是否外國法院可以對其國際犯罪行為進行起訴。

判決引起了個別法官的批評。VandenWyngaert法官認為國際法院沒有認識到國際習慣法中個人責任的地位，忽略了當今國際法對重要犯罪的處罰問題與國家主權平等問題的平衡。

本案中國際法院堅持了傳統國家豁免理論，明確了國際習慣法中國際習慣法中屬人豁免與國內法庭的關系，確認國際犯罪不能排除屬人豁免在國內法庭的適用。

(三)吉布提案

在吉普提訴法國的“相關事項的相互協助的問題”案(2008)中，法國向吉普提的總統進行了證人傳喚，期望他能夠對法國法官BernardBorrel死亡案出庭作證，因此，吉普提向國際法院提起訴訟，認為法國的行為違反了不得損害吉布提總統的豁免、尊嚴、榮譽的國際習慣法義務。

國際法院確認了自己在逮捕令案中對屬人豁免尤其是國家元首豁免權的分析，即“國際法已經確立的規則是一些高級官員(如國家元首)在外國國內法院享有刑事、民事管轄豁免。國家元首尤其享有完全刑事管轄豁免、具有不可侵犯性，這樣才能保證其他國家的政府行為不會阻礙他行使元首的職權、履行自身的職能?！币虼?，國際法院認為判斷法國是否侵犯了吉布提總統管轄豁免權的關鍵是總統履行公務的行為能力有沒有受到限制。

國際法院最終以15比1的票數做出結論，認為法國向吉普提總統發出的證人傳喚僅僅是一項出庭作證的請求，沒有給他附加責任義務，總統可以自由的選擇接受也可以選擇拒絕，因此法國的行為沒有侵犯吉布提總統的刑事管轄豁免權，也沒有損害元首的不可侵犯性。同時，法院認為沒有證據表明法國對吉布提總統證人傳喚的保密信息進行了傳播，因此不違反《維也納外交關系公約》第29條規定的保護外交代表(同樣適用于國家元首)尊嚴、榮譽的國際法義務，沒有侵犯吉布提總統的尊嚴和榮譽。

因此，國際法院關于國際犯罪能否排除屬人豁免在國內法庭適用的國際法規則保持了一致的看法。雖然吉布提案中沒有涉及國際犯罪行為能否影響國內法庭的屬人豁免規則，但是它再次確定了國際習慣法對屬人豁免的保護。因此，在國內法庭中，屬人豁免權受到嚴格保護的地位在國際法中依然沒有動搖。

但同時值得注意的是，國際法院在本案中認為部分刑事司法程序不會侵犯國家元首的管轄豁免權，認為吉布提總統的證人傳喚不阻礙其履行職能。因此，似乎可以認為國際法院判斷某司法程序是否阻礙國家元首履行其職能的標準比逮捕令案中有所降低。

另外，證人傳喚屬于法國刑事司法程序的一部分，意味著法院意圖對吉布提總統進行刑事管轄。如果吉布提總統選擇出庭作證，可以被看做是對管轄豁免的放棄。吉布提放棄管轄豁免與法國是否有權進行管轄是不同的。法院似乎對管轄豁免和管轄權的放棄進行了混淆。

綜上所述，針對國際犯罪行為，國際習慣法規則確認了屬人豁免在國內法庭的適用。根據國際習慣法規則，當一國在職官員實施了國際犯罪后，將喪失在外國國內法院以及國際法庭享有屬事豁免權。特殊的高級官員(國家元首、政府首腦、外交部長、外交代表)實施國際犯罪行為后，在外國國內法院依然享有屬人豁免。

二、屬人豁免與國際法庭的關系

從紐倫堡國際軍事法庭、遠東國際軍事法庭到前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、塞拉利昂特別法庭以及國際刑事法院，這些法庭都明確的規定要追究高級官員的刑事責任。

紐倫堡國際軍事法庭首先確立了官方身份無關性原則，排除了官員對國際犯罪的管轄豁免;遠東國際軍事法庭作出了同樣的規定。

前南斯拉夫國際刑事法庭和前南斯拉夫國際刑事法庭規約中也都有屬人豁免規則的規定，都明確表示針對法庭管轄范圍內的國際犯罪行為，屬人豁免不能適用。

這兩個法庭是安理會設立的特別國際刑事法庭，與安理會是垂直關系。因此，根據《聯合國》第103條，聯合國所有成員國都有義務需要積極配合并協助兩個法庭的工作，即使協助的工作會違反對第三國的國際法義務。因此，當兩個法庭要求聯合國成員國執行法庭逮捕令、引渡或移交犯罪嫌疑人會違背該國家對第三國的屬人豁免義務時，被要求的國家只能違反它對第三國的國際法義務。雖然針對國際犯罪行為，國際習慣法保護國內法庭的屬人豁免，但是前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭對屬人豁免的排除影響了屬人豁免在國內法庭的適用。

在這兩個法庭面前，國際法中的屬人豁免規則被完全排除。但是，由于兩個法庭的特殊性，不能因此證明國際習慣法屬人豁免在國內法庭適用的規則已經發生變化。不能認為針對國際犯罪行為，所有的國際法庭都可以排除屬人豁免的適用。

在塞拉利昂特別法庭的利比里亞前總統泰勒案中，塞拉利昂法庭作出裁決，塞拉利昂是國際法庭，并非國內法庭，面對國際犯罪行為，泰勒不享有管轄豁免，應該接受法庭的審判。

塞拉利昂特別法庭是聯合國根據安理會1315號決議，與塞拉利昂協商建立的法庭，不同于安理會建立的國際法庭，也不同于塞拉利昂國內的法庭。它是獨立的，與安理會沒有隸屬關系，不涉及安理會根據《聯合國》第七章享有的權力。從一定程度上講，它是依據條約建立的法庭，與國際刑事法院相似。雖然不是安理會建立的，但是這不影響法庭能夠排除屬人豁免的適用。

在國際刑事法院中，《羅馬規約》第27條第2款規定屬人豁免不適用于法院管轄的國際犯罪行為。國際刑事法院是基于條約建立的;因此法院不能夠要求非締約國必須與法院進行合作，只有締約國才有于法院合作的義務。然而規約卻試圖排除了所有國家的屬人豁免，沒有區分締約國和非締約國。作為條約法，國際刑事法院的屬人豁免應該被看做是締約國對本國屬人豁免的主動放棄。由于國際刑事法院與安理會的關系不同于前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭與安理會的關系，它不涉及《聯合國》第七章賦予的權力，不能夠排除所有國家的屬人豁免權。因此，對于非締約國來說，應該依然在國際刑事法院享有屬人豁免權。

通過以上分析可看出，沒有法庭實踐表明國際犯罪行為可以排除屬人豁免在所有國際法庭的適用，《羅馬規約》第27條第2款卻試圖排除所有國家的屬人豁免，不僅包括締約國還包括非締約國，這是對國際習慣法的突破，違反了國際法庭中屬人豁免規則。

三、結論

以上國際法實踐證明，國際習慣法規則明確規定屬人豁免僅僅在國家和政府首腦、外交部長、外交官在職期間實施的國際犯罪時阻礙外國國內法庭的起訴。

另一方面，屬人豁免能否適用于國際法庭的習慣法規則還是比較模糊和有爭議的，沒有習慣法規則表明屬人豁免在國際法庭一定不能適用。國際法庭對屬人豁免有嚴格約束，往往高級官員實施國際犯罪后在國際法庭不再享有豁免，但是這必須不能違反國際習慣法關于國內法庭的屬人豁免規則。由于上文提到的幾個國際法庭的建立有特殊性，不能認為國際習慣法已經完全放棄國際法庭中的屬人豁免。因此，作為條約法，《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款的規定與國際習慣法規則是不一致的，從一定程度上有所突破。

注釋:

ArrestWarrantof11April2000(DemocraticRepublicoftheCongov.Belgium)，Judgment，I.C.J，2002，para.51.Seealso， 《Vienna Convention on Diplomatic Relations》18 Aprial 1961， Art. 29.

The speeches of Lord of Goff of Chieveley， Hope of Craighea， Phillips of Worth Matravers， Browne- Wilkinson， 199 ILR 139.154，174，196.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Judgment， I.C.J，2002， para.11.

See ibid， para.78，51，52，60，61，18，205.

See ibid， paras.53-55，56-58，171-173.

Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium)， Dissenting Opinion Judge Van den Wyngaert， 153， 27.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， paras.20-26.

Arrest Warrant of 11 April 2000 case， Judgment， I.C.J， paras. 51，54.

Case concerning questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti v. France)， Judgment， I.C.J， 2008/6/4， para.170.

Vienna Convention on Diplomatic Relations (4 Aprial 1961)， Art.29.

Charter of the International Military Tribunal， Art.7; Charter of the International Military Tribunal for the Far East (19 January 1946)， Art 6.

Statute of the International Tribunal for the Former Yugoslavia (25 May 1993)， Art.7(2); Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda， Art. 6(2).

《聯合國》第103條.

Rosanne Van Alebeek， The Immunity of States and ThEir Officials in International Criminal Law and International Human Rrights Law， Oxford University Press， 2008， p.280.

Antonio Cassese， Paola Gaeta， John R.W.D. Jones， The Rome Statute of the International Criminal Court : a commentary， Oxford University Press， 2002. p.989. (Paola Gaeta， “officail capacity and immunities”)

Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor (SCSL，2004)， paras.37-51.

篇8

隨著國際刑法的發展,官員的國際犯罪行為能否享有管轄豁免的問題越來越突出?！秶H刑事法院羅馬規約》第27條第2款規定根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規則,不妨礙本法院對該人行使管轄權。該條款針對法院管轄范圍內的國際犯罪,完全排除了屬人豁免的適用。

在國際法、習慣法和條約法中,國際法庭中的屬人豁免與國內法庭中的屬人豁免規則是不同的。因此,本文從國內法庭以及國際法庭兩個方面對屬人豁免規則進行分析,在此基礎之上,再分析《國際刑事法院羅馬規約》第27條第2款是否對國際法有所突破和發展。

國際習慣法已經確立了屬人豁免規則。但是隨著國際刑法的發展以及對國際犯罪的懲罰力度的加強,屬人豁免原則受到了影響。下文將以近年來國際法實踐為基礎,分析國際習慣法中,國內法庭的屬人豁免規則是否發生了改變。

英國上議院司法委員會認為屬人豁免僅適用于官員在任期間,皮諾切特已經卸任,因此沒有必要對屬人豁免進行分析。

但是很多法官認為,如果皮諾切特現在仍然是國家元首,那么他就可以根據屬人豁免排除英國的刑事管轄。因此可推斷法官認為實施了國際犯罪的高級官員在外國法院享有屬人豁免。

逮捕令案中,比利時某地方法院指控剛果在任的外交部長犯有戰爭罪和危害人類罪并向其發出了國際逮捕令,剛果向國際法院起訴,請求法院判定比利時違反了外交部長享有刑事管轄豁免權和絕對不受侵犯的國際習慣法規則、要求比利時撤銷逮捕令。

法院最后支持了剛果的主張,法官以13比3的票數做出決定,認為該逮捕令反了國際法關于現任外交部長不可侵犯性以及刑事管轄豁免的規則;以10比6的票數得出結論,認為比利時需要自己選擇方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已經到達的國家的政府。

在判決中,法院認為關于外交代表、國家元首、政府首腦、外交部長的管轄豁免權在國際法中已經明確的建立起來,他們享有民事和刑事的豁免,法院從習慣法角度分析了外交部長的豁免權。

篇9

Abstract:Evasionofthelawtakesintheprivateinternationallawauniquelegalmatter，dodgeslegalwiththecommonlitigantthebehaviortohavetheremarkabledifference.Theevasionofthelawphenomenonusuallyoccursthatseriouslyconflictsthevariouscountries''''lawdignity.Therefore,weshouldresearchevasionofthelawquestionconstitutionimportantdocumentandpotencyquestion.Thusthepromotesoftheinternationalpeopletradingcontactnormaldevelopmenthavethetheoryvaluenessandthepracticesignificance.

關鍵字：法律規避法律規避的認定法律規避的效力

Keyword:evasionofthelawcognizancetheevasionoflawtheeffectofevasionoflaw

法律規避的構成要件

法律規避是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規范或程序規范，的一種規范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規避便成為國際私法的一個基本問題，引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多，法律規避現象時有發生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領域，而且幾乎滲透到國際私法的各個領域，諸如公司法、運輸法、保險法等。

基于對鮑富萊蒙案的研究，關于法律規避的構成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：（1）當事人必須有規避法律的意圖；（2）被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；（3）法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。[1]而“四要素說”認為（1）從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；（2）從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；（3）從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；（4）從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。[2]主張“六要素說”則認為以下六個要件：（1）法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；（2）當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；（3）被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；（4）法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的；（5）法律規避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規避的國家。[3]

從上述主張中，不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”，是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況，以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中，法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個：其一是改變客觀事實狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況，即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍（亦稱連結對象）的具體事實狀況，經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范，而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果，學者大都認為應具有既遂性，因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法才能得以適用，對其不利的準據法才能得以排除，其目的才能得以實現。因此，“四要素說”是比較科學合理的。

法律規避問題的認定與理論基礎

在現實生活中，連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為，就引出一個比較復雜的問題，這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。

在對于規避問題的界定上，首先應從法律規避的定義方面給予特殊的與以往的法律規避界定稍有差異的，正如以下幾點值得強調：（1）從規范層面看，法律規避本質上是當事人的一種正當的利用法律的行為，是一種非制度。（2）當事人法律規避時必然同時存在利用沖突法規范和避開強制性和禁止性規定的雙重性，因為法律規避是通過借助連接點的媒介作用而實現規避本應適用的準據法。另外這種強制性和禁止性規范的范圍不限于傳統學說從國內法角度的強行性或禁止性規范，而且還包括強制性程序性規范。（3）連接點是一個具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實因素構成的，而法律層面的連接點本身并非當事人所能變更得事實因素。（4）當事人法律規避行為，除了規避本國強行法認為無效成為普遍做法，在實質層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規避外國法律的行為。因為法律規避是規范意義的形式合法行為，它置于當事人自主選法優先適用和法律禁止性規定優先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規范和禁止性規范的效力何者優先問題，其效力的正當性在于兩國間的沖突法規范和禁止性規范何者優先適用問題，在于涉外民事領域法律規避受到不同國家對實質違法和形式違法不同認定標準的判定。因為各國對其利益在法律規范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規制于強行性規范而B國卻將其規制于任意性規范，所以從A國的角度來將盡管當事人利用的是B國的任意性規范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規制上立法一致，則當事人行為的有效性是確定的。

研究法律規避有必要把它放在更加廣闊的領域內去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進一步就某領域內的法律規避問題作出更具體的分析研究。而且，事實上，世界范圍內的法律規避有時也確實發生在區際（如美國的州與州、我國的內地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實事求是地分析、歸納、總結、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實質成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結婚，故意避開本州不準表兄妹結婚的規定而到允許其結婚的肯塔基州結婚，這也是一種法律規避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個基督教徒受到應給付其妻贍養費的判決后，即改信伊斯蘭教，因為按照伊斯蘭教法，夫無須贍養其妻，這也是一種法律規避。

基于理論與實踐，有學者認為以下五種情形不能視為法律規避：（1）當事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續居住，且該國籍正是當事人長期期望取得的；（2）某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用，這種行為可以不視為法律規避；（3）當事人改變連結點時，錯誤地選擇了一個連結點；（4）當事人擬改變或創設一個新的連結點，但事實上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律規避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實踐中易于付諸實施，可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件，正確判斷當事人的行為是否構成法律規避，在立法上是值得借鑒的。

法律規避的效力界定

一主要學說：在國際私法領域中，對于法律規避的效力問題，主要存在以下幾種學說。

（一）法律規避無效論

歐洲大陸學者大多認為，法律規避是一種欺騙行為。根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，應該排除當事人所希望援用的法律的適用，而適用本應適用的法律。法國學者巴丹和巴迪福認為，規避法律的行為損害了沖突規范及其指定的準據法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應該承認其效力。[5]

法國的尼波葉(Niboyet)等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規造成與立法目的相反的效果，不能予以承認，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質上合法的行為無效。[6]

（二）法律規避有效論

德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認為，既然雙邊沖突規則承認可以適用內國法，也可以適用外國法，那么，內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設立此種關系的國家設立一個連結點，使它得以成立，這并未逾越沖突規范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]

根據英美國家的國際私法理論與實踐，法律規避行為并不被認為是一種違法行為，而被認為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個人自由原則出發，認為當事人規避構成連結點具體事實的行為并不違背沖突規范的原意，既然沖突規范為當事人提供了選擇法律的可能，那么當事人通過創造事實條件使沖突規范指向其希望適用的法律，就不應該歸咎于當事人，如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。有的學者認為,否定法律規避的效力不利于保護國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩定性和安全感。[8]如果否定法律規避的效力，那么確定法律規避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因為一場交易很可能因一方不能預知的另一方的法律規避行為而被判決無效。

“法律規避有效說”受到很多批評，批評者達成的一個共識是，如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定，影響整個社會的安定。

（三）法律規避相對有效論

法律規避相對有效論又分為兩種，一種觀點認為，規避內國法無效，規避外國法有效；另一種觀點認為，規避內國法當然無效，但對規避外國法要具體分析，區別對待，如果當事人規避外國法中某些正當的、合理的規定，規避行為無效；反之，如果規避外國法中反常的規定，規避行為有效。第二種觀點也是我國多數學者的意見，但我國有的學者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認為法律規避是欺詐行為,具有實質上的違法性,另一方面卻又認為法律規避有可能是有效的,尤其是在規避外國的法律時有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應隨欺詐的對象而發生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態度?！?/p>

立法實踐中，很多國家的法律通常規定規避本國法的行為無效，而對規避外國法的效力持回避態度。支持“法律規避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點，如我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規定：“當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力?！敝袊鴩H私法學會《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規定：“當事人故意規避中華人民共和國強制性或禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律?！?/p>

二法律規避的效力認定

因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規范，都應從以下幾個方面來分析其效力。而不應該只是泛泛的根據是有效還是無效的籠統確定。

一、當事人所規避的法律規范是否足以保證其正當利益能夠實現

這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經存在的不準離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊沖突規范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規范，從而被當事人所利用，這是國家制定這種沖突規范時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規范，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是沖突規范指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那么，制定國的沖突規范本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。

二、當事人主觀上是否存在惡意

一般地說，學者、立法及司法實踐都反對“客觀歸罪”，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制并對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。

當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。

三、當事人規避的事由是否正當或值得同情

這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度[10]。比如，當事人在當時的法域里，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。

四、當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步

我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴發式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會里也比較多見。所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。

上面所說的各種情況我覺得并不是說，現在的國際私法中的法律規避問題其效力就應該這樣的規定，相反我覺得在現在的國際經濟、法律、文化的狀況并不時很適于這樣的規定，但這應該是一個發展的趨勢或者說是一個潮流，隨著人類文明的發展，人類的法律也要朝著這個文明的方向發展，那時法律規避的效力就應該不是像現在的這樣的一種籠統或者說是一種過于嚴格的狀態了。

結語：國際私法中的法律規避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發展及進步的重要因素，所以我們必須給與關注，并在立法、司法以及實踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。

參考文獻：

[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第85-87頁；

[2]黃進，《國際私法的法律規避》，載《百科知識》1995年第10期；

[3]余先予主編，《國（區）際民商事法律適用法》，人民日報出版社1995年版，第95-96頁；

[4]黃進，郭華成，《澳門國際私法中的法律欺詐》，載《法學研究》1997年第2期第128-129頁；

[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；

[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第197頁；

[8]馬丁•沃爾夫：《國際私法》，李浩培等譯，法律出版社，1988年，第216—219頁；

篇10

【關鍵詞】非法集資；法律規制；刑民結合

一、文獻綜述

通過閱讀相關資料，針對我國的“非法集資”問題，筆者總結出我國學者的四種主要觀點，如果用“派別”給他們分類的話，那他們分別屬于“改革派”、“保守派”、“中間派”和“理想派”。

（一）改革派，這個派別的學者極力主張采用如美國一樣的證券化的民事法律手段來解決我國的“非法集資”問題，其中以李有星教授為代表人物。李教授認為：我國調整非法集資行為的法律規范的不足和欠缺較明顯，說非法集資是制度性問題不過分。我國調整非法集資行為事實上主要依賴刑法的打擊，其中集資詐騙罪、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪為主要。i在采用刑法規制我國非法集資問題的環境中，李教授斷定，我國的非法集資現象不會從根本上得到遏制，反而會繼續大量涌現！ii

（二）保守派，該派別學者主張通過對刑法相關條文的解釋、修改和完善來解決我國的“非法集資”問題，即維持現在的以刑法規制我國“非法集資”問題的體系。該派別學者以檢察院等在職公務員為主，他們結合自身的工作經驗提出了對我國“非法集資”問題的見解。

（三）中間派，此派別學者以彭冰教授為代表人物，認為應采取“雙管齊下”的方法解決我國現在的“非法集資”問題，即采用證券法和刑法雙重規制的方式，對刑法條文進行相應的修改、完善同時還應擴大證券的定義范圍。對于非法集資問題，我國刑法中適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”，但彭冰教授認為以此定罪不符合該罪的法律解釋邏輯，因為該罪的立法目的是要禁止未經許可的間接融資行為，而非法集資通常屬于直接融資行為。因此，彭教授的觀點是：對證券的狹窄定義限制了市場的證券品種和市場層次，也限制了交易的多樣性和相關性。iii更重要的問題是，這一點直接限制了《證券法》和《刑法》的適用范圍，不利于對投資者的保護。iv

（四）理想派，這個派別可以說是前面介紹過的改革派的“進階”派，該派別也主張通過擴大我國《證券法》中證券的定義范圍的方式，將“非法集資”問題完全納入證券法的規制范圍，以此來保護廣大投資者的利益。只是在理論上，該派別更多地借鑒、吸收了日本《金融商品交易法》中有關“金融投資商品”的立法經驗，認為對投資性金融商品實現一元化管理是我國重修《證券法》的必然選擇，同時應授權證券監管機關根據需要對金融創新工具給予認定和核準。v

二、評論

“改革派”、“理想派”的最終思路都是采用證券化的民事法律規范來解決我國的“非法集資”問題，在這一點上，筆者是非常贊同的。因為隨著我國金融創新的發展以及公民金融素質的提高，這樣的方式體現出了未來對相關問題進行有效解決的大潮流，既能讓廣大投資者得到法律充足的保護，又能促進我國經濟穩健增長。但就現在的情況來看，兩派的觀點只能說是理論上的，而不能立即投入實踐中運用。其中一個很大的障礙就是它們都涉及到對《證券法》相關概念、制度的修改和完善，而我國《證券法》在2005年才修改過一次，在近期進行第二次修改的可能性不是很大。退一步說，總結文章第一部分的文獻綜述可以發現，各派學者至少有一點是能夠達成基本共識的，那就是要擴大《證券法》中證券的定義范圍。假如這一完善能夠在近幾年內完成，那么“改革派”、“理想派”的治理思路仍然很難實現，因為在他們看來，擴大證券的范圍，無論是采用引入“投資合同”的概念還是借鑒“金融投資商品”的概念，這僅僅是最基礎的一步，在此之后，還需要諸如私募發行、小額發行豁免，信息披露制度構建，投資者民事法律保障等相關制度的配合才能真正解決好我國的“非法集資”問題。

對于“保守派”，筆者認為，這是我國傳統的一種體現，有學者就指出：我國具有將刑法作為實現一切理想、達成一切目的的傳統與思維慣性，人們在尋找實現理想、達成目的的手段時，往往首先想到的就是刑法，刑法一直被作為維持社會秩序的工具。vi隨著我國法治化的進程以及法治理念的普及，用刑法規制“非法集資”問題的觀念將逐漸過時。對于設置處理非法集資兜底罪名的建議由于學者沒有給出具體的罪名設計，筆者持懷疑態度，一個是這樣做在實踐中是否可行值得懷疑，前面提到過《證券法》的修改存在困難，更不用說修改《刑法》這樣的我國基本法律了；另一個是這樣做是否有違刑法的謙抑精神同樣值得懷疑。

筆者認為，以我國現在的國情來看，解決“非法集資”問題最適合的就是“中間派”的觀點了。由于“路徑依賴”慣性的存在，我國不可能在短期內實現諸如“改革派”、“理想派”的重大變革，只能以漸進的方式逐步完善、慢慢積累經驗。達到既解決實際問題又促進理論認識發展的雙重效果。其中，筆者更贊同“擅自公開發行證券罪”的觀點，而反對“非法集資罪”的觀點。因為，在擴大證券法證券定義范圍的理論共識基礎上，將“擅自發行股票、公司、企業債券罪”修改為“擅自公開發行證券罪”顯得更順利成章，畢竟修改比新設“壓力”小很多。

三、小結

通過上述研究，筆者的觀點可以總結為：在我國“非法集資”問題的法律規制上，現階段我們要摒棄“保守派”的觀點，采用“中間派”的方法，緩解矛盾，總結、積累經驗，并逐漸向“改革派”、“理想派”前進，最后實現從刑民結合規制向民事單獨規制的蛻變。

注釋：

i 李有星.論非法集資的證券化趨勢與新調整方案[J].政法論叢，2011（2）：37-38.

ii 參見 李有星，楊俊.論我國證券法定范圍引發的問題及其解決方案[J].時代法學，2012（4）.

iii 參見 吳志攀.《證券法》適用范圍的反思與展望[J].法商研究，2003（6）.

iv 參見 毛玲玲.證券犯罪規范問題探究[J].法學，2004（6）.

v 參見 陳潔.金融投資商品統一立法趨勢下“證券”的界定[J].證券法苑，2011，5（2）：1.

vi 張明楷.警惕借構建和諧社會之名濫施刑罰[J].法學，2005（5）.

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