法律保障論文范文

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篇1

本文通過對掛失止付、公示催告、提訟三種制度在實踐中應用的分析，認為我國票據喪失后的法律補救措施已遠遠落后于銀行業務的發展，在實際中無法操作，以致于失票人的權利得不到保障，進而對票據喪失后權利救濟的法律提出改進的建議。

票據喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據的占有。票據喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據的滅失，指票據從物質形態上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據的遺失，是指票據在物質形態上沒有發生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據的喪失在票據實務中經常發生，由于票據具有流通性和無因性等特點，使得票據在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導致失票人喪失票據利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規定的，否則不能產生相應的救濟效果，我國法律規定的票據喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據法》中規定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度?！睹袷略V訟法》中也有專門公示催告程序的規定等。這應該是我國票據立法前瞻性的一個表現，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發的均為非現金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規定，因此，銀行對此類業務一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿易大量增加將使非現金結算成為主要方式，流通票據喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現行法律對票據喪失后權利救濟的規定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據法第15條規定：“票據喪失時，執票人應即為止付之通知。”我國現行《票據法》第15條第1款規定：“票據喪失，失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外?！?/p>

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據喪失的情形，指示付款人對已經喪失的票據停止止付?，F行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發出掛失止付的主體只能是真正票據權利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續性證明其權利的存在，并且是以合法手段取得票據的人。（2）必須是權利人已經喪失票據，而且喪失的票據是可以掛失止付的票據。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結算辦法》第48條規定：“已承兌的商業匯票、支票，填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付。”（3）失票人應當在通知掛失止付后3日內向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟?！镀睋ā返?5條第3款規定：“失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟?！边@說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發生票款被他人冒領的危險，付款人協助采取的救濟方法，權利人要想確定其對票據權利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責任有一個時間限制，《支付結算辦法》第51條規定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經向持票人付款的，不再承擔責任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外?！边@說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領，付款人或其人在已盡到了形式審查義務的前提下就不再承擔責任，失票人只能自己承擔向不當得利人或侵權人請求返還利益或賠償損失的責任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔責任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權的法院根據當事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關系人,在法定期間內申報權利，逾期無人申報，作出宣告票據無效（除權）判決，從而使票據權利與票據相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規定了公示催告程序，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細致的規定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據法》第15條第3款規定，失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據法》規定的失票人對喪失票據予以補救的另一方法。但僅有《票據法》第15條的規定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內容我國尚沒有法律規定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關部門在借鑒國外的相關立法經驗的基礎上，盡快制定出這方面的實施細則或司法解釋。

二、實踐中票據喪失后法律保障應用的分析

1、我國匯票結算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉帳或收點現金。簽發行和兌付行通過“聯行往來”“匯出匯款”科目結算。當時的聯行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規定有：

﹙1）簽發跨系統轉帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發限額（當時規定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統內外），均應在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發行應于當天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規定格式拍發核對電報。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯網，由剛開始的市聯網發展到現在的全省聯網，這樣，雖然簽發行簽發匯票和兌付行兌付的基本核算手續沒有根本的變化，只是把以前的聯行往帳、聯行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯行資金的結算發生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網絡清算，當天兌付匯票，當天清算匯差，縮短了聯行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據法》出臺，簽發匯票的主要規定也發生了變化：

（1）簽發行不得為單位簽發現金銀行匯票。

（2）簽發行為個體經濟戶或個人簽發的填明“現金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發行或付款行掛失止付。

（3）簽發50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結算，必須按當地人民銀行的有關規定執行。（這一條隨著經濟和網絡的發展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業銀行跨系統匯劃款項和系統內50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉匯。）

從我國簽發匯票方式的變化可以看出，在手工簽發匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現在由于“非現金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規定，沒有了確定的票據支付地，三種制度的法律規定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協助防范的應用

事實上，我國實踐中對大額轉帳匯票也有協助防范的例子，以前是通過傳真，現在由于銀行之間的網絡化，則直接通過清算中心發郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協助防范的例子。

關于協助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號

××行各省、自治區、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：

接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經理部，收款人為××公司。

請各行接此通知后，速轉發所屬，協助防范。如發現該匯票，應立即與××省××市支行聯系。

聯系電話：×××××

聯系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關系戶”或在銀行有“關系人”，銀行才有可能協助防范，但銀行沒有義務采取這項措施，并且任何時候對匯票的支取與否都不承擔任何責任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協助不協助完全看自己高興與否。

三、我國票據喪失后權利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現金’字樣?！薄昂灠l現金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規定，這就把單位排除在失票后權利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數的主體。法律應當具有普遍性，我說法律的對象永遠是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①?，F在的掛失止付制度只保護了少數者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營企業單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現金匯票，他首先應考慮到現金匯票有一個缺陷，填明“現金”字樣的銀行匯票不得背書轉讓，（《支付結算辦法》第27條）再者就是簽發現金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據法的宗旨“保障票據活動中當事人的合法權益，促進社會主義市場經濟的發展?！毕噙`背。

付款人和“現金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現金匯票。由于銀行聯網業務的發展，現在在某一地方簽發匯票，全國各地只要是參加“全國聯行往來”的銀行機構都可以兌付，而且只要是在提示付款期內（《支付結算辦法》規定是一個月）不受背書次數的限制。和以前手工簽發時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結算辦法》中曾規定，如果遺失的是填明收款單位或個體經濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經濟戶、兌付銀行、簽發銀行，請其協助防范。但現在法規和規章卻連協助防范的措施也沒有了，經濟發展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。

我國商業銀行多是國有商業銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務中使用的票據，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據的人傾斜了。隨著我國經濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。

《支付結算辦法》第55條規定“銀行匯票的付款人是本系統出票銀行或跨系統簽約銀行審核支付匯票款項的銀行?！边@里我們再研究一下的概念，，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發生效力的行為③。這里強調的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是?！渡虡I銀行法》第22條規定：“商業銀行分支機構不具有法人資格，在總行授權范圍內依法開展業務?！边@說明每個商業銀行盡管有很多的分支機構，但是一個法人主體。某地銀行簽發匯票，到另一地的本系統銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內部的問題，因此，只有跨系統簽約銀行才是付款人。根據《票據法》第15條規定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據除外。”簽發行簽發匯票時雖未寫明兌付行，但各商業銀行簽發的銀行匯票可以在各地的系統內銀行分支機構兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內，那就是簽發匯票的商業銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據的可行性卻是令人懷疑的。

2、對公示催告程序的幾點質疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規定：“按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。”這里的票據支付地應是按票面金額兌付給正當持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據支付地易確定，但現在除現金匯票仍寫明付款行名稱外，轉帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據的流通區域來說，又實在是太狹窄了?；鶎尤嗣穹ㄔ菏芾砉敬吒婧?，公告應張貼于人民法院公告欄內，并在有關報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應張貼于該交易所。（見最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據喪失的時間、地點、原因，票據的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設某一丟失的匯票已被正當持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據時都要詢問“票據是否帶有瑕疵？”或是親自認真詳細的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規定保護善意相對人的權利，國際上的票據法對善意取得都有明確的規定，（《日內瓦統一匯票本票法》第16條第2款規定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規定（即背書的連續性）對該匯票證明其權利之持票人，無放棄此項匯票之責任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據法第12條也有類似的規定。在交換日益頻繁的現代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行都可能因為票據偽造遭受直接的經濟損失。（我們這里不討論票據偽造的法律責任）但從理論上說，票據偽造人（非法持票人）是票據偽造的最終責任人，失票人（被偽造人）、正當持票人或付款銀行的損失可以從票據偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現票據偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規定：“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效?！边@條規定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權利。我們認為這條規定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當權益⑤。法律的的保護對象，應考慮票據的性質、交易安全和社會的公平正義，關于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉讓票據權利的行為是有效的。根據《民事訴訟法》的規定，公告期滿后仍沒有人申報權利，只有失票人申請，法院才做除權判決，如失票人不申請，法院不主動做除權判決，這時票據恢復流通。當然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉讓，因為《民事訴訟法》規定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業匯票來說，（商業匯票是與銀行匯票相對應的一類匯票，根據承兌人的不同，商業匯票分為銀行承兌匯票和商業承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉讓，因商業匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內善意取得票據，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據的正常流通。

公示催告期間有利害關系人申報權利，法院就應終結公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規定。但公示催告程序終結后若利害關系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規定。付款行若拒絕付款，沒有依據，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應當在控制住票據款項后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》對公示催告在失票救濟一節專門進行了規定，比如規定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達到預期的效果。

3、我國的提訟制度應當完善

我國《票據法》第15條第3款規定“或向人民法院提訟?！睊焓е垢妒且环N救急措施，必須與申請公示催告和提訟結合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規定不少于60日，倘若失票人的票據是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結果怎樣，法律并沒有這方面的規定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區有關票據喪失的法律規定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據法》第69條規定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應請求發票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應向發票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現時，擔保發票人得以對抗第三人。若被請求的發票人拒絕給予匯票副本，則應強制執行?！钡?0條規定：“關于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認為滿意的擔保以對抗該匯票主張權利的任何人的不在此限?！雹?/p>

《美國統一商法典》第3節第804條規定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據的，其所有人應就其所有權，阻止其提示票據的事實和票據條款作出適當證明后，以自己的名義提訟，并向票據上負責的任何當事人追償，法院應要求其提供保證，以擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而受損失?！雹?/p>

我國香港特區奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復本，可依法強迫出票人給予該復本?！钡?0條規定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關票據提出的申請提供令法庭或法官滿意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜?！雹?/p>

從以上可以看出，英美法票據喪失后主要是在票據到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張提供擔保，失票人應當提供，失票人提供擔保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔保被告不因就票據提出的其他權利主張而遭受損失后，失票人也可以票據上的其他債務人為被告向法院提訟。

但國外票據一般是成套票據，比如商業匯票經常是兩張一套，但債務只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應當在借鑒的基礎上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔保的情況下，請求付款。至于擔保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔保。當然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔保不足以補償付款人損失的，應規定付款人可以程序請求失票人賠償損失。

2、我國臺灣《票據法》的相關規定

臺灣《票據法》第18條規定：“票據喪失時，票據權利得為止付之通知，但應于提出止付通知后5日內，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規定辦理者，止付通知喪失效力?！钡?9條規定：“票據喪失時，票據權利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經到期之票據，聲請人得提供擔保請求票據金額之支付，不能提供擔保時，得請求將票據金額依法提存，其未到期之票據，聲請人得提供擔保，請求給予新票據?！雹釓呐_灣的票據法可以看出，票據喪失后，首先向付款人發出止付通知，但發出通知后5日內，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據法》規定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據，票據如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領，但究不能防止該票據落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權判決。⑶可以要求支付票據金額或提存。⑷可以請求給予新票據。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規定提訟制度。

五、對票據喪失后法律救濟立法完善的建議

筆者建議票據喪失后補救的立法應包含以下內容：⑴未到期之票據喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規定為簽發匯票之付款人之分支機構）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應當即刻通過網絡通知各商業銀行各地參加聯行往來分支機構（以防以后各商業銀行間統一票據，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應當在通知掛失止付后3日內，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關系人申報權利，人民法院應依法凍結票據之款項，宣告公示催告程序終結，依普通訴訟程序處理票據糾紛事宜。⑶失票人提供擔保后，也可向付款人請求給付票據之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認為票據喪失后的補救措施也應用上科技手段，不妨由各商業銀行總行專門設立網站或統一由人民銀行總行設立一個網站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據，以便使交易人及時得知所接受票據是否為正當票據，進而決定是否進行票據行為。

【參考文獻】

①盧梭，《社會契約論》，北京，商務印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學原理》，北京，中國政法大學出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據法律制度研究》，北京，北京大學出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風編，《中外票據法選》，北京，北京理工大學出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

⑧見《香港匯票條例》1994年11月1日香港行政局頒布中文本

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關鍵詞：大學生就業勞動合同法就業促進法

一、大學生就業現狀

在高校擴招帶來大學生結構性相對“過?！钡臓顩r下，就業權成為一種稀缺資源，這就必然涉及就業權的合理分配問題，即大學生的就業權的實現問題。大學生的就業形勢用一句話來概括就是：就業競爭激烈，就業形勢嚴峻，就業陷阱多有，就業權利得不到完全保障。

目前，大學畢業生人數眾多，工作崗位相對不足。有數據顯示，2009年的大學畢業生再創歷史新高，全國普通高校畢業生將達592萬多人，再加上去年沒能實現就業的往屆畢業生，人數將超過600萬。目前，國內外經濟形勢嚴峻，歐美各國紛紛裁員，預計今年全世界有2000萬個崗位流失。我國企業雖然未出現大批裁員情況，但對人數眾多的大學畢業生來說，找個好工作的難度無疑在增大。有專家坦言，受金融危機等多重不利因素影響，今年的校園招聘會來得慢一些、少一些，很多企業還在觀望之中。因此，大學生就業形勢不容樂觀。

二、大學生就業過程中常見問題

1.就業平等權得不到保障，歧視現象嚴重

眾所周知，勞資雙方地位上的不平等，使勞動者明顯處于弱勢。就勞動關系自身特點而言，其具有從屬性。勞動關系雖然是依據平等的關系建立起來的，但一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬關系，用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬性的關系使勞動關系脫離民事關系。因此，無論在勞動力市場整體還是在微觀勞動關系中，勞動者和用人單位都處于不平等的狀態。特別是女大學生就業因勞動力市場上的性別歧視問題，就更是困難重重。從根本上講，其主要根源是法律規制的不足。

2.用人單位規避勞動合同簽訂，侵害大學生合法權益

勞動合同的訂立是勞動合同制度的核心，事關勞動合同者權益保護。因此，《勞動法》第16條、19條規定，“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，“勞動合同應當以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅動，為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任，規避勞動合同的簽訂。由于缺少書面勞動合同，在爭議處理時，勞動者合法權益得不到有效保護。此外，有用人單位以就業協議簽訂代替勞動合同簽訂，規避自身責任。事實上，就業協議與勞動合同性質截然不同，就業協議僅為畢業生、用人單位和學校三方達成的用人單位同意接收畢業生的承諾，并不涉及勞動合同的具體條款，其效力始于簽訂之日，終于學生到工作崗位報到之時。顯然，就業協議不能取代勞動合同，勞動合同才是真正就業的法律體現。否則，大學生的合法權益就容易受到侵害。

三、大學生就業權利法律保障及完善

1.完善《就業促進法》，保障平等就業權

《中華人們共和國就業促進法》的實施，應該說是就業受歧視的勞動者的福音。它采取多項措施促進勞動者平等就業，無疑是勞動者平等就業的新的權利保障書。然而，由于《就業促進法》不是專門的反就業歧視立法，故對就業歧視的一些專門性問題未作規定或規定不足。例如，未對就業歧視進行明確的界定，對就業歧視的列舉，雖然之后加了“等”字，但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業歧視，尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外，行政執法不足，《就業促進法》出臺之后，該法雖然規定建立促進就業工作協調機制，但是似乎仍未明確這種促進就業工作協調機制處理就業歧視的職責，也未明確在這種促進就業工作協調機制中建立處理就業歧視的專門機構，更未規定監督就業歧視的專門機構。在《就業促進法》出臺之后，雖然規定了受歧視者可向法院提訟，但對用人單位實施就業歧視的法律責任及訴訟中的舉證責任等都未作專門具體的規定。這些仍然會給處理就業歧視的司法實踐帶來不便。

2.嚴格遵守《勞動合同法》關于試用期的規定

法律，尤其是《勞動合同法》，為防止企業濫用，對企業在試用期內單方解除勞動權的行為，對其單方解除權的行使，作了種種限制性的規定：(1)限制了試用期的約定次數，即同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期，不得重復約定。(2)規定了試用期的勞動報酬，即不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。此外，由于試用期包含在勞動合同期限內，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，用人單位應該為勞動者購買相應的社會保險。(3)規定了試用期的具體期限。勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。(4)《勞動合同法》規定了試用期內勞動合同解除條件。試用期內用人單位解除勞動合同必須符合法定情形。除法定情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，否則需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。此外，用人單位在試用期內依據第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資，并且需向勞動者支付經濟補償。(5)《勞動合同法》還規定了用人單位違法約定試用期的法律責任。

在大學生就業過程中，會遇到各種各樣的問題。法律對大學生就業的保障作用，不僅僅體現為事后的救濟，更多的是要事前預防。因此，我們呼吁相關部門盡快完善法律條款，盡可能為大學生就業創造寬松的環境；同時，高校要加大對勞動保障法律知識的宣講力度，督促大學生學習和掌握相關法律知識，以減少法律糾紛的發生，及對大學生利益的損害，更加有效地保護大學生的合法利益。

參考文獻：

篇3

關鍵詞農民工權益缺損法律保障

經濟發展的市面化、全球化，使得人數活動變化全球發展的必定形勢。鄉村充裕工作力涌向城市進行務工，一范疇是對鄉村傳統鄉土經濟秩序的改造，促使鄉村產業構造做成積極調動，以此來完成鄉村經濟的可連續發展；另一范疇是對城市經濟發展工作力缺乏的必要彌補，促使城市經濟完成產業化、現代化的實踐之路。鄉村人數流向城市，既減免了鄉村的經濟壓力，又增進了城市經濟和全球的不斷繁榮，這是一項雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉村充裕工作力向非農產業和城鎮轉移，是產業化和現代化的必定形勢?！比欢?，在城市經濟發展進程中，只管農民工做成了宏大的功勞和就義，但其權益的保障不斷存在缺損題目，這是對農民工的不尊重和蹂躪，是全球經濟進程中的不和睦之音。農民工權益的法律有效保障，不斷僅是對農民工公民權的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負義務，這是其不可推托的任務。

一、農民工權益法律保障缺失的表示

城鄉二元模式帶來的推拉效應和傳統戶籍政策的客觀原因，成績了農民工這個特別的全球群體，農民工是我國市面經濟發展的必定產物，是國度完成現代化的基本軌道。農民工是介于農民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情?！八麄冞@個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外?！币晃蝗驅W家如是說。農民工權益法律保障的缺失，一范疇把農民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素?？陀^上，農民工權益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權利機關的不作為終極還是要以其作為的行動往結束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對農民工的輕視性

全球保障政策是市面經濟的“鞏固器”、經濟運轉的“減震器”和完成全球公平的“調節器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關、事業機關和部分集體企業的職工，而個體管理者、私營企業職工和“三資”企業中的農民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數省市開端實行最低性命保障，但盡大部分農民工仍然被消除在全球保障政策之外。當農民工遭遇工資不能和時足額發放、工傷典當、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監督機制以和對于有坑農民工權益的部門和匹夫缺乏嚴格的處分機制，往往使農民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經樹立政府法律支援機構2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務。法律支援已經變化一項保障農民工正當權益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構和政府部分的合作機制缺乏有效的監督，大批愿望需要法律支援的農民工權益糾紛和事例不能取得和時的解決。農民工權益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權利，這對農民工來說是極大的不公平。法律的權威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農民工權益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當農民工權益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權益的工會、保護婦女權利的婦聯理論上應當是保護農民工權益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關心卻竟然看不見。廣東商學院教授謝澤憲、中山大學法學院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調查后覺察，專人農民工權益的機關并不能全心全意地保護農民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術，每一次手術耗費數萬元，這是一度很大的好處市面。農民工工傷以后的典當、性命、就業、子女文化、父母收養等一連串題目都值得我們認真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農民工工傷以后不但背負宏大的經濟義務，并且負載更加沉重的實質壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽?！盵2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權威性的蹂躪。法律支援是農民工正義維權的全球下線，假如都沒有了，那樣農民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農民工拒之門外，同時也把自己關在了門內。

（三）農民工政治權益被剝奪

農民工處于全球層次體專業的底層，由于受文化水平、身份位置、財產占領等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農民工對政治性命的反應力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權勢政府對全球公共價值的強迫性和權威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應力，他們超出自己的反應力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應自己的既得好處。農民職業為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規矩的制定，不能使自己的志氣體現在法律中，故此，自己的權利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負，這在特定水平上折光降生界權利分派不同等的“潛規矩”。同時，農民工政治參和權利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業、培訓、休息、安全保障等權利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結果的磨難?！盵3]農民工權益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農民工權益法律保障缺失的深層原因

農民工是市面經濟的產物，是歷史和現實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農民工權益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。

（一）以戶籍治理為關鍵的城鄉二元模式的歷史原因

農民工是在我國特定環境下發生的，是和特定的歷史時代相聯專業。在打算經濟時代，國度履行嚴格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉二元化全球分別的模式，限制了農民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經濟時代為全球的鞏固和發展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現，在特定水平上制約著市面經濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數的廣泛活動，特別是經濟退步鄉村的農民向經濟繁榮城市的活動。城鄉二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉村之間形成不同的經濟構造，這種二元化的經濟構造拉大了城市全球和鄉土全球之間的經濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經濟差距越大，就越能潤澤農民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉兩種秩序的相對。

城鄉二元模式的相對秩序建議了農民工特別身份的形成，農民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農民可看不可和的優寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內政府對農民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農民工薪資待遇的心理預期，順有利農民工“心悅誠服”地為城市經濟發展服務。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發生“相對剝奪感”，從而引發全球危機。城鄉二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉變，但農民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權的最大蹂躪。

（二）執法環境差、維權本錢高、城市輕視強的全球原因

農民職業為全球特別的弱勢群體，當其權益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗爭。讓步是農民工舍棄自己的權利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗爭是農民工爭取自己權益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權。德國法學家耶林認為，“權利，為取得此對象的手腕就是奮斗?！盵4]農民工?？闯稣?、人大、工會等機關爭回自己的正當權益，然而這些農民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內容。固然目前農民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執法部分還存在很大的題目。執法部分力度不夠的原因取決執法職員的高素質不高、中央政府的保護學說，中央政府為了自己的經濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權辯護律師周立太，為爭取農民工權益積極辯護，深受農民工的尊重和歡迎。但是一些企業卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發展經濟固然無可厚非，但我們決不能為了經濟好處而疏忽、蹂躪農民工的正當權益。

訴訟是農民工權益保障的法律下線，同時也是農民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環境，加之較高的訴訟費用使得農民工沒有才能爭回自己的正當權利。當農民工權益被損害，特別是遭遇工傷以后，農民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當，但不能救急。農民工除非被迫接收雇主的很少的典當，并且以后的就業、性命還是一度很大的題目。公安環境不幻想，維權本錢高、風險大是法律難以保護農民工權益的基本原因。農民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農民工知道其權益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權。

城鄉二元模式的相對秩序造成了市民對農民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應，但在現實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內政府對農民工發生輕視和排擠心理。農民不是鄉村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產物。從法律層面上講，農民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農民工的輕視具體表示在就業限制、職業環境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權利的缺失。只管城市如此輕視，農民工還是“忍辱負重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農民工的自身原因

農民工自身高素質的約束也是其權益法律保障缺失的一度重要原因。農民工文化高素質相對較低、現代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權利觀念，當其權益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔。并且，我國的農民基于某種血統和地緣的同質作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關專業。不同，倒是愿意舍棄一些權利，往博得一些情理，以好轉同周圍的全球關專業。這是我國農民傳統的價值觀念在作怪，這種退步的權利觀念是農民工權益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現代法制思想、不能用法律保護自己權益的關頭。此外，農民工缺乏機構性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構依附。當其權益缺損后，由于得缺席全球機構內部資源的保護和撐持，農民工只能依附樹立在低級群體網絡房基上的血統、地緣或業緣的鄉土機構來保護自己的權益，但客觀上，這種鄉土機構的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權保障機制——農民工權益保護的法律途徑

農民工權益缺損是一度全球題目，但回根結底是一度法律題目，是法律對農民工權益保障缺失造成的，是法律駕駛全球運轉中的不和睦之音。因此，必需構建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權保障機制，來對農民工進行國勢關心，這才是清源之術、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對于轉變農民工的弱勢位置是基本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，全球公平應體現兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應當在全球中享有同等的自由權利；二是特征原則，即假如不得不發生某種不同等的話，這種不同等應當有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權利的對內開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現了一種表面上的全球公平。

農民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應當采用積極措施來保障農民工的最大好處。（1）樹立保障農民工權益的有效機制，加強權益缺損事情的防備措施。農民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉村經濟建設和城市化步伐，改造城鄉二元體制，完成城鄉秩序一體化。農民工權益缺損的房基性原因是其依存的鄉土秩序在城市中的失落，以和由此而發生的農民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉村經濟建設進程，轉變鄉村經濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉二元化的不正義模式，完成鄉土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉秩序一體化是指城市秩序和鄉土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉二元模式，性情轉變我國傳統的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農民工權利的公平分派。除非構建公平的政策，性情完整消滅農民工受輕視的全球現實，這也是轉變農民工遭遇的法律下線

（二）公民權尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現。農民職業為全球的弱勢群體，理應受到全球的尊重，法律有任務請求全球大眾,往尊重農民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關專業中最基本的倫理準則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴，這是全球不答應的，更是法律不答應的。

農民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農民工權益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農民工權益缺損的“能干為力”。農民工所言：物質上的貧困倒在其次，實質上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現實往往使其難以長期安心腸在城市職業。和此同時，農民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應，因此，法律應當給農民工以市民待遇，讓農民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學說的立場講，尊重農民工并保障其正當權益，既象樣使農民工長期為城市經濟發展服務，又能夠使全球秩序取得和睦發展，進而減免全球的義務，下降法律的本錢。

農民工進城務工，是市面經濟環境下不可惡化的潮流，全球應當順應而不應禁止。我們必需承認，“在今后的幾十年里，農民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現，從而保證書本國全球的長期鞏固發展?！盵6]既然農民工得缺席尊重反應了其權益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應當擔當此重擔，調動農民工得缺席尊重的全球關專業，對于不尊重農民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農民工的正當權益，使農民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農民工維權機構，制定專門的《農民工權益保障法》，履行農民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規、增進文化同等。

（三）權利意識：一種生存下線

農民工由于天然的脆弱性，加之受傳統儒家思想的反應，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉土全球中的熟名聲結。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關專業的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉土全球中，由于血統、地緣上的特別關專業，農民權利雖然受到小半有害，一般會有鄉村干部或德高重視的人出面調節，保持鄉土秩序整體上的一種溫和。農民這種傳統的權利意識在鄉村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經濟中發展的，市面經濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權利意識為準則，它請求市民要有法律觀念。農民工從鄉土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權利意識當然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農民工背井離鄉為的是更好地養家性命，但在城市的輕視中“忍辱負重”進行職業，由于他們怕失來往之不易的職業。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農民工的權利意識不斷跌向生存的下線。

農民工權利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認為，“假如法律不能充說明決由全球和經濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當做全球機構的一度機器而加以信任?！盵7]農民工權益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權意識。

四、序言

農民職業為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經變化一度嚴重的全球題目，我們要構建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農民工權益缺損題目。國度在培養全球資本、開辟農民工人力資源、革命農民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農民工權益的客觀保護，才是我們全球對其公民權保障的最大福祉。

注釋

[1]：《加快完善全球保障體專業，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。

[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。

[3]曾湘泉：《價值理念、收進分派差距和全球保障政策構建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.

[4]何勤華：《西方法學家本紀》，[北京]我國全球大學塔斯社2002年版，第200頁。

[5][美]約翰?羅爾斯：《正義論》，[北京]我國全球科學塔斯社1988年版第581頁。

篇4

自烏拉圭回合《保障措施協定》通過以來，世界各國發起保障措施調查的數量逐年上升，2001年全球范圍內保障措施調查案達53起，比2000年的26起，增加了27起[1]。2001年美國發起了201鋼鐵保障措施調查，對世界鋼鐵生產和消費產生了極大的，并引起其主要貿易伙伴的強烈反對。作為美國201鋼鐵保障措施引起的連鎖反應之一，我國于2002年5月20日正式立案公告對部分進口鋼鐵產品采取保障措施調查，這是我國在加入WTO后第一次保障措施的貿易救濟措施。

按照WTO有關規則和有關保障措施法規的要求，采取保障措施必須滿足四個方面的條件：（1）不可預見（unforeseen development）的存在；（2）進口數量的增加；（3）國內產業受到嚴重損害或嚴重損害威脅（serious injury or threat of serious injury）；（4）進口數量的增加和國內產業受到嚴重損害或嚴重損害之間存在因果關系（casual link）。由于保障措施對于我國的調查官員、律師和人士而言還是相對陌生的制度，而且中國有關保障措施法規的規定較為抽象和簡略，以下將結合WTO爭端解決機構DSB涉及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的：

一、不可預見的發展

所謂不可預見的發展是指一締約方在進行關稅減讓談判時無法合理預見的情況，該情況的發生以及該締約方履行關稅減讓承諾的結果將導致某種產品進口數量的增加并對該締約方的相關國內產業造成損害。

不可預見的發展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的規定。其基本要求是，如果在出現“不可預見的發展”之情況下，一締約方履行其在《GATT 1994》下的包括關稅減讓在內的義務，將導致某種產品進口數量的增加并對該締約方領土內的生產同類或直接競爭產品的生產者造成嚴重的損害或嚴重損害的威脅，該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內，針對該進口產品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的義務，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的減讓。

WTO規則之所以設計不可預見的發展的規定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規定也被稱為“逃避條款”（escape clause），因為該條款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔的義務，但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTO規則必然要通過規定不可預見的發展，限制締約方僅能在出現不可預見的發展時，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔的義務。

由于《GATT 1994》Article XIX關于不可預見的發展的規定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協定》的最終文本，因此對不可預見的發展是否構成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經為WTO爭端解決機構（Dispute Settlement Body）的上訴機構（Appellate Body）在韓國奶制品案的報告中解決。在該案中上訴機構認為，締約方證明不可預見的發展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求（prerequisite）”[2]。因此無論各締約方是否在國內立法中作了相關規定，各締約方在采取保障措施時都必須將不可預見的發展作為一個先決要求進行考察。

WTO《GATT 1994》和《保障措施協議》中沒有對不可預見的發展做具體的定義，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，當時的爭端解決工作組對不可預見的發展做了如下解釋：“不可預見的發展指在相關關稅減讓的談判后出現的情況發展，并且要求做出關稅減讓的國家的談判代表在談判時預見到這種情況發展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭端解決機構的上訴機構在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。

對于上述解釋，應從三個方面進行理解：（1）判斷某種情況是否構成不可預見的發展的關鍵在于該情況是否能為締約方在進行關稅減讓談判時“合理預見”，凡是能夠合理預見的情況均不構成不可預見的發展；（2）判斷是否能“合理預見”，應該從一個假設的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預見能力的差異應不在考慮之列；（3）判斷合理預見的時點應考察締約方進行締約談判時是否能夠合理預見。

二、進口數量的增長

進口數量的增加是實施保障措施的要件之一?！吨腥A人民共和國保障措施條例》（以下簡稱《保障措施條例》）第七條規定，“進口產品數量增加，是指進口產品數量與國內生產相比絕對增加或者相對增加”?！侗Ｕ洗胧l例》第八條又進一步規定，在確定進口產品數量增加對國內產業造成的損害時，應審查（1）進口產品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產品在國內市場中所占的份額。

從上述規定看，進口數量的增加并不應該是單純的“數量”，并不是任何數量上的增長均可以構成《保障措施條例》所要求的“進口數量的增加”。相反，《保障措施條例》第八條要求從對國內產業造成損害的角度審查“進口數量的增加”，換言之，進口數量增加的程度和方式要足以對國內產業造成嚴重損害或嚴重損害的威脅。所以在進行進口數量的分析時，不僅要考察進口產品的絕對增長率與增長量，而且應考察增加的進口產品在國內市場所占的份額。

《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構認為，“在保障措施調查中如果僅僅證明今年的產品進口量高于去年或者五年前，（這種分析）是不充分的”，“值得再一次重復的是，僅僅證明進口數量的任何增長是不充分的”。上訴機構要求，“進口數量的增長必須是在時間上足夠臨近的（recent enough），足夠突然的（sudden enough），足夠明顯的（sharp enough），足夠重要的（significant enough），并在數量上和性質上能造成或威脅造成嚴重損害”。[5]

三、嚴重損害和嚴重損害威脅

《保障措施條例》沒有對嚴重損害和嚴重損害威脅做出專門的定義。根據WTO《保障措施協定》第四條第1款，嚴重損害指對某一國內產業的地位造成的重大總體損害。嚴重損害威脅是指嚴重損害迫在眉睫，確定存在嚴重損害威脅應當基于各種事實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性。

按照WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案件中的觀點，保障措施案件中的嚴重損害（serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質性損害（material injury）要件更為嚴格。因為反傾銷措施針對的對象是不公正的貿易行為，而對于保障措施并沒有存在此種限制，換言之，即使不存在不公正的貿易行為，也同樣可以采取保障措施，所以保障措施作為進口限制措施是不同尋常的（extraordinary）?？紤]到這一“不同尋?！钡奶卣?，立法者在設計保障措施的發起要件時應對保障措施的發起要件提出更為嚴格的要求。

為考察國內產業是否遭受“重大總體損害”，必須對國內行業的整體狀況做出評估?！侗Ｕ洗胧l例》第八條規定，在考察國內產業損害時，應當審查下列相關因素：（1）進口產品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產品在國內市場中所占的份額；（3）國內產業產量、銷售水平、市場份額、生產率、設備利用率、利潤與虧損、就業等指標；（4）造成國內產業損害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施協定》第四條2（a）所列出的全部產業損害考察因素。

但正如WTO上訴機構在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施協定》第四條2（a）所列出的考察因素并沒有窮盡調查機關的考察范圍，僅僅是一個最低限度的清單，為準確評估國內產業的整體狀況，調查機關還應考察《保障措施協定》第四條2（a）之外的其他一切反映國內產業狀況的相關因素。在該案中WTO上訴機構進一步指出，嚴重損害存在結論的做出，并不要求被考察的每一項因素均呈下降（declining）趨勢。實際上根據案件所涉及的不同國內產業，在某一案件中，可能銷售水平、就業和生產能力方面顯著下降的事實就足以做出國內產業遭受重大整體損害的結論；也有可能在某一案件中，盡管某一因素沒有呈現下降趨勢，但就整體產業狀況而言仍可以得出國內產業遭受重大整體損害的結論。

上述對嚴重損害的確定同樣可以適用在嚴重損害威脅的認定中?；谕瑯拥睦碛?，保障措施案件中的嚴重損害威脅（threat of serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質性損害威脅（threat of material injury）要件更為嚴格。在考察嚴重損害威脅的存在時，調查機關同樣要考察一切反映國內產業狀況的相關因素，該考察范圍不受《保障措施協定》第四條2（a）的限制，以便對國內產業的整體狀況做出正確的評估。

與嚴重損害要件不同的是，嚴重損害威脅還須證明威脅是迫在眉睫，這一威脅的存在是基于各種事實而不應僅僅基于斷言、推測或者遙遠的可能性，而且損害威脅的發生存在著高度的可能性。所以《保障措施調查立案暫行規則》第十三條進一步規定，以進口增加造成國內產業嚴重損害威脅為由提出申請的，申請人應當提供下列證據資料：（一）申請調查進口產品出口國的出口能力、庫存情況以及進口將可能繼續增加的證據資料；（二）本規則第十二條（一）項所列因素或指標的明顯迫近的變化趨勢。

四、因果關系

保障措施中的因果關系是指進口數量增加和國內產業受到的嚴重損害或嚴重損害威脅之間應存在邏輯上的聯系?！侗Ｕ洗胧l例》第十一條要求調查機關應當根據客觀的事實和證據，確定進口產品數量增加與國內產業的損害之間是否存在因果關系。

在考察因果關系要件時，最為核心的是如何將進口增加之外的因素（即“其他因素”）對國內產業造成的損害與進口增加造成的損害區別開。按照《保障措施條例》第八條規定，在確定進口產品數量增加對國內產業造成的損害時，不得將進口增加以外的因素對國內產業造成的損害歸因于進口增加。WTO《保障措施協議》第4條2（b）也規定，“除非調查根據客觀證據證明有關產品增加的進口與嚴重損害或嚴重損害威脅之間存在因果關系，否則不得做出（a）項[6]所指的決定。如增加的進口之外的因素正在同時對國內產業造成損害，則由此造成的損害不得歸因于增加的進口?！?/p>

從上述規定可以看出，《保障措施條例》要求調查機關在保障措施調查中必須進行因果關系的調查，并應區別考察其他因素對國內產業的，但因果關系究竟應依據何種標準進行認定，《保障措施條例》并沒有提供任何可依據的標準，所以可以WTO的有關判例。

WTO上訴機構在美國麥麩案的上訴報告中，將WTO《保障措施協議》對因果關系的上述要求進一步具體化為如下方法[7]：（1）作為調查機關考察因果關系的第一步，調查機關應把進口增加對國內產業所造成的損害與其他因素所造成的損害區分開；（2）第二步，進口增加和其他因素共同造成的損害分別進行歸因，以保證由其他因素造成的損害不會歸因于進口增加；（3）第三步，判斷在進口的增加和嚴重損害之間是否存在因果關系，是否該因果關系構成兩者之間的真實和實質的關系（a genuine and substantial relationship）。

五、結語

以上是通過WTO的相關判例對采取保障措施的四個要件所作的簡要。需要指出的是，在加入WTO的議定書中已經明確規定，WTO的規則不能在中國直接適用，而必須通過轉化為中國國內法的方式適用。所以實踐中，中國法院在審理保障措施的案件時并不能直接援引WTO《保障措施協定》及其相關判例做出裁決，而只能依據《保障措施條例》等國內法規做出裁決。但是，作為WTO協定的締約方，中國有義務保證其國內法與WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第九條所指出的，在法院審理國際貿易行政案件的過程中，如果適用的國內法規存在兩種以上的合理解釋，其中一種解釋與中國締結或參加的國際條約的有關規定一致的，法院應選擇該種解釋?？紤]到中國涉及保障措施的法規比較簡單尚處于摸索階段，通過WTO的規則和相關判例對我們正確理解和適用這些法規將具有重要的意義。

[1] 數據來源：信息要攬，駐英國大使館商務參贊處。chinese-commercial.org.uk/chinese/2002/020424.htm

[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000；又參見：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh， Chilled， or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia， WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；

[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT， GATT/CP/106， adopted 22 October 1951。

[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000。

[5] Argentina- Safeguard Measures on Imports of Footwear， WT/DS121/AB/R， para. 131。

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關鍵詞：老年人權益，合法權益，法律保障

 

當今社會，隨著經濟的發展，生活條件的提高，人們的壽命也隨著增長，社會逐步步入老齡化，世界各國都開始關注老年人權益保障問題。我國也不例外，在我國憲法中，明文規定必須保障老年人合法權益，也制定了相關的法律法規。但涉老案件仍不斷發生，老年人的合法權益亟待進一步保障。緣何“有法可依”，但不能有法必依，這是值得我們深思的。

首先，從法律服務人員看。老年人是一個特殊群體，有著屬于本群體的特征，區別于年輕人，未成年人，為他們提供法律服務的人應是專職專業的。論文參考網。只有這樣，才能較好地解決老年人的法律問題，保護老年人合法權益。我國每年從各大高校畢業的法律人才也很多，但專門從事老年人法律服務的數量不多。而專門為老年人服務的工作人員中，精通相關法律的也不多。這樣一來，能夠為老年人提供專門法律服務的人才就相對稀缺。

其次，從老年人這一群體的特殊性來看。很多老年人本身缺乏應有的法律意識，無法很好地維護自己的合法權益。因為從受教育程度看，大多數老年人并未接受過真正意義上的法律教育，他們對法律的認識停留在較淺一層面上，對法律認識不清，自我保護的意識不明。特別在廣大農村，很多老年人甚至沒有受過正規的學校教育，更別談用法律武器保護自己，所以農村的涉老案件數量比較多。然而隨著相關法律因社會發展或被修訂、或被廢除、或重新制定，即使受過教育甚至高等教育的老年人，對法律法規也未必了解。

再次，從家庭因素來看。我國自古以來，就有“養兒防老”的傳統。在這一觀念影響下，大多數老年人是與兒女居住在一起。多數老年人在燒飯做菜之余，還要教養孫兒，在這種情況下，家庭矛盾，摩擦增多，贍養問題也隨之而來。從目前的涉老案件看，大多數涉及贍養、再婚等問題，大多數侵害者是受害人子女、親友。面對這樣的情況，大多數老年人在感情上不愿“撕破臉皮”，受到不法侵害時，選擇沉默以對，這在一定程度上助長了涉老案件的發生。論文參考網。特別在面對老年人再婚問題上，許多子女認為這樣“丟臉”，實際也是對老年人婚姻自由權利的一種侵犯。因而家庭傳統的觀念、行為也造成老年人合法權益受侵害的誘因之一。

最后，從社會角度來看。社會缺乏對老年人合法權益的足夠關注，我們關注老年人的晚年生活，關注老年人的生活質量，卻往往忽視法律保障與法律宣傳。要想大家都來關注老年人合法權益的法律保障，就要加大相關內容的法律宣傳。只有讓社會大眾了解、明白，才能一起努力維護老年人的合法權益。我認為，我們在這一方面努力明顯是不夠的，與同樣是特殊群體的未成年人相比，老年人權益保障法的宣傳種類、方式、數量都還不夠系統和專業。

概括起來說造成老年人合法權益受侵害的原因是多樣的、復雜的要想真正實現對老年人合法權益的保護，也不是哪一個人單方面努力就能夠完成的，它需要個人、家庭、社會多方面的努力。

第一，要加大基層專業法律服務的投入。在基層老年人法律服務中，如果加入大量的法律專業人才，將會有利于法律的普及，也將有利于他們合法權益的法律保護。在我國已進入老齡化社會的今天，老年人作為一個特殊群體，他們沒有充沛的精力，沒有快速的反應和接受能力，籠統的服務不能滿足他們的需求。他們需要的法律人員應是有足夠的耐心，責任心，也要有足夠的專業知識。論文參考網。所以，搞好老年人工作，保護老年人合法權益，首先必須有專業人員提供專業服務。

第二，要加大相關法律的宣傳力度，提高全社會對老年人合法權益法律保障的關注程度。法律法規宣傳教育的力度不夠，知之者自然甚少?！吨腥A人民共和國老年人權益保障法》頒布近五年來，在依法保障老年人權益方面發揮了積極的作用。但由于歷史的原因和現實生活中的問題，我國在保障老年人權益和老年人權利行使上仍存在不少問題。雖然制定了這些保護老年人合法權益的法律法規，但是宣傳力度尚不夠。不僅一般群眾，甚至有些專業人員對此也不是很了解。所以，應當加大涉老法律的宣傳力度，使社會大眾知法、懂法、守法，形成正確的群眾意識。在這樣的社會氛圍下，我想涉老案件自然會隨之減少。由此可見，加大涉老法律宣傳是保護老年人合法權益的重要保證。

第三，要多方面多角度關注老年人權益保護，從根本上解決問題。具體地研究一下涉老案件不難發現，在涉老案件中，老年人再婚、遺產分割、贍養等問題關注較多，而這些問題的解決，僅靠法律是不行的。它還涉及到人們的道德、思想觀念、傳統等各方面因素。比如說老年人再婚，許多兒女的阻撓還是傳統觀念在作怪。所以，在社會發展的今天，隨著經濟的發展，我們的一些觀念也應該隨之發展，不要被傳統束縛了手腳，要從教育、思想等多方面關注老年人的權益保護，與法律保護相輔相成，才有助于從根本上解決老年人權益保護問題。

人人都會變老，人人都會從“朝陽”走入“夕陽”。關注老年人，不僅是關注他們的生活，關注他們的心理需要，也要多多關注他們合法權益的法律保障，實現夕陽紅。

[參考文獻]

[1] 劉靈芝;中國公民養老權論[D];吉林大學;2007年.

[2] 羅漾;我國人口老齡化所致社會問題的法律對策[D];湖南大學;2007年.

[3] 楊文忠;實施老年人權益保障法應注意的幾個問題[J];河北法學;1997年02期.

[4] 姜宗濂;發展老年社區服務 不斷改善養老環境[J];群眾;1997年06期.

[5] 唐洪耀;關注老年人權益 維護老年人權益[N];中國老年報;2001年.

[6] 張學強 崔林;健全老年法規政策體系[N];中國老年報;2001年.

[7] 蔣慶紅;老人權益受侵犯不容忽視[N];廣西政法報;2001年.

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1.憲法是法

憲法和普通法律一樣具有法律規范的基本屬性：

(1)憲法與法律具有共同的經濟基礎，其性質主要取決于社會的物質文化形態;

(2)憲法與法律都是由國家制定并以國家強制力保障實施的行為規范

(3)憲法和法律都通過規定社會關系參加者的權利義務來確認和保護社會秩序和法律秩序;

(4)憲法和法律一樣具有制裁性。

2.憲法是更高的法

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關鍵詞：物業服務；安全保障；責任承擔

一、我國物業服務企業安全保障義務的現狀

（一）我國物業服務企業安全保障義務立法現狀

目前，我國《物業管理條例》第36、47條被認為是對物業服務企業安全保障義務的規定，但其十分原則、缺乏可操作性?！肚謾嘭熑畏ā返?7條、以及2003年《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的基礎上對安全保障義務做了一般性規定，但是本條是否適用于物業服務企業在理論上還存在爭議。同時依照本條及其他相關法律規定，當物業服務企業違反安全保障義務，尤其是第三人侵害致使業主的人身和財產損害時，如何判斷物業服務企業的責任以及如何承擔責任等內容，法律規定是模糊的，容易造成各地法院在適用法律判案時司法不統一，損害法律的權威性。并且物業服務企業承擔的安全保障義務屬于何種法律性質以及因物業服務企業違反安全保障義務該如何承擔法律責任等問題，都沒有予以明確規定，這些問題也是司法實踐中急需解決的問題。目前我國尚未制定出統一的物業管理法，只有國務院的《物業管理條例》和各省、直轄市關于本行政區域內的物業管理條例。

（二）我國物業服務企業安全保障義務理論現狀

我國學界對安全保障義務的理論研究尚不充分，而對于物業服務企業安全保障義務的理論研究剛剛起步。至今為止，我國還沒有研究物業服務企業安全保障義務的專著及博士學位論文，甚至研究該領域的期刊論文和碩士學位論文也是屈指可數的。從目前追溯到2007年10月份國務院新施行的《物業管理條例》這段期間，共發表了數幾十篇多篇專門研究物業安全保障義務的論文及文章。并且，在幾乎所有論述物業服務公司安全保障義務的文章中大都只是泛泛的在談安全保障義務的一般理論，并沒有很好的結合物業服務這一具體的領域，沒有注意到開放式小區和封閉式小區物業公司承擔的安保義務應該是有所差別的，以至于對我國的審判實踐并沒有太大的價值和指導意義。但是還應當看到，近年來學界對安全保障義務加強了研究，并得出了一些階段性成果。

二、物業服務公司對業主安全保障義務之理論概述

物業公司對業主的安全保障義務，是指在物業管理的服務關系中，物業公司對業主合法的財產權、人身權依法應承擔的安全保障義務。物業公司一旦違反這一義務，就需要承擔相應的損害賠償責任。在實踐中，這種安全保障義務主要體現在兩個方面：保證業主不因物業管理區域內設施設備的不安全隱患（如火災、爆炸等）受到人身損害；保證業主在物業管理區域內不遭受外來第三人的不法侵害。

（一）物業公司安全保障義務的內容

物業公司安全保障義務的內容，主要包括三個方面。

1、物業公司在設施設備方面的安全保障義務。物業公司可以考慮采用一些保障業主安全的高科技設備設施，如安裝閉路電視監控系統、電子感應報警系統，并在合適的公共場所安裝一定數量的攝像頭等。同時，對公用設施、公共環境進行維護和保養，加強消防安全防范。

2、管理制度建設方面的安全保障義務。如制定在事故搶險、醫療急救、社會救援等方面的應急救援制度，健全與業主簽訂的合同制度。

3、物業公司在服務管理方面的安全保障義務。主要分為對自身工作人員的管理；對業主以及與業主共同生活或工作的人的管理；對承租人的管理和對進入轄區的其他人員的管理。

4、物業公司在防范、制止違法行為方面的安全保障義務。主要分為兩類，一是物業公司在業主損害尚未發生時所應盡的警覺和注意義務；而是在業主正在遭受損害時和損害后的救助義務。

（二）安全保障義務標準的確定

在司法實踐中，適當劃分物業公司的安全保障義務的標準是一個涉及物業公司是否承擔賠償責任以及賠償責任的大小問題。一般在安全保障義務級別上認定的情形主要有三種：

1、不同檔次的建筑類型所要承擔的安全保障義務應有區別。對于豪華的住宅區、別墅、辦公樓，一般來說，物業公司所要承擔的安全保障應當要高于普通的住宅區、辦公樓。因為這些地區吸引危險的可能性要遠遠比普通的住宅區和辦公樓高，且在物業管理方面的收費也相對較高，因此，物業公司應該更加全面、謹慎地履行自身的職責。

2、持有不同物業管理資質證書的物業公司的安全保障義務的也應有區別?，F在我國通行的物業管理資質證書分為A、B、C三等，A等資質最高，一下以此類推。不同資質的物業公司所承擔的安全保障義務級別也應依次遞減。

3、對于同類住宅區或者辦公樓，物業公司所收取的物業管理費用不同，所要承擔的安全保障義務也有區別。一般來說，物業公司所要承擔義務的級別應與其收益一致。

三、物業服務企業違反安全保障義務的責任承擔

根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定，認為物業服務企業違反安全保障義務的行為既可能承擔直接責任也可能承擔補充責任。目前學界對于直接賠償責任都普遍認可，而對于補充賠償責任則存在較大的爭議。

（一）直接賠償責任

直接賠償責任是物業公司自身沒有盡到注意義務造成的，并沒有第三人的介入。主要指物業公司違反安全保障義務，未對小區建筑物、設施進行及時維護，或者未在物業區域內設置必要的消防設施并及時加以維護，導致業主在使用時造成人身、財產損失的，物業服務企業都應承擔直接賠償責任。

（二）補充賠償責任

在我國的司法實踐中，對于業主在小區內遭受第三人的不法侵害而造成人身、財產損害，如財產被盜、遭受不法分子襲擊，造成人身傷亡等是否屬于物業服務企業的安全保障義務范圍，物業公司是否應承擔責任，學界頗有爭議。

一些學者從因果關系的理論來探討，認為物業公司不應當承擔責任。其理由：第一，物業公司的不作為行為并不是導致業主損害結果發生的直接原因，它只是引起業主損害結果發生的一個條件，因而不存在因果關系，物業公司也就不需要承擔責任。第二，依照我國在司法實踐領域對侵權問題的傳統觀點，只有加害行為才構成對他人的侵權，也就是將加害行為與侵權行為等同，而物業公司的不作為并不是加害行為。第三，根據近因原則，物業公司的不作為行為不是造成業主損失的最接近原因，它只能是一個條件，因此其不用負責。

贊同肯定說的學者則認為，即便行為人與原告之間的契約沒有明確規定行為人對原告承擔的安全保障義務，行為人也應采取安全措施，防止原告遭受第三人侵權行為或犯罪行為的損害，此說源于合同理論上的附隨義務。

對這兩種觀點進行評析，筆者認為物業公司的不作為行為，并不是導致業主損害結果發生的直接原因，但物業公司的不作為卻加大了業主損害結果的蓋然性。因此，對于因第三人的侵權行為或犯罪行為造成業主人身或財產損害的，在侵權人不明或侵權人無能力賠償時，物業公司應承擔補充責任。物業公司承擔責任以后，再對直接侵害主體進行追償。

參考文獻：

[1]洪偉、余甬帆、胡哲峰：《安全保障義務論》，光明日報出版社，2010年版.

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論文摘要：執行是指人民法院依照法定的程序對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為，即執行是案件審判程序后的實現階段，執行的依據為已生效法律文書，特別是審判方式改革后，審執已嚴格的分開，各級法院都設立執行局案件的執行，而財產保全是指與當事人爭議有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時人民法院根據利害關系人或當事人的申請或按審判職權對有關財產采取的保護措施，即財產保全是在審判程序中實施的，其執行的依據僅為一種可能性，但實際工作中二者又緊密相連，財產保全在執行具有十分重要的作用。

一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態。

雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。

二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中。

在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。:

三、財產保全的對象是指案件的標的物，呆供站起來執行法院判決的財物或利害關系人請求予以保全的財物。

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一、 問題的提出

 

當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來?！澳M法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

法律援助專項方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國法律診所案件來源主要有兩部分，一是指導教師自己承辦的案件，一是與當地司法援助組織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識的提高，后者的數量呈現急劇增長的趨勢。法律援助指國家通過一定的專門機構、社會組織或者個人對確需法律幫助的經濟困難和特殊案件的當事人提供法律幫扶并減免費用的一項法律保障制度。近幾年來，法律診所教育與法律援助活動互相促進、共同發展，逐漸形成了相輔相成的關系。學校通過診所教育向有需要的當事人提供法律援助，既使學校獲得了法律教學的實踐渠道和案源，使學生充分參加了案件處理過程，提高了其法律實務技能，又為需要幫助的當事人合法權益的實現提供了有效途徑、節約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過法律援助的完成情況，來考察學生法學理論知識與實務技能的水平。當然，是否要通過這樣方式進行考核首先應當由學生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學二年級下半學期開設，大四上半學期結束，所以學生可以申請以自己處理的法律援助案件作為畢業考核方式，學院批準后，可以指派考核教師對該法律援助案件進行跟蹤考核和指導，綜合學生在案件處理過程中的具體表現來判斷其是否符合法學專業本科生畢業的標準。

篇10

論文摘要：從我國現行的立法規定可以看出我國對于被執行人執行財產豁免的規定過于原則性、概括性，對執行實踐的操作性不強，容易導致執行人員在實踐中的分析不同而執行方式不同，對被執行人的合法權益保護不利。

一、立法的滯后

現行法律在《民事訴訟法》第222條和第223條有關于執行豁免的原則規定，而《民事訴訟法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封規定》于2005年1月1日實施，才首次對執行豁免制度作了部分細化，當然其間還有散見于實體法、行政法規、政策性文件和最高院的司法解釋中針對具體案件的答復。即便如此實踐中已普遍實施的基于社會公共利益而執行豁免的內容仍未在《查封規定》中予以確認。本文由中國論文范文收集整理。

二、法律規定的籠統

《查封規定》雖較《民訴法》的規定有了較大的進步，但仍存在下列問題:(l)是對自然人規定的豁免條款多，而其他主體規定得太少或幾乎沒有，例如，對被執行人是法人的執行豁免范圍在《查封規定》中幾乎未作規定;(2)是被執行人所扶養家屬的概念內涵和外延沒有確定。在奴隸社會和封建社會，家長以外的人都叫家屬?，F代意義上的家屬是指一個家庭內共同生活的親屬而言的。我國由于實行計劃生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭將會增加，家屬的內涵和外延有必要通過立法來確定，進而才能對執行豁免的范圍作出確定;(3)是有關“必需”的界定范圍太狹窄或者根本沒有界定?！恫榉庖幎ā分械纳畋匦杵妨信e了衣食住行等物品，對享受精神食糧的物品、基本的生產資料和豁免的期限均無規定;生活必需費用僅規定有最低生活保障標準的，依標準確定，但國務院的《城市居民最低生活保障條例》是針對城市居民的，廣大農民的標準又如何確定?再則教育所必需品以完成義務教育為限，依照我國法律規定，一個人義務教育年限為九年，大致初中畢業，然而，如要完成高中或高中以上學業，對于貧困家庭而言，所需費用更多，豁免年限顯然太短;反之，如被執行人所扶養家屬在費用明顯高于公立學校的學校(如所謂的貴族學校)就讀，就讀費用通過對被執行人財產的豁免予以保障，又顯然不妥;(4)是現有法律既然規定執行標的包括財產和行為，但不是所有的行為都可以成為執行標的，對不能成為執行標的行為進行豁免有必要通過立法來規定;(5)現行法律無執行時間豁免的規定，相反，諸如“零點執行“、“夜間執行”的所謂暴風驟雨式的執行方法，卻成為法院特別是基層法院執行的主要方法。: