管轄權制度論文范文

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關鍵詞：民事訴訟涉外管轄權完善

一、引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內民商事案件的法律處理有一個重大的區別就是：國內民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關管轄權根據的規定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側面反映了涉外民管轄權問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權的根據

一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系?；谠瓌t，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規?？偨Y起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：

（一）以“地域”為基礎的管轄根據。

以“地域”為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的“地域”主要包括以下幾個因素：

1、被告住所地或經常居住地

所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。

2、標的物所在地或被告財產所在地

以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。

3、法律事實發生地

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。

簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。

（二）、以“當事人意志”為基礎的管轄根據

以“當事人意志”為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協議管轄”和“默示協議管轄”作為明確的規定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。并非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯系”的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規定。

（三）、以“國家利益”為基礎的管轄根據

以“國家利益”為基礎的管轄根據，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第條、第條及《中華人民共和國海事特別程序法》第條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業中發生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。

三、我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善

管轄權是國家在司法審判中的體現。因此，每個國家出于維護國家的考慮，都希望盡可能地擴大自己的管轄權，這就不可避免地會產生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權的沖突不僅僅不利于當事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關系的穩定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權制度時，不僅僅要從本國利益出發，還應本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權限定在一定的范圍之內，方能盡可能地減少管轄權沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權制度的完善中，就應本著即堅持維護國家，又盡量減少沖突的原則，參照有關國際條約或國際慣例及發達國家中業已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權制度進行必要的調整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認為，我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善，至少應包括以下幾個方面：

（一）、規范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關于住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現行的關于確認住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標準。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利于當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便于判決的最終執行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的準據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當事有自動執行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規定：“除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權”。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為準備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規定。該條規定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規定也與上述公約或草案的規定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規定的限制過多，這不利于最大限度的發揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在于盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：

1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：

2、將“管轄協議”的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為“管轄協議”不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然“管轄協議”也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。

（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規定的管轄根據不相同，都會出現“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重”，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發生平行訴訟時，原則上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中并沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院，國內一方向人民法院的，受訴人民法院都有權管轄?！钡?06條則規定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外?！笨梢?，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利于國際司法協助的順利進行等等。而且這種規定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾?？梢?，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。

(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而“便利”原則則是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利于訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。關于該兩原則，我國立法中尚無此規定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發點——兩便原則（即便于法院行使管轄權，便于當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關于駐外使領館處理婚姻問題若干規定》第2條第3款規定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續”。同條規定：“如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理”。這條規定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發，都有其存在的合理要求。

[參考文獻]

①我國涉外海事訴訟管轄權之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07

②試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決，，《法律適用》2000，09

③《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版

CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

篇2

論文關鍵詞：民族國家，主權權利，知識產權，跨國保護

 

經濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權國家緊密聯系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現象的泛濫。在經濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產權必然遭遇前所未有的困難。

經濟全球化給知識產權帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產權法伴隨經濟基礎的變化而呈現嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產權國際統一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關立法運動正深入到國內立法活動的傳統領域。從知識產權的產生、效力到權利的期限，從知識產權的地域性到超地域性、從知識產權的私權性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產權到與人類生命健康權的關聯關系，等等法學論文，凡是與人類生活密切相關的領域都存在知識產權國際統一立法的痕跡。國際知識產權法軟性約束的形象正在被改觀。

需要指出的是，傳統知識產權立法無法化解的三對矛盾：知識產權的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產權立法的歧異與知識產權的有效性、屬地管轄權與屬人管轄權形成的主權沖突，均仍困擾著經濟全球化形勢下的知識產權國際合作保護事業，其中以主權為最大桎梏。

一、屬地管轄權與知識產權保護

知識產權具有嚴格的地域性。根據一國法律創設的專利權、商標權與著作權并不當然在其他主權者領土上被承認為權利。這是主權在知識產權領域最常見的注解。主權原本是一個國家政治學概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉讓；并且主權者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權力可以轉移，但是意志卻不可以轉移”。由此，我們將主權的特性之一概括為“主權不可轉讓”。在盧梭的著作里主權是對政府與人民關系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權是一個法律術語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學者眼里主權對內是最高的、對外則是獨立的。在一國之內，主權所及之處，沒有較之更高的權威。主權對內、對外的兩個方面中，以對內的向度為我們考察的基礎。對于他國的知識產權在內國是否應當給予保護，需要求助于屬地管轄權。

就此而論，主權不對知識產權的設權行為發生直接的調整與約束作用，是需要借助知識產權保護權為中介手段的，沿著“主權――管理權――知識產權”而起作用。傳統國際法對主權進行二分結構的劃分，分割為“屬地管轄權”和“屬人管轄權”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質上主權是不可以分割的，是一個統一的整體。國家對知識產權的保護，基于屬地管轄權的措施主要表現為知識產權認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發明、商標是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權的行使在不違反該管理者所屬國締結或參加的國際知識產權條約與公約義務的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權與知識產權保護

當論及屬人管轄權的時候，在知識產權國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權者對位于主權者領土之內的和旅居非本國領土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據確立其隨人所至的管轄權力？盧梭在論述主權權力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結合法學論文，并且如果它最主要的關懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權力。正是這種權力，當其受到公意指導時，就獲得了主權這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務，一經主權者要求，就應該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權者管轄的義務，這是主權者對其公民行使屬人管轄權的正當理由。在現代國際法的視野里，屬人管轄權是國家主權對人管轄權力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發生政治的和法律的聯系，那么，當位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權權力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當一國公司在海外設立子公司或分支機構，屬人管轄權也對之當然發生控制、約束及保護作用。

具體到知識產權國際保護而言，當一國自然人到海外發表著作，或一國的公司在境外設立子公司或分支機構并使用在母國登記注冊的商標或專利，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內設立分廠，其使用在中國注冊的商標的行為仍然要受到中國知識產權法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標權效力時，必然要考慮到根據中國商標法創設的“既得權”問題。這也是為國際知識產權條約法規范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產權主體與母國之間的“人身性質的”法律聯系。

三、知識產權保護管轄權的沖突與協調

在分析知識產權保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權可分為假設前提的。事實上，對主權作屬地管轄權與屬人管轄權的劃分，是基于邏輯的需要，并非現實存在的可量化、可切割的權力的。再者，當我們分析知識產權保護管轄權的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權與另一國的屬人管轄權是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態。真實的情況是，當一個國家在其本土主張屬地管轄時法學論文，其主權權力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產權持有者。換言之，一國的屬地管轄權必然觸碰另一國的屬人管轄權，甚至有不可調和的危險。比如，對專利權人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關系的調整，就會發生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產權持有者根據稅收來源地原則要向東道國承擔所得稅的繳納義務，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔納稅義務。在兩個主權者沒有達成意志的妥協與安排之前，這種管轄權的沖突是不可調和的。

如何協調知識產權跨國保護領域的管轄權沖突呢？這是現代國際知識產權法的謎題。就單個國家的主權而言，它是在其領域范圍之內的最高意志，是全體人民意志的聯合；對外，主權則是主權者身份的表征，是此法律人格者區別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權者意志的外化形式，屬地管轄權與屬人管轄權若發生沖突，唯一可行的方案是主權者意志的相互妥協、協調一致。鑒于此，國家之間的知識產權協議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區域性的或者全球性的知識產權條約在特定主權者之間將產生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發生抵觸與沖突。

四、結論

知識產權的國際保護是主權者意志在知識產權領域的自然延伸，是主權權力效力運行的自在空間。那么，保護知識產權的管轄權是否可以脫離孕育其效力的主權者而讓渡給其他主權者或主權者之集體，統一加以行使呢？我們認為，此類權利是可以讓渡的。因為代表公意的主權意志可以轉換其表達形式?；谝庵颈磉_方式的可轉化性，此類權利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經有了讓渡保護知識產權的若干先例。比如，歐盟成員國通過區域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產權保護政策的制定權。盡管歐盟獲得的管轄權并非徹底的、全面的權力，但是它的成功運作至少表明了主權者意志是可以轉化表達形式而讓渡的。世界貿易組織成功推動并締結了《與貿易有關的知識產權協定》同樣驗證了一個命題：保護知識產權的權利完全可以經主權者意志的協調一致而向主權者集體讓渡的。

需要強調的是，我們說“保護知識產權之權利可讓渡”，并非是指知識產權的保護權一定要經讓渡才可產生其實效；再者，此類權利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權。比如，退出世界貿易組織而中斷《與貿易有關的知識產權協定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產權組織的會員資格而不再承受其約束法學論文，等等。

要破解主權對國際合作保護知識產權的桎梏，還有一條可行的途徑――協調主權者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導主權的協調有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權的協調，而是主權運作方式、主權者意志表達方式的轉換，也即由單獨表達主權意志轉化為由主權者集體表達。國際社會在知識產權保護的政策制定、知識產權的行使、濫用權利的監督與懲治等領域，已經樹立了協調主權者意志的范例。

我們認為，主權者一秉誠意地協商、談判，達成合作保護知識產權的國際公約，協調彼此對知識產權保護活動的管理方式、權限、互通情報，等等，完全可以實現資源的優化組合，在無損國家主權的條件下完成對知識產權侵權的防范與消除。經濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的基本義務，而且改變了國際合作的含義，突出了知識產權保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用?？梢?，一方面，知識產權的國際合作保護是大勢所趨，已經成為國際共識；另一方面，此類國際合作必然要求主權者意志的協調，而且在經濟全球化的條件下主權者意志的協調是客觀可行的。

篇3

關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施

中圖分類號：F27文獻標識碼：A

一、跨國破產和跨國破產管轄權

（一）跨國破產的含義?？鐕飘a，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產管轄權的重要性?？鐕飘a案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執行的首要條件。

二、跨國破產的管轄權

由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了?！?/p>

（一）跨國破產的管轄范圍?？鐕飘a的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規則》第1條第2款規定：“本規則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司?！?《跨國破產示范法》也規定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序?！?/p>

在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規則的管轄。

（二）跨國破產的地域管轄

1、債務人主營業地管轄。以債務人的主營業地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發生于主營業地，選擇主營業地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業地保存，主營業地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業務活動對主營業地的經濟發展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業所時，則由其在日本的主營業所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。

2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。

由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業主體通過改變住所地對管轄權進行法律規避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規避是不被允許的，并且故意進行法律規避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發生相應的轉移。

3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業地之外的重要連接因素?，F在越來越多的國家和地區，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。

（三）跨國破產的級別管轄?？鐕飘a的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產管轄權沖突的解決

由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發生聯系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：

（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。

充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯系”的管轄法院，充分發揮國際社會合作的優勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權沖突的發生。締結國際條約，統一規定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協議可以很有效的對各國的義務進行規制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》）等。

（三）協商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協調解決管轄權沖突也不失為一種協調沖突的有效途徑。這種管轄權的協調其實是與跨國破產中的司法協助以及域外效力的承認與執行是緊密相連的?！白尭鲊凇p贏’的驅動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協調過程中的充分反映?！?/p>

（作者單位：河北經貿大學）

主要參考文獻：

[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學出版社.

[2]轉引自張玲.跨境破產合作中的國際私法問題研究.中國政法大學博士論文，2005.12.

[3]屈廣清.國際私法導論.法律出版社，2003.

[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.

篇4

關鍵詞：國家，基本權利，義務

 

國家的基本權利和基本義務是統一不可分離的。國家享有基本權利，同時又必須承擔尊重他國基本權利的義務。在國際關系中，不容許有只享受權利而不承擔義務的特權國家，也不應該有只承擔義務而不享受權利的無權國家。所以，講述國家的基本權利也就包含著國家的基本義務。

一、國際法的基本主體——國家

國際法主體是指具有獨立參加國際關系、直接承受國際法的權利和義務的能力的集合體。免費論文。必須具備三個條件：有獨立參加國際關系的能力；有直接承受國際法權利義務的能力；是一個集合體。[1]國家是國際法的基本主體，是指國家在國際法律關系中處于一種最主要的、基本的地位。

二、 國家的基本權利和義務的發展史

在國際法學界，一般都承認國家擁有基本權利，承擔相應的基本義務。但是基本權利和義務有哪些，根據是什么，存在不同看法。自17世紀以來，當主權國家的觀念興起以后，整個國際法學說為自然權利理論所控制，每個國家除了為國際共同體的利益而讓渡部分權利外，還保持著其擁有天賦權利的自由。隨后學者們按照其意愿任意增減基本權利清單，他們認為基本權利包括獨立權、主權、平等權等。至于可供考慮的義務范圍就更加受限了，因為學者們在論義務時通常都局限在與權力相關的方面，一國的權力對另一國的就是義務。

19世紀末，由于條約法的發展，觀察家都意識到基本權利理論的隨意性和有害性。一些學者試圖恢復基本權利理論，同時為其構建新的基礎，而不僅僅只是把它們視為是先于社會存在的天賦權利，國家的權利因而不再是道義規則，而成為法律規則。免費論文。學者們試圖將國家的權利和義務羅列到一份宣言中，欲使其成為國際社會的憲法性文件。這一運動由美國國際法律協會在1916年發起，并起草了一份宣言；1919年由國際法律協會發表的較完善的方案，這些努力意義深遠。[3]

三、國家的基本權利

傳統國際法把國家的權利分為基本權利和派生權利兩大類?；緳嗬菄宜逃械臋嗬怯蓢抑鳈嘀苯右瓿鰜淼?，派生權利是指從國家基本權利中引申出來的權利。他是運用國家主權或行使國家基本權利的結果，因而各國享有的派生權利是不同的。作為國家的基本權利具體包括的內容有主權、平等權、獨立權，除此之外還有自衛權以及禁止使用武力、和平解決爭端、尊重人權和保護環境等義務。根據國際實踐，國家的基本權利包括獨立權、平等權、自衛權和管轄權。

1、獨立權

獨立權是國家主權在對外關系方面的體現，在一定意義上獨立權就是主權。它是國家按照自己的意志處理其對內和對外事務而不受任何其他權利的命令或強制，不受外來干涉的權利。國家依據其獨立權，可以獨立自主的選擇它的社會制度、政治制度、經濟制度；采取立法、司法和行政措施；決定它的對內和對外方針政策；處理它的國際關系，如派遣和接受外交使節、參加國際組織、與外國締約或結盟等。

2、平等權

平等權是指以平等的身份參加對本國有約束力的國際法的制定的決策過程這一涉及法律制定資格和能力的平等。國家不受自己不同意的條約的約束，在國際會議中需做出決定時，不分國家大小強弱承認其相同的投票價值。但是，如果是國家自愿同意的條約和決定，內容即使是不平等，也不能視為違反了國家平等原則。

3、自衛權

自衛權是指當國家遭到外來的武力攻擊時，實施單獨的或集體的武力抗拒攻擊者，以保衛自身的生存、獨立和安全的權利。它包括兩個方面的內容：一是指國家有權使用自己的一切力量，進行國防建設，防備可能來自外國的侵犯；二是指當國家遭到外國的武力攻擊時，有權行使單獨或集體的自衛。免費論文?！堵摵蠂返?1條的規定不僅確認了國家自衛權，同時也為國家行使自衛權規定了條件限制，國家行使自衛權既不得對他國造成侵略和威脅，又必須遵守國際法基本原則和與此有關的國際義務。

4、管轄權

管轄權是指國家對其鄰域內的一切人、物和所發生的事件，以及對在其領域外的本國人行使管轄的權利。所有主權獨立的國家對其領土范圍內的所有人和事及在其范圍內的所有案件，包括民事案件和刑事案件應擁有管轄權，這是國家主權的基本屬性。管轄權包括以下四個方面：

（1）地域管轄，是指國家對其領域內的一切人和物以及所發生的事有權行使管轄。領域包括一國的領陸、領海及其領空和底土，也包括大陸架和專屬經濟區。國際常設法院在1927年“荷花號案”的判決中稱：“一個國家……不得以任何方式在另一個國家的領土上行使它的權力，管轄權不能由一個國家在他的領土外行使，除非依據來自國際習慣或一項公約的允許性規則。”

（2）國籍管轄，是指國家對一切在國內和在國外的本國人，有權行使管轄。在“諾特波姆案”（1955）中，國際法院指出：國籍就是一種法律紐帶，這種紐帶的基礎是一種相互依存的社會事實，是相互權利和義務的真正聯系。事實上，賦予個人國籍的國家比其他國家與該個人有更實際的聯系。這構成了對其行使管轄的司法表達。

（3）保護性管轄，是指國家對于外國人在該國領域外侵害該國的國家和公民的重大利益的犯罪行為有權行使管轄。這種管轄的適用范圍一般都是世界各國所公認的犯罪行為。

（4）普遍管轄，是指根據國際法的規定，對于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益的某些特定的國際犯罪行為，各國均有權實行管轄，而不問這些犯罪行為發生的地點和罪犯的國籍。國家行使管轄權的根據是國際條約和國際習慣。

四、國家的基本義務

國家享有國際法確認的基本權利，同時也必須要承擔一些基本的國際義務。傳統國際法提到國家的義務時，主要是尊重他國的權利、遵守條約上約定的義務，即意味著對他國和國際組織的相對義務，而對整個國際社會義務的意識非常淡薄。現在作為國際社會的成員當然應遵守的普遍義務，是對整個國際社會所負的義務?！稐l約法公約》第53條規定與一般國際法的強行規范抵觸的條約無效便是基于這方面的考慮。國際法院也在1970年巴塞羅那電力公司判決中認為國際法上的義務有兩種，除對他國負有的相對義務外，還存在所有國家對有法律利害關系的整個國際社會所負的義務。普遍義務包括禁止侵略戰爭、禁止種族滅絕和種族隔離已經不存在異議。這些義務涉及國際社會的和平與安全、民主與發展的根本利益，因此也是各國必須遵守的，不可推卸的根本性義務。國家基本義務的核心內容是尊重別國主權和由主權引申出來的各項基本義務，主要包括以下內容：（1）不得使用武力或武力威脅，或以與聯合國宗旨不符的任何其他方法侵犯別國的和政治獨立；（2）不得以任何理由和方法直接或間接的干涉別國的內政；（3）用和平的方法解決與別國的爭端；（4）善意履行依公認的國際法原則和規則以及有效的國際條約所負的義務。

五、 國家享有基本權利和承擔基本義務的原因

國家之所以享有獨立權、平等權、自衛權和管轄權，是由于各國擁有主權。主權是指國家可以不受任何他國的支配和命令，對其領土內的所有的人、物、行為行使排他的管轄，并對其領土有處分的權利。它是獨立和最高的統治權稱為主權?；緳嗬褪怯蓢抑鳈嘀苯右瓿鰜淼?，是國家所固有的權利，一切主權國家在享有國家的基本權利上沒有差別。因而擁有主權的各國是相互獨立的、地位是平等的，有權保護本國及其國民的安全、抵御外國及其國民的侵害。

國家之所以承擔相應的基本義務，是在國際社會倡導和平共處的大背景下各國尊重他國主權的體現，他是由主權引申出來的各項基本義務，而尊重他國主權也就是對本國主權的尊重。一個主權者在任何方面都不服從于另一主權者，不受另一主權者的影響或受到另一主權者義務的約束而減損其本國的尊嚴。只有在獲得明示的許可時，一主權者才可進入另一主權者的領土；或者雖然沒有明示的規定，但是確信另一主體者通過默示保留一獨立主權的豁免，那么該主權者會享有豁免。在他國領土內行使管轄權，除非有對方國家的同意或條約上的根據，否則是被禁止的，因為在沒有得到許可的情況下，在他國領土內行使管轄權，將直接侵害對方國家的主權。

綜上所述，國家的基本權利和各項基本義務都是由國家主權直接引申出來的。國家的基本權利和基本義務是一個統一的、不可分割的整體。

參考文獻：

［1］江偉鈺、陳方林著：《國際法案例精解》，華東理工大學出版社2004年第1版，第64頁。

［2］[日本]松井芳郎等著：《國際法》，辛崇陽譯，中國政法大學出版社2004年第1版，第15-18頁。

［3］褚俊英主編：《國際法學》，云南大學出版社2004年第1版，第43頁。

篇5

論文關鍵詞：337條款 ITO 國民待遇 相悖性

論文摘要：在近些年的國際貿易實踐中，越來越多的國外產品受到美國《關稅法》第337條(下稱537條款)所規定的調查程序的調查，不僅使得其他國家對美的產品出口受到極大阻礙，也在世界范圍內影響了自由貿易的展開。此外，該條款對于WTO相關協議的違背性也逐漸受到學術界的廣泛關注。本文旨在以337調查程序的特點為出發點簡要分析其與WTO國民待遇原則的相悖性。

一、337調查程序概述

美國的337條款最早可以追溯到1922年關稅法的第316條，隨后修改為1930年關稅法的1337節，再經歷了1974年、1979年、1988年和1994年四次修改和完善，已經逐步成熟，成為美國和著名的“301條款”并行的最重要貿易保護工具之一。美國337條款規定：凡進口到美國的國外產品，無論其以何種形式進入美國，只要其侵犯了美國國內產業既有的或正在取得中的合法有效的知識產權，即構成對337條款的違反，基于此美國國際貿易委員會(下稱ITC)有權進行調查。其具體的程序主要包括：起訴、答辯、預審會議、證據提交、聽證會、初裁、TIC復審、總統審查等。由于篇幅有限，本文主要介紹其程序中的一些有悖于國民待遇原則的特點并加以簡析。

二、337調查程序的特殊性以及與WTO國民待遇原則的相悖性

從以上概述中我們不難看出，337程序從嚴格意義上來說不是一個司法程序。一方面，它的程序過程涉及行政、司法等多方的力量，另一方面它的程序性規定也與一般的訴訟和司法程序有著極大的不同。而這樣的調查程序僅僅對國外生產者適用，國內相同行為的救濟往往是通過訴諸法院，這就導致了337調查程序的實施過程中不斷的遭到其他國家的反對和質疑。接下來，筆者從該程序相比法院訴訟的一些顯著的特點出發，逐一分析其與WTO國民待遇原則的相悖性。

1.ITC的管轄權過大

在337調查程序中，一個極大的特點就是其主管機關ITC的管轄權極為廣泛，基本可以分為標的物管轄權、對物管轄權、對人管轄權和正當程序管轄權。其中對物管轄權是全國范圍性的，是一種全國管轄權。這樣的規定就顯然違背了國民待遇原則。因為一般在美國國內要對侵犯知識產權的行為進行救濟，相關當事人只能依照司法程序向法院提起訴訟，而不能對國內被告提起337調查。這就導致了對國內同等侵權行為的管轄權歸屬于法院，而法院的管轄范圍和權限相比起ITC是遠遠不及的。法院僅有對本轄區的管轄權，而ITC的管轄權則可以是全國范圍的。這顯然是對國內產品生產者和國外產品生產者的一種不對等待遇。

2.337調查程序沒有陪審團制度

關于美國的訴訟程序，一個眾所周知的特點就是陪審團制度。通過一些普通民眾的陪審來認定案件的事實，確保案件的客觀公正，但是337程序中卻沒有引用這一制度，從某種意義上說也是對國民待遇的一種違背。在337調查程序中，由于案件有很強的專業性，裁判負責人對于案件事實的認定往往求助于一些技術專家。這樣導致的結果往往是有失公正的，因為一方面，由于這些技術專家無法像陪審團一樣全面了解案件情況，只能根據ITC提供的資料來認定；另一方面，337調查程序對于一些證據的處理不僅要遵循一般的聯邦訴訟規則，還要參照ITC的特別訴訟規則，而這些特別規則中對于證據采納和認定的規定比起一般法院訴訟程序要寬松不少，因此容易導致最終事實認定的偏差。

3.反訴

對于反訴的規定一直是337程序備受爭議的原因之一，在經過了幾次修改之后，337條款對于反訴的規定依然被很多學者認為有違背國民待遇的嫌疑。具體而言，337條款規定，被訴方可以提出反訴，但是這樣的反訴請求只能向地區法院提出，并且反訴的提出不影響ITC程序的繼續進行。這就導致了被訴方和起訴方在相關訴訟權利方面的不對等，而這一點無疑是不會出現在對本國生產者的國內訴訟中的。此外，值得一提的是，337程序對于此種反訴的提出還有著嚴格程序性規定：必須在聽證會前10日提出，顯然比國內訴訟中提起反訴的時限要求要嚴格的多。

4.調查時限

在以往的337調查實踐中，被調查的國外被告無不抱怨調查程序的短促。根據337條款的規定，調查程序一般要在12-15個月的時間內結束，遠遠短于國內訴訟相的時間。這無疑對被訴方極為不利，因為相比起訴方可以用很長時間來準備起訴，一旦程序啟動被訴方就必須在很短的時間內進行證據的收據，答辯的準備等，幾乎很難保證高質量的完成，導致的結果往往是敗訴。

三、小結與啟示

從上述的分析中我們不難看出，其實337程序的主要特點抑或說引起其他國家不滿和爭議的關鍵就在于其與一般國內訴訟程序的不同之處。這些不同之處的根源到底是真正為了保護有關工業知識產權及其擁有者還是僅僅作為美國實施貿易保護與單方貿易制裁的一種手段我們不得而知。不過筆者認為，可以肯定的是，337調查程序的諸多爭議點還是給了WTO其他成員國一些啟示：雖然由于諸多特定原因在WTO以及GATT歷史上對于337條款的起訴并不多，但是單就其的可訴性而言，與國民待遇原則的相悖性無疑可以成為各國訴諸WTO爭端解決尋求法律救濟的一個突破口。

參考文獻：

[1]韓立余譯：美國關稅法[M]，北京：法律出版社，1999

篇6

[論文關鍵詞]國際稅法 跨國電子商務 稅收管轄權

一、引言

在全球信息經濟、數字經濟和網絡經濟普及的情況下，通過全球范圍的電子虛擬市場，電子商務展現了令人驚訝的發展速度并推動了全球經濟的快速發展。據中國電子商務研究中心最新數據顯示，截至2011年6月，中國電子商務市場交易額已達2.95萬億元，同比增長31%。其中，B2B電子商務交易額達到2.6萬億元，同比增長26.8%，整體保持穩定的發展態勢。網上零售市場交易規模達3492億元，同比增長74.6%。

這種新興的商務模式不僅給傳統法律體系帶來極大地影響，而且挑戰了各國傳統的貿易法律關系制度。伴隨著電子商務的快速發展，國際稅收流失、逃避稅收等問題引起了各國社會的廣泛關注。因此構建符合我國國情的稅收征管政策迫在眉睫。

二、電子商務概論

（一）電子商務的概念及運行特征

電子商務是指運用電子通訊設備和技術在當事人雙方或多方間進行的各種商品、技術和服務交易活動。在電子商務活動中，銷售商與消費者可以在國內或國外自由的銷售或消費而不受地域限制，同時也不受國籍的限制。對于這種新型的運營手段，運用單獨的一國稅法無法妥善解決電子商務征稅問題，相反，會帶來更多的稅收上的法律問題。

（二）電子商務的應稅性分析

電子商務這種新興的交易方式，為人類創造了巨大的經濟價值，對于價值背后產生的利潤，征稅抑或免稅，國際社會爭論不休，從而產生兩個對立觀點的派別：免稅派與征稅派。

從法律經濟學角度分析電子商務的應稅性，筆者認為，電子商務應該收稅，不應因客觀因素而放棄電子商務帶來的稅收利益，這也是本文從法律經濟學角度分析的前提。

1.從稅收中性原則角度分析：根據該原則， 稅收不應當給納稅人造成額外的經濟負擔， 要避免稅收對市場機制產生扭曲。

2.從稅收公平原則角度分析：稅收公平原則從經濟法角度來講，指納稅人地位平等，稅收負擔在納稅人之間公平分配。

3.從稅收的經濟原則分析：在宏觀層面上講，稅收是一種國家分配活動，它的分配對象是社會勞動剩余產品與國民收入，只要滿足了公共需要，那些剩余產品就有征稅的可行性。

三、電子商務對國際稅法的影響

（一）電子商務對國際稅法構成要素的影響

首先，電子商務的發展對國際稅收在實體法上產生了極大影響：在宏觀層面上，因稅收管轄權的難以認定讓國際稅收日漸失衡；在微觀層面上，電子商務的發展難以被當今稅法構成要素所認定。

1.難以確定稅收主體身份

征稅主體，稅法主體之一，是指在稅收法律關系中行使稅收征管權，依法進行稅款征收行為的一方當事人。征稅主體即征稅人。由于稅收是國家憑借其政治強權而取得收入的主要手段，因此稅收的征稅主體只能是國家。而依法向征稅主體轉移部分財產的即為納稅人，其中包括法人與自然人。

2.課稅對象的界限模糊

稅收法律關系征納雙方權利義務所共同指向的對象稱為課稅對象（ objection of taxation ）， 包括所得、行為、貨物、資源等。對于課稅對象，各國認定方法各有差異，所以稅收征管也不同。

3.難以確定納稅地點

現有的納稅地點規定以屬地原則為主。電子商務的虛擬化和交易的隱匿性，以及被認為是網絡空間中服務地的主要服務器的易于流動的特性，使得征稅機關難以確定消費地與產品供給地，故無法有效行使相關權限。

（二）電子商務對稅收管轄權的影響

1.收入來源地稅收管轄權弱化

收入來源地稅收管轄權，是指征稅國對跨國納稅人在共同境內的所得行使征稅的權力。根據常設機構原則， 締約國一方居民經營的企業取得的營業利潤應當在該國征稅， 但該企業通過設立在另一締約國境內的常設機構所獲得的營業利潤可以在該另一國征稅， 且僅限于可歸屬于該常設機構的那部分營業所得。對非居民課稅的關鍵在于常設機構的設置。常設機構既可能由固定經營場所構成，也可基于人活動的非獨立地位構成。常設機構首先是指“一個企業進行全部或部分營業的固定營業場所”。

2.居民稅收管轄權受到影響

居民稅收管轄權指一國政府對本國納稅居民的環球所得享有的征稅權，依照此種稅收管轄權，納稅人承擔的是無限納稅義務。首先，電子商務的全球性、數字性以及交易的瞬時性，表明在物理空間上較為穩定的住所標準、居所標準和居住時間標準不再適用。其次，管理機構的分散化和決策中心的復雜化使得有關高層分散于全球各地，而通過視頻或網絡電話等先進互聯網技術召開股東會議和董事會議已經成為電子商務的趨勢之一。最后，電子數據作為一種載體容易被惡意篡改，即使存在有形連接也使居民稅收管轄權形同虛設。

3.稅收管轄權沖突

隨著電子商務的產生與發展，稅收管轄權的沖突導致了國際重復征稅愈演愈烈。絕大多數的國家在對跨國收益和財產所得方面，不僅對本國居民行使，而且對非居民同樣行使來源地管轄權。這種稅收管轄權的沖突是由于電子商務所得歸屬、常設機構原則適用以及來源地認定差異而產生。

（三）電子商務對稅收征收的影響

根據實踐經驗，國際稅收程序法是指現行的稅收管理制度，該制度建立在登記稅務、定額征收和查賬征收上。但由于電子商務的虛擬性，這種面對面的交易模式逐漸不能適應日益發展的電子商務活動。

1.傳統課稅憑證消失

電子數據由于其特性容易被修改甚至是隱匿，加之運用加密技術，無法留下可用信息，稅務管理部門在審查納稅人的交易數量、交易金額時，失去了可信的審計基礎。

2.國際逃稅避稅現象愈演愈烈

納稅人為了獲取最大利益，通常會采取相應不繳或少繳應納稅款的手段，同時抓住法律法規、稅收政策的漏洞，減少納稅成本。而電子商務進一步加劇了該問題，世界各國都不可避免。

3.征稅盲區擴大

電子商務使得稅務機關增加了征稅的難度，稅收真空區域愈見擴大。

（四）電子商務對稅收管理的影響

1.稅收稽查日益重要

經濟學認為追求最大化的利益是理性納稅人的最終投資經營目的，而稅收作為對納稅人的一種合法財產侵占是無償的且高于納稅人對財產的占有。電子商務隨著網絡技術應運而生，數字化的產品流通以及交易過程的電子信息化，使得各種憑證難以從實體紙面存在，而這種電子憑證又容易被修改且不留痕跡，致使傳統追蹤紙質審計手段無法應用；大量的交易信息被日益成熟的電子加密技術、授權技術所隱匿，在保護了信息的同時又讓納稅人不誠實申報納稅信息的概率提高，對稅務機關稽查而言也是一種變相的難度增加。

2.海關監管難度加大

商品的進出口是海關監管的依據，但在電子商務模式下，產品通過電子數據流從雙方各自擁有的服務器傳遞，交易過程幾乎脫離傳統方式，因為沒有實體貨物的進出關，對海關造成了監管障礙。海關也無法有效監管無紙化的電子合同和電子付款過程，缺少可靠憑據。

3.稅收登記管理難度增加

稅務機關了解稅源的基本手段是稅收登記。但由于企業通過網絡服務商提供的網址就能開展商務活動，這種無形的電子商務難以確定交易地點，給稅務登記帶來了困難，即使確定了地點，也會因為管理等技術原因難以操作，所以登記稅務的目的難以達到。

四、我國應對跨國電子商務的措施

（一）建立和完善電子商務相關的法律制度

1.出臺電子合同法

我國1999年頒布《合同法》，其中對“數據電文”的規范比較粗淺，落后于電子信息技術發展。應盡快出臺《電子合同法》或對現有的《合同法》中相關問題進行修改或補充。

2.出臺電子貨幣法

規范電子商務活動中貨幣的流通和結算，為電子支付系統提供擔保，規范網上銀行操作；努力協調各國的法律差異，防止經濟大國憑借技術優勢制定不平等的法律侵犯他國主權。

3.加強網絡安全制度

電子商務的網上交易極為復雜，加強計算機和網絡安全可以保證電子商務活動的安全。這不僅是經濟發展的需要，也是電子征管技術發展的保證。

4.完善各個部門法有關電子商務的內容

通過不同部門法法律的制定，在解決電子商務問題時能有一個全面的考慮。例如，增加電子賬本管理和使用的規定；在刑法中制定電子商務犯罪規定；在專利法中增加數字產品，電子信息的認定等。

（二）明確電子商務稅收立法原則

稅收公平原則、稅收中性原則、彈性原則和簡易原則、采用階段性稅收政策、進一步完善稅收實體法。

1.完善現有法律

增加新的電子商務稅收政策以促進電子商務的發展。在不增加新的稅種前提下，完善我國現有稅種的相關規定。比如增值稅、營業稅、消費稅、所得稅、關稅等，使電子商務征稅有法可依。

2.進一步明確電子商務的概念

電子商務的某些原則和概念應當賦予新的原則和內涵。在堅持居民管轄權與來源地管轄權并重的原則下，根據電子商務的特點對常設機構及其所得歸屬加以明確，根據不同的收入性質適用不同的稅率。

（三）將電子商務納入稅收征管體系

1.實現稅收電子化

通過高端的網絡技術，對電子商務進行網絡追蹤，大力發展信息技術，加強電子稅收的網絡監管。

2.建立完善的電子商務企業的登記備案制度

首先， “網絡商店”的工商注冊制度十分必要。其次，企業形態在步入電子商務以后發生了巨大變化，自從出現電子商務企業后，要求所有的登記企業向稅務機關申報常用交易信息。

3.推行電子發票

電子發票的推行有利于稅務機關對交易信息的網上監控，不僅可以保證國家稅款不流失，而且節省了征管成本，簡化申報作業，還能夠防止電子商務成為合法避稅的手段。

4.建立嚴格電子認證審查機構

世界各國對于電子商務的監督都不是很嚴格，因此，建立一個專門機構對電子商務進行監督管理，作為注冊登記的配套制度，這點需要網絡運營商的配合，有助于實現電子商務健康發展。

5.建立電子商務征信體系

電子商務作為全球化的交易手段，其對信用體系的依賴程度很高，為了保護市場經濟健康發展，我國盡快建立科學合理的征信體系，在提高電子商務的稅收征管效率的同時，保證電子征信制度的良好運行。

6.與其他國家訂立雙邊或多邊協議劃分對電子商務的稅收管轄權

目前，各國間沒有有效的協議確定

電子商務的稅收管轄權。因此，簽訂雙邊或多邊的劃分協議迫在眉睫。這不僅有利于電子商務的發展，而且能進一步規范各國的稅收征管問題。

篇7

關鍵詞：國際投資爭端解決機制 新趨勢 對策

國際投資爭端解決機制概述

國際投資爭端是指在私人海外直接投資活動中，各類主體就與之相關的各種事項產生分歧而引起的各種爭端（劉莉，2010）。就爭端的主體而言，可分為三類：國家間的投資爭端；不同國籍私人間的投資爭端；外資投資者與東道國政府間的投資爭端。其中，第三類投資爭端較為特殊，也是本文主要探討的一類爭端。其特點：首先，爭端主體地位不平等，一方為國際法主體―國家；另一方為國內法主體――私人投資者，因為傳統的國際法并不認可將個人或企業納為國際法的主體范圍內。這就使該類爭端很難用傳統的爭端解決辦法來解決，且容易因為相關國家行使外交保護而引起國家間的爭端（黃進，2010）。其次，引起爭端的原因較復雜，如政治原因、法律原因等。

當今主要國際投資爭端解決機制之分析

（一）NAFTA爭端解決機制

NAFTA爭端解決機制是一個區域性的爭端解決規則，其設置有國家-國家程序和投資者-國家程序。其特點：一是其對投資者的保護“是目前為止對投資者權利提供最高保護標準的投資條約，號稱外國投資者的‘權利法案’”（王鵬，2009）。無論在提起爭端的適用條件還是對“投資”、“投資者”的定義解釋來看，都最大力度地將外國投資者發生的爭議可訴諸該機制；且對東道國政府規定了很高標準的義務，無疑易損害東道國的公共利益。二是突破了傳統國際法主體范圍的界定，即個人可作為獨立的主體訴諸于該機制。

NAFTA爭端解決機制雖為投資者提供了一個較為廣闊的爭議解決空間，但其因未平衡好投資者與東道國的利益而受到很多學者的質疑。此外，專家組做出的裁決只具有建議性質，其能否得到有效執行性也令人擔憂。

（二）解決投資爭端國際中心（ICSID）

ICSID成立于1965年，其宗旨主要是為公正解決投資者與東道國的投資爭端提供便利。其特點：一是明確了管轄權行使的條件，較為公正地定義“投資”“法律爭端”等關鍵詞；二是“中心”的排他管轄，規定只要訴諸“中心”的案件一律不得提交其他爭端解決機構或提起外交保護；三是確定了仲裁的法律適用。

總體而言，ICSID不僅能公正地解決糾紛又兼顧了投資者和東道國的利益，且有效避免東道國和投資者間的爭端政治化。但其裁決缺乏一致性，效率低的缺陷也同時存在。

（三）《多邊投資協定》（MAI）中的爭端解決機制

MAI的制定，是全球投資領域發展的需要，同時也反映了構建統一的國際投資爭端解決機制的迫切性。但由于制定者利益的分歧，該協議最后無法實施。其特點：一是設置國家-國家程序和投資者-國家程序，在一定程度上填補了投資者保護上存在的真空。二是確定了多種仲裁規則供投資者選擇。如東道國為MAI成員國，其適用的法律首選ICSID仲裁規則；如東道國不為MAI成員國，可選擇聯合國國際貿易法委員會仲裁規則或國際商會仲裁規則（夏蘭，2005）。

MAI的制定由發達國家發起，因此在協議中體現投資者利益較多，且其規則主要借鑒一些雙邊投資協定和NAFTA爭端解決規則，并無創新之處。從MAI的失敗可看出，一個多邊性的投資協定如果僅體現一方的利益是行不通的。

（四）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是在GATT爭端解決機制的基礎上發展起來的，該機制因具有較強的司法性而備受關注。其特點是：一是爭端的強制管轄權，如爭端雙方經協商如仍不能解決爭端，只要爭端一方提出請求，即可設專家組（專家組的成立有一個限制，即除非在該會上 DSB 以共識決定不設立專家組，當在實踐中幾乎不會存在）。二是常設上訴機關的設置，使該爭端解決機制具有較強的司法色彩，為爭端的公正、公平解決提供保障；三是有效的交叉報復程序，平衡了發展中國家與發達國家的利益。

WTO爭端解決機制被國際社會譽為“世貿皇冠上的一顆明珠”，它有著嚴格的程序規則、明確的法律責任及可實施的執行機制，因此，也被認為是目前世界上最富有成效的爭端解決機制。然而，該爭端解決機制也未將個人納為爭端的主體。

國際投資爭端解決機制面臨的新挑戰

（一）爭端主體的范圍擴大化

隨著經濟全球化的不斷深入，企業和個人，特別是跨國企業對經濟全球化的作用明顯。以我國為例， 2013年我國境內投資者共對全球156個國家和地區的5090家境外企業進行了直接投資，在這新增對外投資中，僅對非金融企業的直接投資就高達901.9億美元（劉德炳，2014）。而當今國際社會，只有少數幾個投資爭端解決機制將企業和個人納為爭端訴訟的主體，如NAFTA爭端解決機制及ICSID。許多傳統的投資爭端解決機制，都沒有將企業和個人納入機制調整的范圍。因此，一旦企業或個人與東道國發生爭端，卻不能得到有效救濟，無疑對國際投資的發展產生消極作用。

（二）忽視東道國利益的傾向顯著化

當今，世界各國特別是發展中國家都希望更多地引進外資，推動本國經濟的發展。因此，東道國在簽訂投資條約時往往作出讓步，當東道國為維護公共利益的行為違反投資條約時，常常要付出很大代價。然而目前的投資爭端解決機制較為忽視東道國的利益，卻在較大程度上偏向投資者的利益，如NAFTA因為其對投資者的高標準保護被稱為外國投資者的“權利法案”而飽受爭議；MAI試圖繼續維持NAFTA的“高標準”也是其最終失敗的原因之一。

（三）缺乏全面、協調的國際投資爭端解決機制

截至2013年底，國際投資協定制度的總數達到了4196項條約，目前還有許多新的國際投資協議正在進行談判。聯合國貿發組織投資與企業司司長詹曉寧表示，這數千項國際投資協議，再加上多種爭端解決機制，使得當今的國際投資協議制度已逐漸接近這樣的局面：其龐大和復雜程度令政府和投資者都難以應對；然而它仍不足以涵蓋所有可能出現的雙邊投資關系。這使得由此而產生的投資爭議更為復雜與多樣化，而現今的國際投資爭端解決機制不僅存在“各自為政”的現象，且缺乏協調還可能產生管轄權重疊問題。這一系列的問題直接影響國際投資爭端的良好解決，也不利于國際投資的長遠發展。

應然發展：國際投資爭端解決機制的構建

（一）建立國際投資爭端解決機制的必要性

當今的經濟全球化勢不可擋，相應地，在國際投資領域建立統一的國際投資爭端解決機制從理論上說是可行的。雖然無論從全球范圍來說還是從區域范圍來看，都存在著解決投資爭端的機制，同時在縱橫龐雜的投資協定中也規定有爭端解決的條款，但是，面對著國際投資領域出現的新情況、新挑戰，這些解決機制明顯地顯現出不足。且當前的國際投資爭端解決的法律體系是松散且缺乏協調的，管轄權沖突問題也時常出現。因此，建立全球性的、統一的國際投資爭端解決機制是時展的必然。

（二）在WTO爭端解決機制基礎上構建國際投資爭端解決機制

WTO爭端解決機制是當今最為先進國際爭端解決機制之一，在國際投資自由化要求下，國際社會應更充分地挖掘WTO爭端解決機制的潛力。將國際投資關系納入多邊貿易體制的調整軌道，依托司法性較強的中立機構，遵循完善的程序規則，以嚴格的糾錯制度――上訴審作保障，在規定的期限內和強有力的執行制度下公正地解決爭端，無疑會使其在眾多的投資爭端解決方法中脫穎而出（馬凌，2005）。然而僅僅照搬WTO爭端解決的方式是不足取的，若在其基礎上，吸收其他爭端解決機制優點，倒是一個較好的辦法。具體應從三點著手：

1.設置投資者-國家的爭端解決規則，擴大調整的主體范圍。個人或企業已然成為國際投資的重要參與者，如果仍將其排除在爭端解決機制之外，對作為投資者的個人或企業顯然不公平。而目前的WTO爭端解決機制，卻恰恰缺少這一環節的規則，只設置了國家-國家的爭端解決規則。且僅僅依靠國家-國家規則，不僅投資者利益保護無法保障，更有投資問題政治化、復雜化的危險。因此，設立投資者-國家規則是對投資者利益最基本的保障，是構建投資解決機制不可或缺的內容。

2.調整WTO爭端解決機制中的強制管轄權原則。投資者-國家規則使投資者可直接訴諸于DSB，該爭端解決機構有當然的管轄權，但如投資者濫用該權利，不僅會給東道國在國際上造成一系列不好的影響，而且大量的案件也會給該國際投資爭端解決機制帶來沉重的負擔。《2013年世界投資報告》指出：鑒于投資者訴國家的投資爭端案件的龐大，對投資者訴諸投資者與國家間爭端解決制度應實行限制。因此，在投資者-國家規則中，可設置一個訴諸國際投資爭端解決機制的前置程序―“用盡當地救濟”原則的使用。

3.加強對發展中國家的保護。在當前的投資中，投資的東道國多為發展中國家。而無論是ICSID或MAI，還是WTO，發達國家在其中始終處于主導地位，廣大發展中國家則處于弱勢地位。然而利益均衡是國際爭端解決機制能否成功構建或長期有效運行的關鍵。因此，在構建國際投資爭端解決機制時，應兼顧發達國家與發展中國家的利益，如涉及到投資者利益與東道國公共利益有沖突，公共利益的優先考慮應是該爭端解決機制所必須規定的條款之一。

我國應對國際投資爭端解決機制的策略

（一）加強國內立法和完善法治，使之與國際投資爭端解決機制接軌

經濟全球化要求世界各國的投資立法與司法更加協調，然而我國的投資立法與司法還有諸多需改進的地方。因此，我國應對現行不合理的法律進行清理和修改，在符合我國利益情況下，增強爭端解決程序的透明度和參與度，提升法治水平，盡可能健全和完善能為外國投資者所信任的投資環境。

（二）建立和完善我國的海外投資爭端解決機制

由于國際投資環境的紛紜變幻，海外投資爭端也層出不窮，這也決定了中國海外投資爭端解決機制的建立必須具有靈活性和多變性，在基本原則不變的情況下，能對一些具體操作事項作出較為靈活的適應性調整。

（三）注重培養國際投資爭端解決領域的專門人才

目前我國的法學育已經取得很大成績，但缺乏在國際投資爭端實務中能得心應手地利用國際爭端解決機制解決爭端的專門人才。因此，培養國際投資爭端解決領域的實務人才是我國法學教育的一個重要內容。

參考文獻：

1.劉莉.國際投資爭端解決中用盡當地救濟原則的適用研究[D].中國海洋大學博碩論文，2010

2.黃進.國際商事爭端解決機制研究[M].武漢大學出版社，2010

3.王鵬.NAFT投資者實體權利保護的新實踐[J].當代經濟，2009，3

4.夏蘭.關于投資者與國家間投資爭端解決機制的理論與發展[D]，深圳大學博碩論文，2005

5.劉德炳.中企海外投資將在2020年超萬億美元[J].中國經濟周刊，2014（6）

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國際稅收競爭是指有關國家為了使本國的稅收制度與他國保持一致，而單方面采取的一種稅收制度調整，有時也稱其為稅收的非合作性國際協調。國際稅收競爭最早表現在關稅方面，所得稅的國際競爭是二戰以后才開始的，一些發展中國家為了吸引外資，競相實行低所得稅政策，這可以說是所得稅國際競爭的開端。80年代中期開始的世界性的所得稅降稅浪潮則標志著所得稅國際競爭進入了一個新的階段。目前這種降稅競爭還有發展的可能，本文將對所得稅國際競爭的有關問題進行簡要分析。

一、所得稅征稅權國際協調原則對國際投資的影響

我們知道，目前世界上大多數國家課征所得稅都同時實行地域管轄權和居民管轄權，這種情況很容易造成所得的國際重復征稅，阻礙資本國際流動。因而國際社會有必要對有關國家的所得稅征稅權加以協調。然而，協調兩國的征稅權首先需要解決一個問題，即對跨國投資所得究竟應按來源國的稅負水平課稅，還是應按居住國的稅負水平課稅?這是所得稅征稅權協調的原則問題。按照來源國原則進行協調，就是要使跨國投資所得的整體稅負水平與來源國的稅負水平保持一致，而按照居住國原則進行協調，要使跨國投資所得的整體稅負水平與居住國的稅負水平相一致。無論實行哪種協調原則，都可以解決所得國際重復征稅問題，但不同的協調原則對國際投資流動的影響是不同的。由于現實中各國之間的所得稅稅率不盡相同，因此，按照來源國原則進行協調就會鼓勵高稅國居民到低稅國去進行投資，而只有實行居住國原則，稅收才能使一國投資者對投資國別的選擇保持中立，做到所謂的“稅收資本輸出中性”。

二、國際間現行的所得稅征稅權協調原則及稅收外流問題

所得稅征稅權的協調原則不同，其所需的協調措施也就不同。如果要實行來源國原則，有關國家在稅收管轄權相互沖突的情況下應采取對國外所得免稅的方法，以使跨國所得只負擔來源國的稅收。而如果要實行居住國原則，有關國家則應采用外國稅收抵免法解決重復征稅問題，這樣，即使來源國的稅率較低，但由于居住國要按照本國稅率與來源國稅率之差對本國投資者的國外所得進行補征，納稅人的跨國所得仍要按照居住國的稅負水平負擔稅收。

那么，國際間現行的所得稅征稅權協調原則究竟屬于哪種類型?從目前發達國家(主要的資本輸出國)采取的避免所得國際重復征稅的措施來看，歐洲大陸國家為保證本國跨國公司與東道國公司開展公平競爭，多實行免稅法來解決雙重征稅問題(即居住國對本國公司來自于參股比重達到規定要求的外國公司的所得免予征稅;又稱“參與免稅法”，該法一般適用于來自非避稅地的積極投資所得)，英、美、加、日等國則強調用抵免法消除重復征稅。這樣看來，國際間似乎并沒有一個占支配地位的所得稅征稅權協調原則。然而，我們還應當看到，英、美等發達國家在實施抵免法的同時，為了有利于本國跨國公司與東道國當地公司或實行免稅法的歐洲國家的公司開展競爭，還普遍實行“推遲課稅”的辦法，即對本國公司取得的未匯回國的外國來源所得暫不征稅，待其匯回國時再行征稅(歐洲大陸國家對不適用于“參與免稅法”的國外消極投資所得一般也有“推遲課稅”的規定)。所以，總的來看，目前國際間占支配地位的所得稅征稅權協調原則為來源國原則。

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論文摘要：我國企業要從維護自身整體、長遠利益出發，摒棄避稅、偷逃稅等短期行為，轉而進行科學的國際稅務籌劃，即利用國際稅法規則，通過對自身的籌資、投資和營運等生產經營活動事先進行適當的安排和運籌，使企業既依法納稅，又能充分享有國際稅法所規定的權利和優惠政策，以獲得最大的稅收利益、實現企業價值最大化。

一、國際稅務籌劃的客觀基礎

企業要進行國際稅務籌劃，首先要對各國的稅制有較深認識。不同國家或地區的稅收差別是由稅收管轄權、稅率、課稅對象、計稅基礎、稅收優惠政策等幾個方面組成的：

1.稅收管轄權上的差別。各國稅制上的稅收管轄權主要有三種類型：居民管轄、公民管轄和所得來源管轄。各個國家或地區一般是根據自身的政治、經濟情況和法律傳統，選擇及行使稅收管轄權，其中多數國家是同時行使居民管轄權和所得來源管轄權的。由于各國家行使不同的稅收管轄權，從而為國際稅務籌劃創造了機會。

2.稅率上的差別。稅率差別是指不同的國家，對于相同數量的應稅收入或應稅金額課以不同的稅率。企業可以選擇綜合稅率較低的國家來投資，也可以將稅率高的國家所屬機構的利潤轉移到稅率低的國家。

3.課稅對象和計稅基礎的差別。不同的國家稅種的課稅對象可能不同，不同國家對于每一課稅對象所規定的范圍和內容也可能不同，因此計稅基礎也會存在差異。企業可以利用不同的稅收處理進行稅務籌劃。

4.稅收優惠的差別。許多國家為了吸引外國投資，對于國外投資者在征稅上給予實行各種不同形式的優惠。如減免稅、各種納稅扣除等。一國的稅收優惠政策是跨國納稅人稅務籌劃的一個重要內容。

從上述的分析可見，國際稅務籌劃的基礎就是各國稅制的差異。企業只有在全面掌握有關國家稅收法規及其具體稅制的基礎上，兼考慮一些其它客觀因素，才有可能制定出正確的稅務籌劃方案。

二、國際稅務籌劃的具體方法

依據國際稅務籌劃的基礎和其它相關因素，可以大略總結出國際稅務籌劃的具體途徑如下：

1.稅收管轄權規避。企業應盡量避免同一個行使居民管轄或公民管轄的國家發生人身法律關系，或盡量避免同一個行使所得來源管轄權的國家發生聯系。許多國家對企業的“常設機構”的利潤是課稅的，因此在短期跨國經營活動中，盡量不要成為東道國的“常設機構”，則可避免向東道國納稅。這種規避可以通過控制短期經營的時間或是通過改變在東道國機構的性質來實現。

2.利用稅率差別。由于不同國家規定的稅率存在差別，在進行國際稅務籌劃時，企業可以選擇綜合稅率較低的國家來投資，也可以將稅率高的國家所屬機構的利潤轉移到稅率低的國家。據統計，美國跨國公司持有資產總額25%部分分布在那些公司所得稅率低于20%的國家或地區，在這些國家資產收益率普遍較高。

通常實踐中轉移應稅收入的方法有幾種：(1)企業可以利用信托方式轉移財產。如果一個國家的所得稅稅率較高，該國企業就可以以全權信托的方式把自己的財產委托給設在境外的避稅地的信托機構代為管理，通過創立這種國外信托，財產所有人以及信托的受益人就可以徹底擺脫就這筆財產所得向本國政府納稅的義務。同時，由于信托財產是委托避稅地信托機構管理的，當地政府對信托財產所得一般也不征收或征收很少的所得稅。(2)企業也可以通過向低稅率國關聯企業轉移利潤的方法利用轉讓定價手段在公司集團內部轉移利潤，使公司集團的利潤盡可能多地在低稅國關聯企業中實現。實踐中跨國公司在稅務籌劃中這種方法最為常見。

(3)通過組建內部保險公司來轉移利潤。具體做法是，在一個無稅或低稅的國家建立內部保險公司，然后母公司和子公司以支付保險費的方式把利潤大量轉出居住國，使公司集團的一部分利潤長期滯留在避稅地的內部保險公司賬上。內部保險公司在當地不用該筆利潤納稅，而這筆利潤由于不匯回母公司，公司居住國也不對其課稅。

3.在稅務籌劃中注意課稅對象和計稅基礎的差別。在稅務籌劃中，要注意考慮所選擇投資地的稅種主要是所得稅，根據投資地在存貨計價與成本核算、固定資產折舊、各類準備基金的提取等方面稅制規定的不同來進行籌劃。

4.籌劃時考慮稅收優惠政策。利用稅收優惠是稅務籌劃的一個重要內容。比如：國與國之間簽訂的國際稅收協定中一般都有互相向對方國家的居民提供所得稅尤其是預提所得稅的優惠條款。在國際稅務籌劃時，在考慮稅收優惠時，要注意稅收優惠往往是在經濟不發達、勞動力素質低的地區力度更大。所以不能只考慮稅收優惠，忽略該地區基礎設施制度落后所導致的高成本負擔及政治和經營風險。

三、我國企業國際稅務籌劃對策

1.我國企業國際稅務籌劃現狀。我國大部分企業稅務籌劃意識缺乏。我國企業的領導由于欠缺財務、稅收知識，因此當提及減少納稅成本時，往往使用偷逃稅款、找稅務人員等方法，而不是通過自身的稅務籌劃合理合法地節稅。而企業的財務人員也因而不能利用稅收知識和會計水平為企業做稅務籌劃。同時，稅務籌劃主體在我國企業中，至今還不甚明確。會計人員只關注會計核算、會計報表，不關心稅收成本比較及相關決策；而管理人員則認為稅收籌劃是財務部門的職責。這樣就形成了稅務籌劃工作無人負責的情況。

另一方面，我們要看到我國企業對于國際稅務籌劃的迫切需求。隨著我國加入WTO，我國企業的國際貿易將進入一個新的階段，不僅是出口事業蓬勃興盛，跨國經營事業也必將取得更加令人矚目的發展。因而我國企業必須提高國際稅務籌劃的水平，以適應自身發展的需求。

篇10

關鍵詞： 電子商務； 　國際貿易； 　數字鴻溝。

電子商務作為一種新的商務模式和商務理念，不僅改變了企業本身的生產、經營與管理，而且給傳統國際貿易帶來了重大影響。電子商務促進了貿易效率的提高，降低了貿易成本，簡化了交易過程，但與此同時，電子商務也對國際貿易提出了新的挑戰。

1　對傳統國際貿易理論的沖擊。

1.1　對傳統的比較優勢理論的沖擊。

傳統的比較優勢包括自然資源、資本、勞動力和人力資源等方面的差異。而在電子商務時代，信息化的浪潮席卷全球，信息流貫穿于電子商務活動的始終，信息是電子商務重要構成要素，信息已經成為了一種重要的生產要素和資源，信息比較優勢正逐漸成為國際貿易的決定因素之一。信息比較優勢是指國與國之間對信息的生產、傳播、反饋與使用能力上的差異，信息技術因素已經成為企業競爭力和一國國際競爭力的重要構成要素，國家或企業的信息處理效率成為其參與國際競爭的基礎和條件，信息基礎設施的發達程度和信息產業的規模比重都極大地影響了一國在國際貿易甚至世界經濟中的競爭實力和競爭地位。這種情況也使發展中國家原來具有的自然資源及廉價勞力的比較優勢和重要性降低，在信息流動的自由貿易給發展中國家帶來不少好處的同時，機遇與挑戰并存。

1.2　對赫———俄新古典理論的沖擊。

赫———俄新古典國際貿易理論的基本前提是各國的要素豐裕程度不同，從而產生要素價格的差異，結論是一國利用相對較低價格的要素生產產品并進行國際貿易就可以獲得比較利益。該理論主要側重從供給方面分析國際貿易的產生，發展和流向，忽略了分析需求對國際貿易的影響。電子商務的交易迅捷性和網絡互動性使需求成為一種主動創造性的行為，電子商務更加強調企業對客戶需求的滿足，企業的生產成為按需生產，定制生產，即可以根據網絡匯總的需求和市場信息的變化來迅速調整全球范圍內的生產，需求對國際貿易生產和流向起著越來越不可忽視的影響。因此，為修正傳統國際貿易理論在此方面的不足，以需求出發來分析國際貿易的產生和流向應當是現代國際貿易理論進一步完善和發展的需要。

2　數字鴻溝可能加劇國際貿易中的“馬太效應”。

隨著電子商務在國際貿易中的應用日益廣泛，一個不容忽視的問題日益顯現出來，即發達國家與發展中國家不斷加深的“數字鴻溝”。根據聯合國經社理事會的文件，“數字鴻溝”是指由于信息和通信技術在全球的發展和應用，造成或拉大國與國之間以及國家內部群體之間的差距，這種差距尤其表現在掌握、應用信息技術（特別是數字技術）以及發展信息產業方面的差距。相關數據顯示，目前全球收入最高的1 /5的發達國家人口擁有全球GDP的86%和因特網用戶的93% ，而收入最低的1 /5的發展中國家人口擁有全球GDP的1%和因特網用戶的0. 2%。從中我們很容易看出，發達國家與發展中國家在信息化領域的差距遠遠大于目前南北經濟總量的差距。

發達國家經濟實力強大，技術發達，電腦普及率高，企業人員素質高，而且信息化程度高，因此發達國家在電子商務方面具有先入為主的優勢，牢牢占據了信息革命和電子商務的制高點，也必將在國際貿易利益分配中占據有利的地位。而發展中國家目前大多尚處于工業化階段，部分國家處于農業經濟向工業經濟轉型時期，而在新一輪的電子商務競爭中，信息、人才、技術等成為生產函數中極為重要的內生變量，這客觀上弱化了發展中國家原有的普通勞動力、土地和資源優勢，降低了發展中國家的國際競爭力，使得發展中國家在新的國際分工中處于相對劣勢的地位。

不僅如此，發展中國家要發展電子商務，在前期需要對信息技術和信息產業高投入，背負重債和財政困難的發展中國家無力承擔大規模的信息基礎設施建設。

因此，發展中國家在與信息秩序和電子商務相關的規則制定中幾乎無發言權和影響力，在發達國家制定的電子商務和國際貿易的“游戲規則”中，發展國家容易被邊緣化，客觀上提高了他們參與國際貿易的門檻。

這對原本處于劣勢的發展中國家來說，無疑是雪上加霜，很可能導致在新一輪的貿易利益分配中，發達國家與發展中國家差距的拉大，加劇國際貿易中的“馬太效應”，擴大“南北差距”。[ ]

3　對有關法律法規的影響。

當前的有關國際貿易法律、法規大多是在傳統的國際貿易的基礎上制定的，而電子商務大多應用信息技術，以計算機網絡作為交易媒介，突破了傳統的有紙貿易，因此原有的法律法規很多已經與這種貿易方式不合拍，這必然對原有的法律、法規、國際慣例形成挑戰。

3.1　電子合同的法律規范問題。

電子商務應用于國際貿易后，貿易合同發生了極大的變化：一是訂立合同的雙方或多方是不見面的；二是表示合同生效的傳統簽字蓋章被數字簽名所代替；三是采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點，沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。合同形式的變化，給電子合同成立的時間和地點的確定都出了一個難題，而且容易被改變和偽造。不僅如此，除了修改并完善現有合同法，適應新的國際貿易形式外，世界各國還面臨著制定電子合同法，對電子合同的要約與承諾、電子合同成立的時間與地點、電子合同履行的方式與地點、電子合同履行中的驗收、網上格式合同的法律規范等作出規定。

3.2　電子商務中的管轄權問題。

管轄權是國家通過立法、司法和行政手段對特定的人、物、事進行管理和處置的權利。在電子商務參與國際貿易后，由于其具有跨地區、跨國界的特性，管轄權的沖突會更加普遍，如果管轄權得不到解決，會極大的影響訴訟效率。

3.3　知識產權問題。

1994年GATT/WTO簽訂的與貿易有關的知識產權協定，對與電子商務有關的知識產權問題有所涉及，但不十分完善。隨著電子商務的發展，很多新問題隨之出現。（1）版權問題。如何解決網上版權保護問題已經引起WTO的注意。（ 2）域名和商標的關系問題。（3）出版問題。世界知識產權組織在電子商務領域保護知識產權問題上作了不少努力。今后，WTO面臨的政策挑戰主要有：如何修訂TR IPS協議，使之能夠全面陳述電子商務所涉及的知識產權保護問題；如何和W IPO合作，對電子商務所引起的新概念（如域名） 、新問題進行統一的界定，并采取一致的、國際通行的準則來保護知識產權。

3.4　其他問題。

電子貨幣與網上支付的法律問題、電子商務市場的法律規范問題、電子商務中的消費者權益保護問題等等都是電子商務應用于國際貿易后不容回避的問題，世界各國必須在這些方面加強立法，才能保證國際貿易的順利開展。

4　電子商務的興起對傳統稅收制度提出了重大挑戰。

電子商務的興起對傳統稅收制度提出了重大挑戰，現行的稅收在很多方面都無法適應于這種新型的商務模式，尤其是電子商務應用到國際貿易領域之后，使得原本復雜的問題更加煩瑣，引發了現行稅收制度的一系列矛盾。

4.1　稅收管轄權的沖突加劇。

國家稅收管轄權的問題是國際稅收的核心問題之一，目前世界各國實行的稅收管轄權沒有一個統一的標準，大體有按照稅收控制要素即住所、機構、收入來源實行三種或兩種管轄權的，也有實行一種的。但不管實行怎樣的管轄權，大多堅持收入來源地管轄權優先的原則。但電子商務打破了傳統地域的界限，商業交易已經不存在地理界限，即使有也很難確定，大大加劇了跨國家、跨地區交易的發生。但是稅收還是必須由特定的國家主體來征收，而由于世界上大多數國家都實行收入來源地和住所來源稅收，因此會引發一些沖突，例如重復征稅的問題。假設一個中國公民在美國的電子商務網站上訂購貨物，而且要求將貨物發往法國，這樣做的結果可能是，該公民將同時得到三個國家的稅單。首先，按照住所稅收管轄權，中國政府將有權向該公民征收所得稅；按照收入來源地管轄權的話，法國政府也有權向其征收流轉稅；而美國政府有可能以交易發生地為依據，也可根據來源地，有權向其征稅。在傳統貿易中，可通過雙邊稅收協定來解決，而在電子商務中，由于來源地及交易者身份都難以判定，從而增加了解決國與國稅收沖突的難度。

4.2　傳統貿易與網上貿易賦稅不公。

首先，電子商務是虛擬的網絡交易，網絡貿易與服務經營往往比較隱蔽，一般稅務機關很難得到交易信息，因此難以對網上交易進行稽查，導致以有形交易為基礎的現行稅制難以對網上交易征稅，使得從事網絡交易的企業可以輕易避稅。其次，有些國家比如美國等國家為了鼓勵電子商務的發展，對在線交易免稅或者實行較低的稅率。上述情形導致即使相同性質的交易，由于采用不同的交易方式，最后承擔了輕重不同的賦稅，有悖稅收中性和平等原則。

4.3　電子商務帶來的稅收轉移問題。

電子商務從根本上改變了企業進行商務活動的方式，原來由人進行的商業活動更多依賴于軟件、計算機和通信網絡來進行，這樣必然增強了商業的流動性，公司可以利用在免稅國或低稅國的站點輕易避稅，從而大大降低企業稅收負擔。對高稅率的國家和地區的消費者而言，會促使他們通過互聯網，從低稅率的國家和地區購買商品，此外電子商務加速了跨國公司的一體化，鼠標一點即可將其在高稅收國家和地區的利潤轉到低稅區。綜上，電子商務對不少國家的稅收收入產生了影響，使得不少國家國際貿易稅款流失，電子商務導致的國際貿易中的稅收轉移問題是一個迫切需要解決的問題。

4.4　國家之間尤其發展中國家與發達國家在稅收征免方面存在分歧。

由于電子商務能降低貿易成本，提高效率，電子商務代表著未來國際貿易的發展方向。而且美國等發達國家在信息技術、信息產業方面具有絕對優勢，已經在未來的電子商務領域占據了比較有利的位置。

為了尋求自身利益的最大化，以美國為代表的發達國家一直堅決主張電子商務免稅。而廣大的發展中國家對美國等發達國家的免稅區存有戒心，因為這對發展中國家來說，意味著稅基的大幅縮小，稅收流失增加，財政實力大為削弱，從而南北經濟實力差距將進一步拉大。

5　電子商務的安全性問題是國際貿易必須面對的新問題。

隨著Internet的快速發展和普及，它所面臨的安全問題已經成為了人們關注的熱點。尤其是近年來，在國際國內有關非法侵入計算機網絡的事件層出不窮，給各國的經濟造成了重大損失。在Internet上開展電子商務活動的一個首要問題就是要解決商務活動中的安全性和可靠性，任何電子商務系統必須在安全策略的指導下建立一個完整的綜合保障體系，來規避信息傳輸風險、信用風險、管理風險和法律風險，滿足開展電子商務所需的機密性、認證性、完整性、可訪問性、防御性、不可否認性和合法性等安全性要求。

只要能滿足這些條件，電子商務活動才能順利開展，與此相關的貿易活動才得以順利展開，避免不必要的經濟損失。[論文格式]

參考文獻

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