信托法論文范文

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【關鍵詞】信托環境；監管；內部治理

從2004年下半年開始我國信托業步入了相對調整期，信托業的發展處于滯緩和混亂境地。新形勢下，經濟全球化和WTO給金融業發展帶來的機遇和挑戰，信托業環境也發生了質的變化。改善信托業環境要同時從外部環境和內部環境著手，把握機遇，健全法制，完善內部治理，加強創新。

一、信托業發展面臨的外部環境：機遇和挑戰并存

外部環境是影響信托業發展的決定性力量。外部環境的變化給信托企業帶來的可能是機遇，也可能是威脅。新形勢下，信托企業發展在外部環境作用下可凸顯優勢，也能顯現劣勢。

（一）優勢

1．國民收入增加，信托財產增多，能夠增加信托需求。2003年，國內生產總值135823億元，增長率為10%；而2004年，國內生產總值達159878億元，增長率提高到10.1%。與此同時，居民儲蓄存款額也在逐年增長。2003年末，城鄉居民儲蓄存款110695億元，增長率為17.4%；2004年末，城鄉居民儲蓄存款達126196億元，同比增長14%；至2005年末，該數據上升至287200億元，增幅達18.95%。財富的增加是推動信托業發展的基石，帶動了信托產品數量和結構上的變化。據統計，2005年信托公司的集合資金信托業務共推出446個產品，其中投資于基礎及公用設施、房地產、金融證券領域的產品數量位居前三甲，極大的促進了國民經濟的發展。

2．經濟結構調整，為金融業發展帶來了機遇，也帶動了信托業的發展。這種結構調整一方面源于經濟全球化帶來的沖擊。我國是貿易大國，其產業結構必須符合全球化趨勢，同時必須應對外來競爭作出相應的調整；另一方面則是經濟發展本身的需要。經濟發展必然帶來國內產業結構的調整，其中的一個重要特征就是第三產業的迅速發展，信托業做為金融體系的一個重要分支，在其中扮演著重要角色。

3．資本市場的逐步完善使得信托投資運作更為安全、高效。我國已形成了全國性的證券監管體系，在證監會的嚴格監管之下，證券中介機構和投資者隊伍都在不斷壯大。近年來，債券市場和股票市場的發展也相當迅速，可以說，資本市場正在逐步走向成熟。信托投資運作必須具有安全性和流動性，才能確保受益人的利益不受侵害，相對成熟的資本市場為其提供了保障。

4．法律法規不斷健全，監管不斷加強，為規范信托業發展提供了強有力的武器。首先，“一法兩辦法”構造了信托制度的基本法律框架。其次，有關企業年金基金、信托投資基金、集合資金信托業務、房地產信托業務管理的通知接連不斷，及時有效的處理了信托市場出現的新情況。再次，近年《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》、《信托業務會計核算辦法》、《信托投資公司監管評級體系(草案)》等一些細則的頒布，不僅進一步完善了信托法律制度，而且與國際監管準則接軌，對信托行業乃至整個金融業都具有里程碑式的意義。

在監管上，提出了“六位一體”的信托監管模式，即：央行監管+信托投資公司自我約束+行業自律+信托當事人監督+中介機構監督+社會各界監督。此外，2005年10月銀監會確定了“分類監管”的監管思路，嚴格依照“公司法人治理結構、資產規模、資產質量、公司盈利能力、服務與創新能力、信息披露體系、風險防范體系”等考核內容來建立評級體系，通過54項指標和對應的不同權重對信托公司的綜合素質進行量化考核，實現信托行業的優勝劣汰。

隨著法制的不斷健全，監管的不斷加強，一個規范的信托市場在不久必將出現。

5．競爭與合作加強，有利于提高信托機構的核心競爭力。目前信托業務及類似信托業務主要在五類機構中展開競爭，包括商業銀行、證券公司、信托公司、基金公司、保險公司等。同時，業務的競爭區域也從國內擴大到了國外。競爭的加劇有利于信托機構降低成本，提供更加優質的服務，從而增加競爭優勢。

信托機構之間以及信托機構與其他金融機構之間的合作也給信托業的發展帶來了契機。銀行、證券、保險和基金等金融機構不僅被作為信托公司的競爭對手，也成為其重要的合作伙伴。一批代表銀信、信信、信保、信證合作的信托產品正在不斷出現。

（二）劣勢

以上這些環境因素的變化為信托業的發展帶來了機遇，但同時信托業的發展也面臨著巨大的威脅和挑戰，這些可視為信托業發展面臨的劣勢。

1．由于社會對信托的認同度低，在經濟快速發展而競爭激烈的環境下，信托業務開展將更加困難。我國目前的信托法律法規不健全，現有的法律框架無法有效的規范信托業的發展，導致社會公眾對信托的認知度低。在競爭如此激烈的新形勢下，信托機構要開展業務，保持原有的市場份額將會更加困難。尤其是《商業銀行設立基金管理公司試點管理辦法》正式頒布后，商業銀行可發起設立證券投資基金管理公司，直接進入到基金管理這一典型的信托業務領域，這將對中國理財市場上的傳統主流機構——信托公司造成直接沖擊。

2．在由分業向混業發展的大趨勢下，信托監管更加困難。在新形勢下，信托機構與保險公司、銀行、證券機構等其他金融機構的密切合作不僅是信托機構競爭的需要，也是其自身業務發展的內在要求。由此，信托投資范圍將涉及到銀行、保險、證券、基金等多個領域，而在我國金融業分業監管的大前提下，在實施信托監管時，很可能會出現政出多門或無人監管的情況，這對監管機構將是一個很大的考驗。

3．在資本市場逐步開放的環境下，信托投資風險更大。目前大多數信托憑證只是在信托計劃內由受托人回收，因此信托在較大程度上存在流動性風險，即在受托人發生資金周轉問題或其他原因時，信托人需要贖回信托憑證時因渠道不暢可能一時難以變現。道德風險在信托風險中也不容忽視，主要表現為將募集從事實業投資的信托資金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投資中違背審慎經營原則，增加信托財產的風險等。此外，伴隨著信托投資規模的擴大，投資方式的增多，在信托投資時，專業投資人員投資水平的差異也可能導致技術性風險。

二、信托業發展面臨的內部環境：癥結在于制度問題和缺乏創新

內部環境因素是企業的可控因素，企業能夠根據需要自行調節。目前，我國信托業面臨的內部環境主要呈現以下三個特點：

（一）企業內部管理機制不夠完善

從企業內部治理結構上看，目前大部分信托公司都已建立了現代企業制度，但在具體的實施過程中，由于缺乏明確的職責界定，越位和缺位現象嚴重。據統計，公開披露2004年報的33家信托公司中國有資本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，國有資本持股最高達到99.256%。一股獨大使得關聯交易頻頻發生。僅去年就有四家信托機構被停業整頓，再次暴露出信托公司內部治理結構中的嚴重缺陷。從企業管理運行上看，信托投資公司缺乏有效的風險控制制度。尤其是在經濟體制變遷，風險種類、結構都發生變化的條件下，缺乏有效的風險控制機制，后果將更加嚴重。信用風險、利率和匯率風險以及道德風險的產生都會導致企業效率低，償付能力不足等問題。

（二）人力資源明顯不足

目前，大部分信托投資公司都嚴重缺乏專業的技術人才，致使很多員工在產品銷售、基金管理、投資運作等方面都難以勝任。相比國外的人才隊伍而言，國內的信托業人力資源明顯顯得不足。人才的匱乏，隊伍素質低，導致服務不到位，進而導致社會認同度低。

（三）缺乏創新意識，拓展發展空間能力低

1．產品創新。如今各家信托投資公司都推出了自己的產品，但與其他公司相比，各信托公司都無法體現自己的專屬優勢和經營特色，產品基本上都集中于基礎及公用設施、房地產、金融證券三大領域，其他領域的產品或創新產品少之又少。

2．流通機制創新?！缎磐蟹ā芬幎ㄊ芤嫒说男磐惺芤鏅嗫梢砸婪ㄞD讓。盡管所有信托計劃都規定其信托產品可以轉讓，但現有的轉讓模式缺乏有效的流通平臺，基本上還處于原始階段，即投資者要轉讓手中已持有的信托合同，必須自己尋找買方或由信托投資公司幫助介紹買方，雙方談妥后，再到信托投資公司營業場所辦理轉讓過戶手續。這種實現機制制約了產品的流通，也限制信托產品投融資功能和長期規劃功能的發揮。

3．投資方式創新。國內的信托公司在資金運作上仍以間接投資為主，直接參股和收購的形式很少。而事實上，直接投資更能加強雙方的親密協作關系，不僅有利于新產品的開發，也有利于信托公司實力增強，而且資源共享（客戶、人力、品牌資源）可以獲得更大的發展空間。

三、推動我國信托業發展的策略

新形勢下，我國的信托業發展應該抓住機遇，利用外部環境優勢，改善外部環境劣勢，同時不斷改善企業的內部環境，以促進信托業的快速發展。

（一）加大宣傳力度，增加信托需求

中國傳統節約儲蓄的觀念決定了信托知識的宣傳是一個必要的過程。在宣傳的過程中，注意循序漸進，由淺入深，不宜采用轟炸式手段。根據人們了解事物的一般規律，逐步利用媒體、報刊雜志、海報等直接渠道進行宣傳，信托公司也可適時舉辦“員工服務到家”活動間接進行宣傳，還可通過爭取各種金融系列活動的參與資格，擴大認知度，培養社會信托意識。

（二）進一步完善信托監管制度，支持信托業的發展

對信托業的監管應該建立以政府監管為主體，行業自律和社會監管為支撐的監管體系。應該加大法律法規的監管力度，完善企業內部治理結構，減少關聯交易發生；對新型信托產品流通機制的建立給與制度上的引導，建立全國統一的網上交易中心，逐步推動集中交易市場的構建；發揮信托行業協會的作用，同時建立信托信用評級制度，以社會監管為導向，加強行業自律；積極推進分類監管評級方案的實施，建立與國際接軌的量化式評級體系。超級秘書網

（三）在完善信托機構內部管理機制的基礎上，加大創新力度

從組織機構設置到業務操作上，信托機構都應建立媒配套的行之有效的管理制度和操作細則。包括獎懲制度、風險管理制度和監督反饋制度等。同時注意經營和決策的透明性，提高經營行為的自律性和自覺性。

在協調穩定的基礎上，信托機構還要不斷創新，加強與其他金融機構之間的溝通與合作，拓展新的發展空間。在產品創新上，信托公司應尋找自身的經營特色，并做好市場定位，發揮專屬優勢，探索具有自身優勢的專業化發展的經營模式，而不是盲目追求綜合性、全能型的經營模式；在流通機制創新上，制定具體的流通細則，允許信托受益權以信托受益權證書形式分割轉讓流通，考慮建立統一的網上交易中心，適時建集中的交易市場；在投資方式創新上，通過增資擴股，改善股權結構，提高資本實力，提高風險防御能力。

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投資信托制度起源于1822年的荷蘭，當時只是用以籌集社會游資，作為開發煤、鐵、紡織及其他產業的基金。房地產投資信托以在美國的發展最為典型。1883年美國首先成立了波士頓個人財產信托(BostonPersonalPropertyTrust)，1920年，美國投資事業才有了劃時代的發展，其原因是美國在戰后涌現出大量富豪所持有的過剩資金。1929年紐約股市崩潰后，美國SEC開始規范投資公司。為確保投資人的權益，美國展開了一系列聯邦證券交易活動，先后制定了1933年證券法、1934年證券交易法、1935年公用事業控股公司法、1939年信托契約法，并于1940年制定了投資公司法及投資顧問法，這些都成為日后投資公司經營業務管理規則的基本框架。依據美國1940年投資公司法第4條，投資公司可分為：面額證券公司(Face-AmountCertificateCompanies)、單位信托公司(UnitInvestmentTrust)和經理公司(ManagementCompanies)三類。其中，經理公司在三種投資公司類型中運用最為普通。

馬塞諸塞商業信托是目前REITs的前身，由于經濟利益的驅動，最初以信托作為規避公司形式是為了規避州法中禁止公司以投資為目的持有不動產的規定，隨后因其逐漸發展成為規避公司所得稅的不動產投資組織，而被美國最高法院認定為商業信托與公司相似，并視同聯邦公司組織加以課稅，導致其發展一度停滯。但是，隨著投資信托法規不斷健全、經濟發展態勢良好，美國投資信托的發展又日益壯大。1960年，在艾森豪爾大總統任期的最后幾個月前，簽署了《內國歲人法》的856條～859條的法條，該條文規定具有一定條件的房地產投資信托可以免征所得稅和資本利得稅，這就是最初的房地產投資信托法。

為了提供房地產市場所需的資金和為廣大中小投資者提供理想投資渠道的雙重目的，美國于20世紀60年代初期推出了第一只上市交易的房地產投資信托。房地產投資信托基金(RealEstateInvestmentTrusts，簡稱REITs)是一種以發行收益憑證的方式匯集特定多數投資者的資金，由專門投資機構進行投資經營管理，并將投資綜合收益按比例分配給投資者的一種信托基金制度。從本質上講，REITs是一種信托投資基金，它通過組合投資和專家理財實現了大眾化投資，滿足了中小投資者將大額投資轉化為小額投資的需求，并在一定條件下可以免交企業所得稅。同時，REITs又類似于一個產業公司，它通過對現存房地產的獲取和經營來獲利，在不改變產權的前提下提高了房地產資產的流動性和變現能力，因此它是一種證券化的產業投資基金。

美國房地產投資信托的發展歷程，經歷了20世紀60年代初的興起和60年代末期的一度繁榮，70年代的重創和低靡，80年代的復蘇漸進以及90年代中后期至21世紀后的迅猛發展。截至2003年底，美國房地產投資信托股票的總市值達到2242億美元。40多年來，美國房地產投資信托得到了長足的發展，具有了相當的規模。

在亞洲，REITs最早出現于日本。日本REIT的發展始于1984年，其第一筆土地信托是由住友信托開始辦理，其后業務量逐年成長。截至1988年，有關REIT的各案已超過900件。當前，日本是亞洲REITs發展最成熟的地區。日本REITs的收益率在3％～5％左右，而該國的長期國債收益率在1．5％左右，2％的收益差足以吸引追求低風險的投資。日本市場上已有22項REITs，市值達209億美元，5年來已擴大1倍?？梢哉f，日本此輪房地產價格上揚在很大程度上是因為REITs的激活。不過，日本的多數REITs仍以辦公大樓與公寓資產為主，與美國REITs的多樣化經營相比，還存在一定差距。新加坡緊隨日本，修改了相關法律，允許其他國家的REITs在新加坡掛牌。作為僅次于日本的亞洲第二大房地產信托基金(REITs)市場，新加坡共有5只REITs在新加坡交易所掛牌，總市值約95億新元。新加坡政府的相關部門比較早就確定了新加坡做金融中心的發展方向。在發展REITs市場的過程中，對規則、稅務處理都作了相關的調整。比如，REITs的稅收透明制度規定，不在REITs的層面征稅，即派發股息給REITs單位持有人的時候不征收所得稅，等等。中國香港第一只房地產投資信托基金(REITs)——領匯基金(0823HK)于2006年6月25日掛牌上市，目前正廣受矚目。

據不完全統計，目前有200只REITs在紐約交易所、美國交易所或者納斯達克上市，市值超過2000億美元；有50只左右REITs在澳洲上市交易，市值超過300億美元；有7只REITs在新加坡交易所上市交易，市值超過100億美元。

二、國外房地產投資信托發展的主要經驗

美國的房地產投資信托在幾經波折后，進入健康發展的軌道，是多種因素共同作用的結果。在諸多決定因素中，關鍵因素主要有以下三個方面。

(一)創造必要的法律環境

1960年的美國稅法修正案，在給予房地產投資信托公司稅收優惠待遇的同時，對其股東構成、分配比例、收入來源、資產構成和經營方式等方面也作出了明確的規定。如：股東人數在100人以上且前5大股東持股不能超過50％，總收入中直接來源于房地產的收入不得低于75％，每年須至少將其應納稅收入的90％分配給股東，總資產的75％必須是房地產資產、現金和政府債券等。這些規定是房地產投資信托運行的規范，使得在隨后的40多年里，房地產投資信托的發展，尤其是重創后的復蘇以及20世紀90年代中后期的突飛猛進，主要歸功于相關法律法規的不斷改革所帶來的大力支持。

(二)房地產投資信托自身的改革

房地產投資信托自身的不斷改革和創新也推動了房地產投資信托的發展。其主要內容包括：(1)所有權形式的改革。從最初的成立時惟一的權益投資信托到抵押投資信托和混合投資信托，之后推出參與型抵押房地產投資信托，專項貸款、聯合物業投資等多種形式，以適應市場的不同要求。(2)結構形式的創新。為有效應對來自房地產有限合伙公司(RELP)和業主有限合伙公司(MLPs)的競爭，及時推出了有限期房地產投資信托(FREIT)；為了給私人房地產投資的證券化開辟道路，創立了與房地產經營合伙公司合作的傘形房地產投資信托(UPREIT)結構。(3)專門化程度的提高。專門從事投資某一類型物業，如住宅、辦公和工業物業、商業中心等的房地產投資信托的數量不斷增加，提高了管理效率和盈利能力。(4)管理結構的改革。隨著相關法律規定的調整，大部分房地產投資信托公司，由以往必須采用的外部管理轉變為內部管理，避免了外部管理的各種利益沖突，有效提高了經營業績。在這種轉變過程中，熟悉房地產自身的特點、熟悉公開市場運作的程序和方法的專業化的管理人員隊伍發揮了積極的作用。(5)規模經營意識的增強。許多REITs認識到了規模經營的優勢，使20世紀90年代中期REITs規模擴展的案例不斷增加。規模擴展的優勢表現在：提高經營效率及經營資金流動性；實現規模經濟，降低資本費用；金融分析師關注程度的日益提高，增加了對資本吸引力；提高股份流動性，吸引機構投資者的關注；有助于REITs獲得較大的市場份額等。(6)經營戰略的轉變。主要體現為積極調整所持有的資產結構，注重資產的流動性；積極調整債務結構，使用較低的財務杠桿；規避風險，實施穩妥的投資策略等。

(三)機構投資者的廣泛參與

初始設立REIT的目的之一是為小型投資者投資房地產提供方便。1981年，美國機構投資者所持有的REIT股票的交易量，大約占全部交易量的10％；截至到1999年，這比例則上升到了39％，這表明機構投資者對REIT股票越來越關注。

大量實證分析結果表明，在REIT股票市場中，隨著機構投資者參與程度的提高，REIT#5司的經營業績不斷提升，REIT股票市場的表現也越來越好。具體表現在：促進REIT股票價格的形成；提高REIT公司管理決策的質量；提高REIT的社會知名度和認可程度；提高REIT股票的績效，減少反常的價格波動；提高市場的透明度和效率。

三、中國REITs發展的可行環境及發展意義

(一)可行環境

房地產業的融資需求作為REITs發展的基礎行業，房地產業在中國隨著國民經濟的發展和人民生活的改善逐步成為經濟發展的主導產業之一。同時，近年來房地產貸款在金融機構及新增資產中的比重呈上升趨勢，中國房地產業已成為與銀行業高度依存的行業，約70％的房地產開發資金來自銀行貸款的支持，這將對銀行產生很大的壓力。為防止房地產市場的隱患最終轉嫁給商業銀行，抑制可能產生的泡沫，中國人民銀行在2003年出臺了新的房產信貸政策(銀發[2003]121號)，對房地產開發商的開發貸款、土地儲備貸款、個人住房貸款及個人住房公積金貸款等七個方面提高了信貸門檻。而眾多房產商對銀行嚴格房貸政策的惶恐，更是突出反映了中國房地產融資渠道極其單一的現狀。構建渠道多元化、高效且利于風險分散的房地產金融成為中國房地產發展一個亟待解決的問題。目前，房地產行業迫切需要銀行外的融資渠道，以解決開發和經營的資金問題。

從資金供給角度看，改革開放為中國積累了巨大的社會財富，而在社會財富不斷積累的過程中，伴隨著的是民間資本的力量日益強大。截至2005年底，中國城鄉居民儲蓄存款突破14萬億元，達到141050．99億元，人均儲蓄超過1萬元，如此巨額的“民間資金”，必然需要相應的釋放渠道。

此外，隨著中國保險市場的發展和中國養老保障制度的改革，中國的機構投資者也已經成型。目前股市行情尚不穩定，銀行利率過低，民間個人資本和機構投資者投資渠道極為狹窄，民間資本資源沒有得到有效運用。而目前中國證券市場的產品結構存在兩大缺陷：一是風險結構不合理，風險結構倒置，高風險產品占主要地位，目前在中國證券市場上的可交易品種大約80％為風險較高的股權類產品；二是低風險產品品種單一，不但市場規模小，而且品種單調，只有少量流動性較差的國債及少量企業債、金融債、可轉債等，不能滿足廣大投資者的投資理財需求。因此，有側重地發展低風險市場產品，使中國證券市場的產品結構趨于合理，是證券市場發展的重點之一。

(二)發展意義

1．引入房地產投資信托基金有利于完善中國房地產金融架構。作為具有金融機構特征的房地產信托投資基金，發揮著市場信用的作用，是對銀行信用的補充；房地產信托投資基金在國外既參與房地產一級市場金融活動，也參與二級市場活動，是房地產金融發展的重要標志，也是促進房地產金融二級市場的重要手段。房地產信托投資基金直接把市場資金融通到房地產行業，是對以銀行為手段的間接金融的補充。因此，推出房地產投資信托基金，能夠提高房地產金融的完備性，是房地產金融走向成熟的必然選擇。

2．引入房地產投資信托基金有助于分散與降低系統性風險，提高金融安全。銀行和市場對于風險的分擔方式是不同的。銀行對風險進行跨時分擔比較有效，容易將風險在未來和現在之間合理地分配；市場跨空間風險分擔能力較強，可以在不同主

體之間進行分攤。跨時風險分配意味著銀行承擔的風險主要是信用風險，其資產的交易性較差，同期的調整難度較大，無法在當期解決風險積累的問題，在某一時期的風險一旦超過了警戒線，危機必然爆發。市場對風險的跨空間分散是指在不同的主體之間進行風險分配，可以有效地解決當期的風險累積。因此，從房地產金融的角度來看，引進具有市場信用特征的房地產信托基金，將在一定程度提高房地產金融當期的系統風險化解能力。

3．引入房地產投資信托基金有助于疏通房地產資金循環的梗阻。房地產的固有特性決定了其具有保值增值的能力，可以減弱許多非系統因素的影響，因此房地產投資的收益相對比較穩定。房地產與股票是可供公眾投資者選擇的兩種主要對象，當股市價格下跌時，以及物價持續上漲、貨幣迅速貶值時，房地產往往成為保值增值的主要追求對象。當前中國城市化進程加快，住房商品化日益深入，商品住房消費需求占消費總需求的比重持續提高，城市房地產的需求也不斷增長，這決定了在房地產投資總量不盲目擴大的前提下，房地產投資的長期預期收益較高，房地產投資信托基金的收益也相應較高。因此，房地產投資信托基金的引入，可以避免單一融通體系下銀行相關政策對房地產市場的硬沖擊，減緩某些特定目的的政策對整個市場的整體沖擊力度，有助于緩解中國金融體系的錯配矛盾。

四、中國房地產投資信托之借鑒與啟示

(一)重視法律法規建設的基礎作用

稅收的優惠政策是房地產投資信托競爭力的主要源泉，而相關的制度規定是其經營靈活性的來源。任何金融產品的創新，必須在法律規范下進行。

在美國，REITs能夠獲得有利的稅收待遇，REITs不屬于應稅財產，且免除公司稅項，避免了雙重納稅。中國目前法律尚未對信托收益的納稅作出明確規定，現有的信托計劃發售時的信息披露對項目的收益和風險結構“輕描淡寫”。如在談及風險時，通常表述為因國家政策，如財政政策、貨幣政策、稅收政策等發生變化，將可能導致本信托計劃收益的相對變動。《資金信托管理辦法》對資金信托計劃有200份的限制，普通投資者一般資金在二三十萬元、三四十萬元，但因為房地產融資額大，有的需要一兩億元的資金，有了200份的限制，單筆金額很大，給融資造成困難。此外，要建立完善的法律體系，僅僅靠頒布單一的《信托法》、《投資基金法》是遠遠不夠的，必須將法律制定工作細化、完備化，要達到此目標還必須配備一些其他的相關法規。首先應進一步完善《公司法》或制定專門針對投資基金發展的《投資公司法》、《投資顧問法》等法規。其次，制定出REITs的專項管理措施，如投資資格的審定、投資方向的限制及投資比例的確認等，以促進基金的規范發展。除此之外，還應逐步完善證券場外交易市場和產權交易市場，使基金的資金收入與回收機制更為完善。

因此，為了在中國盡快推出真正意義上的房地產投資信托，必須加大能與國際接軌的相關法律法規和已有法律中適應條款的研究。通過對房地產投資信托的規范，避免利用投資基金進行房地產投機和炒作，切實保障投資人的利益，真正實現拓寬居民投資渠道、為房地產市場提供資金的目的。

(二)重視機構投資者的參與和支持

機構投資者的參與，在吸引金融機構和廣大投資者參與房地產投資信托方面具有重要的作用。在美國REITs的資金來源中很大一部分是機構投資者的資金，只有在一個機構投資者占主體的市場上，才能保證有一個穩定的市場供給方，保證REITs這一金融產品的每次發售能夠快速、足額的發售出去。中國目前已有大量的機構投資者或準機構投資者，如何通過制定相關的鼓勵政策，將機構投資者吸引到房地產投資信托市場上來，是需要研究的問題。

(三)創新和發展是永恒的主題

國外的房地產投資信托，尤其是美國的房地產投資信托，一直是在變化中求生存、求發展。從所有制形式創新到組織結構改革和經營戰略轉變，標志著房地產投資信托在適應市場變化，提高自身競爭力方面的不斷成熟和完善。目前，中國的房地產信托還只是房地產投資信托的一種雛形，還沒有真正體現出房地產投資信托規模較大、投資多樣化、有效分散風險、流動性較好、管理人員專業化程度較高以及機構投資者踴躍參與的優勢，因此需要在這些方面加大研究的力度。

(四)完善專業管理隊伍建設是必要的前提

沒有專業化的房地產投資信托管理隊伍，就不可能有房地產投資信托的規范發展和壯大。國外的房地產投資信托發展得益于龐大的、專業化的管理隊伍。這些管理人員熟悉房地產自身的特點，熟悉公開市場運作的程序和方法等。中國的房地產投資信托的發展，必須加強專業人員的培養，研究建立相關的職業資格認證制度和職業道德規范，盡快建立起一支既精通基金業務，又了解房地產市場、熟悉業務運作的專門管理人才隊伍，為房地產投資信托行業的發展提供高質量的人力資源。

(五)正視房地產投資信托的作用

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關鍵詞：佛頂尊勝陀羅尼經變；大邑縣藥師巖；9世紀至10世紀初；敦煌；地藏信仰

中圖分類號：K879.26 文獻標識碼：A 文章編號：1000-4106（2017）03-0071-11

Abstract： Through comparison with relevant texts and images from Dunhuang， the illustration on the left side of area K7-2 at the Yaoshiyan Grottoes can be identified as an illustration of the Usnisa Vijaya Dharani Sutra， which dates from between the end of the 9th century and the middle of the 10th century. When the illustration was introduced from Dunhuang， a new form was created to facilitate the combination and engraving of different images. This form of propagation was less popular， however， due to the great popularity of simple stone pillars engraved with the text of the same sutra for the same purpose. Many relics expressing this sutra have been found in caves dating from the end of the Tang dynasty and Five Dynasties to the early Song dynasty in Sichuan and Chongqing， and most often function for the underworld salvation of believers. Combination of the newly found illustrations with images of other themes forms an organic whole that encompasses different beliefs in different stages of present， past， and future lives. The co-existence of this illustration with archaeological remains associated with Ksitigarbha belief designed for underworld salvation suggests that people needed to be saved before and after death so as to achieve a double security of afterlife salvation.

Keywords： Usnisa Vijaya Dharani Sutra illustration； Yaoshiyan Grottoes at Dayi County； from the 9th century to the early 10th century； Dunhuang； Ksitigarbha belief

藥師巖摩崖造像位于四川省大邑縣斜源鎮盤石村，龕像分布在南北長150米、高約20米的紅砂巖崖壁上，現存晚唐至明代造像44龕[1]。K7-2位于造像區北側，距地面7米。外龕方形，內龕佛帳形（圖1）。內龕正壁前雕善跏趺坐于方臺上的千手觀音一尊，身體兩側浮雕手臂，呈扇形展開，各執法器。方臺正面左右各雕一立像。千手觀音左右側下方各雕一跪像，仰首面向觀音，雙手呈承接狀（圖2）。外龕右側存一經幢輪廓。外龕左側浮雕四層山巒，分兩列，每列各雕4組情節[1]39-40（圖3―4）。

筆者在參與實地調查時，因該龕位置較高，未能近距離地觀察，以致將外龕左側這8組情節誤認為是觀音救難圖像[2]。報告出版后，經仔細分析、對比照片和文字描述，確認其表現的應是《佛頂尊勝陀羅尼經》（簡稱《尊勝經》）的內容，是一鋪佛頂尊勝陀羅尼經變（簡稱尊勝變）。藥師巖的這鋪尊勝變，是除敦煌石窟外的唯一一例，對研究該題材的演變、傳播及其所反映的尊勝信仰的內涵都有重要意義。茲撰文對相關問題略作討論。

一 內容釋讀及年代

《尊勝經》是一部重要的密教經典，前后五譯，另有若干單譯本和儀軌。諸譯本中，以永淳二年（683）佛陀波利的譯本最為流行[3]。敦煌石窟的尊勝變中，就有描繪該譯本的序文內容，可與經文對照的榜題也采用佛陀波利本[4]。本文結合該譯本，對藥師巖K7-2左側山巒8組情節分析如后。

情節1 求救帝釋

畫面左上方一天王倚坐，前方存一像頭部輪廓，似面向天王而立。

該畫面雖僅存上半部分，但仍可辨別左上方坐像為倚坐，腹前可見戰甲上的束帶，其形象應該與情節2上方的天王相同。結合經文，情節2表現的應該是善住聽聞自己“命將欲盡……受七返畜生身”后，向帝釋求救的場景：

（善住）速疾往詣天帝釋所，悲啼號哭，惶怖無計，頂禮帝釋二足尊已，白帝釋言……[3]350

情2 七返畜身

畫面右上方一天王著戰甲，足穿靴，倚坐山崖上，左手于身前托一塔。前方靠下位置從上至下依次雕狗、猴、鳥和蛇。

該情節比較完整，反映的是帝釋聽聞善住哭訴后：“入定諦觀，即見善住當受七返惡道之身，所謂豬狗野干獼猴蟒蛇鳥鷲等身”的場景[3]350。

情節3 流通受持

畫面中央雕二像，相向而立。左側一身殘，似為光頭，左手持一物于腹前，似要遞與右側立像。右側立像頭挽髻，雙手似置腹前。

該情節則與敦煌第454窟宋代尊勝變左側條幅畫從上至下第2幅內容接近，左側孕婦受持經卷，對面一男性立像向前伸出一手{1}。但藥師巖K7-2的該情節左側立像為光頭，參照情節4中僧人誦陀羅尼撒土令死者生天的場景，該情節的左側立像應為一僧人，左手遞出之物應為《尊勝經》。表現的應是信眾從僧人處受持《尊勝經》的場景，對應的經文應是：

若能書寫、流通、受持、誦讀、聽聞、供養，能如是者，一切惡道皆得清凈，一切地獄苦惱悉皆消滅。[3]351

情節4 咒骸生天

畫面右側一僧人倚坐，光頭，著通肩袈裟，左手托物于身前。前方橫臥一具骸骨，骨骼清晰可見。骸骨上方雕一朵祥云，其內雕一結跏趺坐像，頭微前低，似看骸骨。

該畫面表現僧人左手托土，散于死者尸骸之上，令死者生天的場景：

若人先造一切極重惡業……應墮地獄……畜生閻羅王界……墮餓鬼乃至墮大阿鼻地獄。或生水中，或生禽獸異類之身，取其亡者隨身分骨，以土一把誦此陀羅尼二十一遍，散亡者骨上即得生天。[3]351{1}

情節5 安塔受持

畫面左側雕方塔，右側一僧人光頭，跪向方塔，雙手合十。

表現的應是僧人將《尊勝經》安于塔中供養的情況，對應經文是：

佛告天帝：“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或安高山或安樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351

情節6 安幢受持

畫面上方一像束髻，著通肩式袈裟，結跏趺坐，雙手置腹前。左下方雕一經幢。

該畫面下方的經幢分兩部分。下部為一方形基座，上部所置之物應為寶珠，這種寶珠一般置于幢或塔頂，在同時期的幢、塔形象中比較常見。這里僅用基座及最頂部的寶珠來表現經幢，應由于狹窄空間的限制，而將寶珠刻意拉長，以使整體形態上與現實經幢更加接近。該畫面與情節5接近，應是表現將經文書于幢身受持的場景，對應經文見上一個情節。

情節7 地獄救贖

畫面左側雕一門，雙扇門扉緊閉。門前一立像，頸戴枷，雙手置門上。

地獄救贖是《佛頂尊勝陀羅尼經》最為強調的功能，經文中反復提及。此處門應代指地獄，一人戴枷，雙手置門上，應該是作開門狀，為從地獄解脫的場景。表現的應是安幢、塔受持之后，罪業消除、地獄救贖的場景，“諸眾生所有罪業，應墮惡道：地獄、畜生、閻羅王界、餓鬼界、阿修羅身惡道之苦，皆悉不受亦不為罪垢污染”[3]351，此處以地獄來表現所有惡道。

情節8 詣佛聽法

畫面中央二天王束發，著戰甲，結跏趺坐，結禪定印。

二天王形象與情節1―2相同。畫面表現帝釋授陀羅尼與善住，善住“依法受持，一切愿滿。應受一切惡道等苦，即得解脫，住菩提道”后，帝釋與善住返回佛所，“于佛前立，踴躍歡喜，坐而聽法”的場景[3]352。

8組情節，從下至上，比較嚴格地按照經文內容的發展有序展開。這些情節在敦煌盛唐、宋初的6鋪尊勝變（見本文第二部分）中多有體現，僅表現形式有所差異。藥師巖K7-2中的七返畜身、咒骸生天、安塔幢受持、地獄救贖、二天王詣佛聽法等情節與經文聯系緊密，可視為此經變的標志性畫面。據此，該龕左側浮雕應確定為尊勝變。

藥師巖K7-2的第1―2組情節，表現故事的起因是善住求救帝釋，帝釋入定諦觀，見善住即將七返畜身。第3組情節表現僧人傳授《尊勝經》。第4組情節，則表現受持《尊勝經》而獲得的功德。第5―6組情節，則說明受持此陀羅尼的兩種方法――安陀羅尼于塔、幢中。第7組表現地獄解脫，其人物形象不再是光頭的僧人，而與第6、8組一致，均束發。第8組表現的是帝釋攜善住詣佛聽法，亦均束發。從情節發展及形象推測，第6組可能是善住受持陀羅尼法的場景，第7組表現的則是善住受持完畢，以出地獄來表現“即得解脫住菩提道”[3]352。整個畫面布局有序，邏輯清晰。

藥師巖K7-2內龕雕千手觀音，左右側對稱浮雕尊勝變和經幢，三者無打破關系，顯系有規劃地同時開鑿。這種倚坐、左右側手臂呈扇形展開和臺座左右側雕出餓鬼、貧兒的千手觀音造像，多發現在四川地區的五代造像中。如川東的安岳庵堂寺[5]、圓覺洞[6]、菩薩灣[7]和大足北山佛灣[8]都有此種造像。庵堂寺K10有“天復七年”（907）的造像題記，北山佛灣K218、K235、K243、K273等龕，也均位于北山佛灣的五代造像區域內。

報告認為該龕的開鑿年代應在9世紀末至10世紀中期，下限在宋初[1]184，即唐末五代宋初這個階段內，結合上述分析，是比較恰當的。

二 大邑藥師巖與敦煌莫高窟尊勝變之比較

除藥師巖K7-2外，目前發現的尊勝變均在莫高窟，共7鋪，繪制在第23窟和第31窟覆斗頂東披、第55窟和第454窟北壁、第103窟和217窟南壁、第156窟前室窟頂西披。其中，第55窟和第455窟的2鋪有佛陀波利本《尊勝經》的榜題，確為尊勝變無疑，均為宋初的作品[9]。第23、31、103、217窟的4鋪為盛唐作品，但一直被認為是法華變，近年有學者識別出其均應為尊勝變{1}。第156窟的1鋪{2}則繪制于晚唐。

在包括藥師巖K7-2在內的盛唐至宋初的8鋪尊勝變中，以莫高窟盛唐的4鋪場景最宏大，情節最完整，在畫面構成及具體情節的表現上也都比較接近。以保存最完好的第217窟尊勝變為例，畫面頂部一般描繪三十三天宮殿，表現善住夜半聞聲、求救帝釋等情節。畫面中心表現佛說法場景，帝釋從天降至說法現場。底部及兩側又有若干情節表現帝釋諦觀善住七返畜身、墮于地獄、生于貧賤家而無兩目的場景；安《尊勝經》于幢、高山、高樓及塔中的種種受持法門；尸骸生天、聞經祛病、月滿增壽、天神護衛、生于大姓婆羅門家或豪貴最勝家等功德以及經文最后部分的佛祖為善住摩頂受記、善住與帝釋聽法等情節。第217窟及第103窟的兩鋪還描繪出了佛陀波利本《尊勝經》的序文記載的佛陀波利尋訪五臺山回國取經中土翻譯入五臺山不出的內容（圖5）。

晚唐第156窟尊勝變雖殘損較嚴重，僅存右下角部分畫面，但保留與盛唐時期尊勝變相同的將經卷供養于高樓與經幢頂部的經架上的場景，繪制的位置亦位于經變下方，其構圖應是繼承了盛唐同類經變中心為說法圖，周圍穿插小畫面的形式[10]（圖6）。

盛、晚唐尊勝變的這種以佛說法為中心的布局，在宋初的第55窟與第454窟兩鋪中得到一定程度的繼承[4]7-18，但產生了一些顯著的變化。第55窟一鋪上方依舊描繪出三十三天及帝釋、善住，但省略了大部分發生在天宮的情節；畫面中心的佛說法場景保留了帝釋向佛求救的情節，又將原本在繪于佛說法兩側的帝釋奉持陀羅尼法還天和善住、帝釋詣佛所共同聽法的情節繪制在佛說法場景之中（圖7）。第454窟的佛說法場景中，帝釋向佛求救，善住、帝釋共同聽法的情節與第55窟基本一致，但在原應描繪三十三天的位置，繪制的內容與經文無關，經變的下部描繪的12組情節亦與經文毫無關系[4]11-16。

此一時期尊勝變最大的變化在于，主要以條幅畫的形式來表現《尊勝經》的故事情節。第55窟及第454窟兩鋪在三十三天及佛說法兩側均有條幅畫，各12組情節。藥師巖K7-2的各組情節雕刻在一呈幢形的山形上，山形中部有一凸棱將左右分開，實際也是條幅畫的形式。這3鋪尊勝變條幅畫的具體內容雖各有異同，但各情節在盛唐就已經出現，故應是在繼承前盛唐傳統基礎上，加以變化而成。

第55窟及第454窟兩鋪的條幅畫更注重表現受持的法門及功德，這可能因為在畫面頂部及中央已經比較清楚地描繪出了整個事件的前因后果，條幅畫沒必要再作交代。而藥師巖K7-2沒有描繪出天宮及佛說法場景，為達到用有限的畫面完整呈現整個故事情節的效果，在中間部分著重表現最重要的受持功德及法門外，在開始和結尾雕刻善住求救于帝釋和帝釋攜善住詣佛聽法的情節，使故事發展脈絡得以呈現。尤其值得注意的是，第3―5組情節中，首次以僧人作為傳播《尊勝經》和實踐各種受持方法的主體，更符合佛教傳播的實際情況。而第3―5組情節表現佛祖講授的受持功德與法門，與故事情節發展無涉，但第6―7組情節中表現受持方法與功德的載體，由僧人變為善住，使得畫面回到故事發展的節點――帝釋還本天，授予善住，善住依法受持即得解脫，這既是對第1、2組情節的呼應，更直接引出最后帝釋攜善住詣佛聽法的情節。無論是整體布局、具體情節選擇，還是各情節的表現方式，都是創作者在深入理解經文基礎之上的創新，可以說，藥師巖K7-2的尊勝變是此一時期該題材新的表現形式，它既降低了該經變開鑿的難度，又使其易于和其他題材進行組合。

但無可否認的是，無論是條幅畫的布局方式，還是具體情節的表現方式，都反映了其與敦煌尊勝變的密切聯系。在唐末五代至宋初，四川地區{1}與敦煌的佛教藝術交流十分密切，前者此階段流行的主要題材，在敦煌壁畫、紙絹畫中均能找到，且體現出極大的相似性，如有學者通過對比，認為大足石刻就受到敦煌的影響[11]。藏經洞還發現刻印于四川的歷書及佛經的印本[12-13]，部分卷子的題記帶有四川方音的現象[14]。尊勝變首先于盛唐出現在敦煌，晚唐至宋初亦有少量發現，傳承情況比較清楚。在此階段四川和敦煌佛教藝術密切交流的背景下，尊勝變傳入蜀地，并且為了開鑿的方便而變化出新的形式是不難理解的，但如敦煌地區的情況一樣，該題材傳入后，并未流行開來。

三 經幢代替經變――尊勝變消亡過程試探

盛唐至宋初，近300年內，尊勝變僅在敦煌和四川地區發現8鋪，這種情況與佛陀波利本《尊勝經》在7世紀下半葉譯出后即廣為流傳的情況不符。這可能與傳播《尊勝經》的另一d體――佛頂尊勝陀羅尼經幢（簡稱尊勝幢）的流行相關。

《尊勝經》中明確提到立幢供養的方法，“若人能書寫此陀羅尼，安高幢上，或高山或高樓上，乃至安置@堵波中……”[3]351經文雖提到除經幢外，另有高山、高樓及@堵波（塔）亦可作為供養的載體，但毫無疑問，對經幢的重視程度是其他載體無法比擬的，這可能與經幢更易于建造有關。有學者收錄考古發現及歷代文獻中著錄的經幢，唐代400余件，五代近100件，兩宋240余件，遼金元近400件[15]，其中絕大部分都是尊勝幢，并且，這只是保存至今和文獻著錄的數量，實際數量應該更多，可見唐代以來建幢風氣之盛。

尊勝變與尊勝幢均是《尊勝經》經文的表現形式，宣揚經文內容的功能是一致的。但經幢較之有著復雜故事情節的經變畫的繪制、雕刻，要簡便、低廉很多。并且，《尊勝經》提到，尊勝幢的影子映身，或幢上塵埃落在人身上，即可不受惡道之苦，獲得福報的方式極其簡單。再者，“于四衢道造@堵波，安置陀羅尼，合掌恭敬旋繞行道歸依禮拜。天帝，彼人能如是供養者，名摩訶薩剩真是佛子持法棟梁”[3]351。供養尊勝幢、塔的地點要求，是人口聚集的交通要道，這決定了尊勝經幢地點選擇上有很大靈活性，包括石窟、寺院、通衢大道、墓旁或墓中，塔內或者塔側，甚至家中均可[16]，能夠吸引更多信眾參與。

文獻記載，尊勝幢上刻的經、咒，往往被人制成拓片。如元和八年（813）那羅延經幢就提到“大唐元和八年……女弟子那羅延建尊勝幢，打本散施，同愿受持”[17]。打本散施，即是指以此幢之經文拓片散發傳布，可知經幢也以此種方式來傳播《尊勝經》[16]46-47。咸通七年（866）河南縣黃順儀為其女造尊勝幢又說，“《佛頂尊勝陀羅尼》，東都先福寺西律院玉石幢本”[18]，表明此幢用的是先福寺的拓本。這說明通過拓印經幢上刻經來傳播《尊勝經》的方式是比較有效的。

總之，建造尊勝幢來供養經、咒，成本低廉、供養簡便，同時對傳播《尊勝經》也比較有效，是只能夠創作于寺院或石窟的尊勝變無法企及的。

盛唐時期，《尊勝經》信仰流傳不久，尊勝幢亦處于剛開始流行的階段，故此時期尊勝變作為《尊勝經》的傳播載體，有存在的實際價值，尊勝變在此一時期出現最多，繪制最精。進入中晚唐，尤其是代宗大歷十一年（776）敕令“天下僧尼誦佛頂尊勝陀羅尼，限一月日誦令精熟。仍仰每日誦二十一遍。每年至正月一日，遣賀正使具所誦遍數進來”[19]之后，尊勝信仰得以全面性地推廣至各地寺院，特別是處于僻遠地區的寺院僧尼和信徒[16]35，此詔令更使“中唐以后至宋，尊勝陀羅尼經幢，建立極盛，遺石于今不少”[20]。建造簡便、低廉、易供養的尊勝幢大量出現，使尊勝變存在空間被嚴重地擠壓，以至盛唐以后的200余年間，僅出現4鋪，宋初以后，不見此類圖像的流傳。

事實上，自盛唐以來，尊勝變數量由多變少，規模由大變小，情節由繁變簡，甚至出現第454窟尊勝變下部12個毫不相干的畫面及藥師巖K7-2極度簡易的尊勝變的情況，與當時社會尊勝信仰昌盛事實相悖。這已經表明盛唐以后對尊勝變不甚重視的實際情況。在盛唐4鋪尊勝變中，安幢受持一般與安于高山、高樓受持并列出現，并未特別重視。但五代至宋初的3鋪，在為數不多的情節中，均有建幢供養，第54窟左側條幅畫6個情節中，有4個都出現經幢，已經比較清楚地反映出了對安幢受持的逐漸推崇。唐末五代宋初的四川地區石窟中大量建造尊勝幢，而非尊勝變，也說明尊勝變在石窟藝術中被逐漸放棄的事實。同時，藥師巖K7-2左側尊勝變各情節所在的山崖的整體形態，與同時期的經幢是比較接近的，似乎是有意識表現尊勝變就是雕刻在經幢上?；谏鲜鲈颍纬跻院?，尊勝幢完全替代了尊勝變。

四 從石窟材料看四川地區 唐末五代宋初的尊勝信仰

包括藥師巖K7-2在內，唐末五代至宋初，四川地區石窟中與尊勝信仰相關的遺存可分為兩類，包括與其他造像組合出現的尊勝幢、尊勝變、尊勝咒{1}和單獨出現的尊勝幢或尊勝咒（表1）。遺存數量豐富，分布廣泛，反映出尊勝信仰在此時期的四川地區影響力之大。

毫無疑問，地獄救贖在《尊勝經》中反復提及，是該經宣揚的最主要功能，也是其流傳影響深遠的最重要原因。如在眾多建幢記中，都將此功能作為建幢的主要訴求，晚唐開始流行的刻有《尊勝經》或尊勝咒的墓幢，也主要基于這個原因。以至后世認為“禳罪集福，凈一切惡道，莫急于《佛頂尊勝陀羅尼經》”[21]，可見其影響深遠。

藥師巖K7-2中尊勝變與千手觀音圖像的組合，在石窟中雖僅一例，但千手觀音信仰與尊勝信仰的結合，此時已經比較普遍。一般的做法是將伽梵達摩的《千手千眼觀世音菩薩廣大圓滿無礙大悲心陀羅尼經》（簡稱《大悲心陀羅尼經》）中的咒語即《大悲咒》[22]，與《尊勝經》或尊勝咒同刻于幢身，數量眾多，多建于墓旁或寺院內。這種做法十分流行，以至該時期許多經幢直接被稱之為“尊勝大悲幢”[15]165-168[16]74-75。

如此看來，藥師巖K7-2右側的經幢，很可能就是同時體現尊勝信仰與千手觀音信仰的尊勝大悲幢，是對左側千手觀音和尊勝變所反映的兩種信仰結合的集中體現。該龕千手觀音和尊勝變的組合，就是這種結合產生后，除尊勝大悲幢外的另一種表現形式。較之石窟造像，尊勝大悲幢的建立無疑更加簡便、低廉，這可能也是導致這種造像組合在石窟中少見的重要原因。

千手觀音在密教中地位尊崇，經軌眾多，宣揚千手觀音的功能，可謂無所不包，千手觀音已然是一個無所不能的全能神o。但在這些無所不包的功能中，《大悲心陀羅尼經》中提到的“得十五種善生、不受十五種惡死”無疑是最受重視的，這也是該經流傳深遠的《大悲咒》的最主要功能。但相關圖像在四川地區石窟中沒有發現，在敦煌石窟盛唐至元代70余鋪千手觀音圖像中，亦僅4鋪[23]。其實，這種現象的產生與千手觀音正大手的功能相關，《大悲心陀羅尼經》在細數奉持《大悲咒》種種功德后，對千手觀音42臂正大手的功能一一列出，與誦持《大悲咒》的作用沒什么差別[23]72。并且補充說“如是可求之法，有其千條，今粗略說少耳”，表明其余千手功能的總和，要遠遠超過誦持《大悲咒》所獲得的“得十五種善生、不受十五種惡死”。已經有了正大手及千手，則“得十五種善生、不受十五種惡死”就沒必要再重復表現。

從經文內容看，“得十五種善生”更多是對來世的一種美好憧憬，前述諸多尊勝大悲幢多為墓幢，刻《大悲咒》的目的，應該就在于為亡者祈福，以便來世“得十五種善生”。北宋李恕所造經幢就明確提到刻《尊勝咒》和《大悲咒》芍種溆锏牟煌功能，“蓋聞懷罪集福，莫急于尊勝陀羅尼、大悲心真言”“除罪”是《尊勝咒》的功效，為亡者來世“集?！?，則是《大悲咒》的作用。

“不受十五種惡死”的內容與《妙法蓮華經?觀世音菩薩普門品》[24]中的十二難有許多相同之處，救難是顯教觀音的最主要功能，密教的千手觀音也應當如此，故才會在經典中著重強調。

前述石窟中千手觀音正大手的雕刻，其功能就已經包括“得十五種善生、不受十五種惡死”，藥師巖K7-2中的千手觀音像亦應具備這種功能，得善生是對來生的期盼，免惡死則是現世關照。尊勝變是在現世與來生之間的中間環節，在當時地獄信仰盛行的情況下，只有當人“先世所造一切地獄惡業，悉皆消滅當得清凈之身“后，方能免墮惡道、來世得到福報。尊勝大悲幢是兩種信仰的結合，更是對二者各自功能的加強。藥師巖K7-2千手觀音、尊勝變、尊勝大悲幢的組合，就是一個考慮到現世免惡死死后不墮地獄來生得福報的整體。

這種綜合現世與來生的考慮，還體現在安岳圓覺洞K33中十六羅漢與尊勝咒[6]395-400的組合中（圖8）。該龕十六羅漢分上下兩排，中央壁面刻尊勝咒。據研究，包括圓覺洞K33在內的四川地區十六羅漢造像，是根據玄奘譯《大阿羅漢難提蜜多羅所說法住記》開鑿的[25]。該經以彌勒信仰為基礎，為佛祖涅之后，常住世間的十六羅漢被賦予了“與諸施主作真福田，另彼施者得大果報”的使命[26]。經文宣揚的內容，在同樣位于圓覺洞的K69十六羅漢龕造像記中也得到一定的體現：“此所謂人弘善愿，云必從之，況慧心依佛，不報以福佑，則何彰于圣旨（？）矣……十六大阿羅漢住世行緣，誘眾入道……子孫受菩提之上果，先靈生凈土之域中……中丞之壽永春松，中丞之闔宅長幼，災難消除?！盵6]439表明像主對福報、長壽、消災等現世利益的祈求，以及對往生凈土的期待。如此，十六羅漢與尊勝咒組合出現，也構成了一個類似藥師巖K7-2這種現世、死后及來生三個階段均有保障的整體。

除此之外，大足北山佛灣K279、K281中藥師、尊勝幢和地藏的組合[8]111-115（圖9），亦屬于此種情況。藥師偏重于考慮獲取現世利益，最看重其治病功能，地藏及尊勝幢則充分考慮死后地獄救贖的問題。同時，供養藥師佛和陀羅尼經幢也能達成往生凈土的愿望。功德主對整鋪造像有通盤考慮，整鋪造像可視為一個有機的整體[27]。

晚唐五代至宋初，四川地區地獄信仰盛行，人們出于對地獄的恐懼，在石窟雕鑿了大量與地獄信仰相關的地藏、地藏十王、地藏十王及地獄變等造像。地藏菩薩是地獄的主宰，如此眾多反映地藏信仰的造像表明，信眾的地獄救贖問題似乎已經得到解決，且“從解決地獄問題的角度看，地藏信仰與佛頂尊勝陀羅尼信仰在本質上是一致的”[27]390，那么同樣是地獄救贖的尊勝信仰的載體――尊勝咒、尊勝變和尊勝幢為什么較多地進入石窟，甚至與地藏信仰相關造像組合出現呢？一方面，這可能與前面提到的僅需尊勝幢“幢影映身”或“幢塵沾身”即可從惡道解脫這樣簡便的受持方法有關。同時，四川地區造像多以摩崖造像的方式建在較高的山崖上，這是將《尊勝經》要求的將陀羅尼“安高幢上，或安高山”兩種受持方式上的結合。

更重要的是，雖然二者地獄救贖的目的一致，但在具體的操作上有較大差別。地藏菩薩的拯救需要地藏親自參與，是在信眾死后于地獄進行的。而尊勝信仰僅需生前建幢，通過幢影映身或幢塵落身等極其簡便的供養方式，在信眾生前即可消除罪業，死后不受惡道之苦。二者拯救的時間、地點和方式都不同。可以推測，在地獄信仰廣泛流傳的背景下，信眾為達到死后免墮地獄的目的，既大量雕造地藏信仰相關造像，保證死后若墮入地獄能夠得到救贖，同時又建造同樣以地獄救贖為目的的尊勝咒、尊勝變和尊勝幢，在生前將自己的罪業消除，避免死后墮入地獄的風險，可謂“雙重保障”。

此一時期川渝石窟中開鑿的尊勝咒、尊勝幢及尊勝變，可能就是出于這種生前即需滅罪，以免死后墮入惡道的考慮。大足北山佛灣K279、K281，安岳紅恩寺K1、K5及廣元皇澤寺K6、K7中，出現的尊勝幢與地藏、尊勝幢與六道的組合（圖10），更反映出信眾出于對地獄的恐懼，需要這種“雙重保障”來得到更強的心理慰藉。

值得注意的是，北山佛灣兩龕中，尊勝幢居中，地藏與藥師變分居兩側?；蕽伤乱彩亲饎俅本又?，六道分布兩側。紅恩寺尊勝幢位于大龕的中央，地藏龕位于其左上方。這似乎表明，在這種“雙重保障”同時出現的情況下，尊勝信仰更被重視。對信眾來說，死后的世界畢竟無法掌控，生前就最大限度地消除罪業，無疑是一種更主動、可靠的作法，求得心理上的安慰也更強烈。

綜上所述，可知在唐末五代宋初，信眾造像活動對現世、死后、來生有著通盤的考慮。同時，在這個過程中，采用更加主動的方式來解決信眾最為恐懼的地獄問題。這些都表明此一時期民眾的佛教信仰從中古前期、中期的宗教狂熱逐漸向晚唐五代以降的理性和現實過渡，民眾的佛教心理逐漸走向成熟[6]395。

五 結 語

通過圖像與經文的對照，可以確認藥師巖K7-2為尊勝變，其年代應在9世紀末至10世紀中期。尊勝變自盛唐出現以來，由多變少，由繁變減，藥師巖尊勝變應是該經變發展到最后階段的形式之一，它在布局及具體情節上一定程度繼承了莫高窟該經變盛唐以來的傳統，又有大量的創新，是該經變一種新的表現形式。而功能相同、供養簡便的尊勝幢的大量流行，是導致該經變數量較少的原因所在。唐末五代川渝地區大量與尊勝信仰有關的遺存，包括尊勝幢、尊勝變、尊勝咒等，其中單獨出現的部分，無疑最看重《尊勝經》的地獄救贖功能。而與其他造像組合出現的情況，則是出于生前死后來生各個階段不同需求的考慮。與反映地藏信仰同時出現，則是出于生前、死后地獄救贖“雙重保障”的需要，而在地獄救贖中，對尊勝信仰更加倚重，表明此一時期民眾的佛教信仰更加理性與成熟。

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篇4

關鍵詞：信托 現狀 建議

信托是指委托人對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或其他特定目的進行管理或處分的行為。我國的信托業混亂，迄今為止我國信托業記錄在案的大整頓就以多達6次，這表明信托管理對于信托業發展的重要性。

一、我國信托業發展的現狀分析

1.行業回暖成就重組熱土，信托公司的實力不斷增強，問題信托公司集體重張，行業不斷擴容。近年來，信托公司成為有實力企業的投資熱土，大企業紛紛參股控股不但讓信托公司資本實力大增，而那些因歷史遺留包袱而停業多年的信托公司也借此迎來新生。2009年初，銀監會出臺了《13家歷史遺留問題信托公司重新登記內部操作指引》，提出13家歷史遺留問題信托公司應盡快清理債權、債務和引進外部股東，加快信托公司重新登記工作進程。而目前陸續開業的信托公司，正是屬于上述名單之中。

2.信托資產高速增長，行業贏利能力突出。近幾年，信托公司管理的信托財產規模不斷增加，2007年底為9621億元，2008年12365億元，2009年20405億元，而在2010年信托公司所管理的資產規模已達到30404.55億元，并且其中集合資金信托規模6266.95億元，單一資金信托規模2.27萬億元，管理財產信托1477.33億元，超過基金公司基金資產規模。與2004年2102億元相比，信托資產規模在不到6年的時間里增長近15倍。

3.信托公司贏利水平顯著提升。2007年以來，信托行業整體保持贏利，收入和利潤水平連續增長，股東回報率和人均創利水平在金融同業中處于較高水平。截止到2010年12月31日，信托公司受托管理的信托資產總額達3.04萬億元，營業收入283.95億元（三季度末營業收入109.42億元），利潤總額158.76億元，人均利潤212萬元。信托公司營業收入中，利息收入29.80億元，占比10.49%；信托業務收入166.86億元，占比58.76%；投資收益81.88億元，占比28.84%。在金融業中處于較高水平。

4.信托理財產品創新優勢明顯。2005年開始的信貸資產證券化試點最終選擇了信托模式，而信托公司作為受托人發揮了重要作用，而現在的房地產類信托在信托市場扮演重要著角色，其在整個集合資金信托計劃中占據了約1/4的份額。隨著理財需求的不斷旺盛，信托公司通過發揮信托功能優勢，設計推出了類型豐富的信托品種，為具有風險意識和投資意識的合格投資者提供了靈活多樣的信托理財服務。

二、我國信托業管理的建議

1.抓住我國經濟高速發展的際遇，準確定位信托核心業務范圍。我國傳統的信托產品以貸款類信托為主，沒有充分發揮信托財產管理的基本職能?，F階段，信托投資公司必須抓住市場機遇，積極創新，塑造核心業務能力，探索新的贏利模式。比如積極開展資產證券化業務，全面開拓投資基金信托業務，積極開展公益信托業務，適宜地推出養老金信托，開展個人信托計劃等。

2.與國外投資機構合作，改善公司治理，提升競爭力。對信托機構自身而言，為達到超常發展的經營目標，引進外資不僅可以充實資本金、提高防范風險能力、降低不良資產比率、優化公司治理結構、增強市場輻射能力、全面提升自身的綜合競爭力。從行業發展角度來看，外資的適時進入帶來了契機，為內地信托業通過外資股東的全球或者區域業務整合融入其國際業務提供了極大便利，獲得自身業務創新和多元經營的良好機會。

3.發揮自身比較優勢，并積極探索與其他金融機構的合作方式。與銀行合作，設計貸款證券化的信托計劃、外匯集合信托計劃，以及聯合銷售、聯合管理等合作；而與證券合作，又可能發揮券商操盤優勢和客戶優勢，利用信托平臺，采取集合資金信托方式代客理財，而且以利用券商的業務優勢，推出高風險高收益的策略投資信托計劃；與保險公司合作，有可能聯合開發產品，在保險產品中附加某種信托功能，或者以信托計劃為外殼，擴大保險資金使用領域。

4.進一步加強和完善信托法律制度建設。平臺當年起草《信托法》未將《信托法》將信托機構納入調整范圍，而僅就信托關系納入立法范圍。而監督信托經營的《信托業法》則尚未出臺，然而《信托法》實施至今十年間已經暴露出很多漏洞。再者信托法律制度的配套建設亟須建立，因為信托建立了“一物二權”的新的法律體系，這部法律的實施需要整個配套體系一同建立。很多制度的欠缺，對投資者利益、行業競爭的公平性等都有損害。沒有一套完善、嚴格的法律制度，全能銀行體制是無法順利運行的。未來對信托產業法律制度的完善，及時有效的司法解釋是保障我國信托制度健康發展，規范信托活動的必要形式。

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[3]郭輝.《中國信托業:理論與實踐》，西南財經大學博士論文，2000年第67頁

篇5

論文摘要：我國雖是知識產權大國，但其利用和轉化效率偏低已經成為我國知識產權戰略計劃中的一個不得不面對的問題.知識產權人可以較為容易的取得知識產權，但其時商業和市場知之甚少，而且與其他時產權不同的是，它的利益實現過程中具有高風險性、高成本性以及極大的不確定性，這都使知識產權人在管理過程中舉步維艱。學者們近年來提出了一個解決這一問題的新途徑，即知識產權信托，知識產權與信托相結合，不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負擔管理之責，而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑，能更好地實現知識產權的保值增值。

一、知識產權信托概述

近年來，由于知識產權人本身資金缺乏、知識產權市場交易信息不對稱，尤其是中介服務市場不健全等原因，企業、個人手中擁有著大量的閑置專利而沒有轉化為生產力，這從一個側面反應了我國知識產權科技成果轉化率低，知識產權的轉化急需找到一個新的突破口。其實，中國知識產權產業化的現狀并不復雜，只要在知識產權中介市場做足功夫，健全知識產權交易體制，產業化程度就會明顯提高。這就是引入知識產權信托制度，知識產權人通過信托方式委托信托機構經營管理其知識產權，不但可以讓知識產權人享受其智力成果帶來的豐厚利益，而且也不用負擔管理之責。

所謂知識產權信托，是指知識產權權利人，為了使自己所屬的知識產權產業化、商品化以實現其增值的目的，將其擁有的知識產權轉移給受托人，由信托投資公司代為經營管理、運用或處分該知識產權的一種法律關系。

二、信托制度在知識產權中應用的價值

信托制度作為一種現代財產管理制度，為何可以用于知識產權的利用呢?筆者認為，主要有以下三點:

1.知識產權人缺乏專業的推廣其知識產品的經驗。一方面，知識產權人往往是作品或者發明的創造者，讓他們拋棄創作或發明而從事專業的推廣活動.這無疑會導致社會人力資源的浪費:另一方面，知識產權價值的無形性、不易確定性等特點會讓其轉讓增加不少難度，并且還要花費大量的時間、精力。對于發明創造者而言，他們并不具有推廣、宣傳、談判等市場經驗，這也會讓他們在交易中處于不利地位。此時信托乃是他們的最佳選擇:由一個專業的信托機構來完成交易，這既保障了知識產權人的經濟利益，又節省了大量的時間精力，何樂而不為呢?

2.信托制度是一種高效的財產管理制度。專業的知識產權信托機構對于知識產權成果的有效管理能夠實現以下功能:

首先，信托制度能夠為知識產權人防御風險。我們知道，知識產權不同于其他財產權，它必須通過投入市場、完成轉化才能實現其價值。然而，山于知識產權的特殊性，其權利人在保有、維持知識產權方面存在著許多風險:知識產權的維持成本高昂，使得權利人面臨著經濟枯竭的風險:知識產權產品價值的不確定性，便得其權利人存在著評估失誤風險:知識產權人在擁有其權利的同時也伴隨著各種侵權行為發生的風險:在其許可他人使用或轉讓過程中也存在著對方當事人違約的風險。在引入了信托制度以后，這些風險就會隨之降低，甚至排除.在知識產權信托制度中，一方面，信托財產轉移后，風險即轉移給受托人，由有經驗和能力的信托機構來防御和處理管理中的風險。另一方面，信托機構擁有一流的專家團隊、評估系統和后續防御措施，能夠專業化的為知識產權人管理和利用其知識成果產出收益。

其次，信托制度能夠實現知識產權的保值增值。信托制度具有保值與增值功能，其與知識產權結合后，不僅能夠有效的防止知識成果價值的喪失與減少，還可以通過其專業化的運作流程將知識產權商品化、產業化，實現成果增值，獲得商業利潤。

3.知識產權信托為知識產權轉化提供了新途徑。我國的知識產權人往往是自然人，知識產權的許可、轉讓主要通過權利人與需求者單項交易的方式實現。這一交易方式必然導致的后果是:一方面，知識產權人擁有大量的發明專利而苦于尋找實施途徑或者造成知識產權的閑置，別一方而，許多企業需求專利等知識產權，卻不知從何處得到?！胄磐兄贫群?，當委托人把知識產權交給受托人時，并不需要對該知識產權的價值進行評估，而信托機構不僅具有較強的市場操作能力、豐富的推銷經驗、一流的專業團隊，還掌握著大量的市場需求信息，與數量龐大的生產企業(即知識產權需求方)保持著千絲萬縷的聯系。信托機構能夠輕松的實現供需之間的互通，這必將成為知識產權權利人和需求知識產權的企業之間的橋梁。

三、信托在知識產權應用中的問題及完善措施

我國《信托法》第7條規定:“設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。本法所稱財產包括合法的財產權利。"2001年I月10日頒布的《信托投資公司管理辦法》第21條的表述就更為明確，該規定明確將知識產權信托納入信托投資公司的經營范圍。2007年I月23日中國銀行業監督管理委員會重新《信托公司管理辦法》，該法第16條規定:“信托公司可以申請經營下列部分或者全部本外幣業務:(一)資金信托:(二)動產信托:(三)不動產信托:(四)有價證券信托:(五)其他財產或財產權信托……?！薄缎磐泄竟芾磙k法》重新回到《信托法》的起點，用“財產權”概括了包括知識產權在內的財產性權利?？梢姡m然我國法律未明確規定信托公司可以經營知識產權信托業務，知識產權信托在立法七仍未引起官方的重視，但知識產權信托在法律上是站得住腳的。

2000年9月，武漢國際信托投資公司率先在全國開展了專利信托業務，為專利權人期待以久的專利信托機構終于誕生，但僅僅是曇花一現，不到兩年的時間便宣告失敗，其中原因不得不另人深思:理論研究上的缺陷和實踐中各種配套設施的不健全都會使得知識產權信托這一制度在現實條件下實施起來相當困難，這必將成為我們再次構建知識產權信托機構應當思考的問題。筆者認為，目前我國知識產權信托制度在實踐中主要面臨的困難有:權屬不明，這使得作為委托人的知識產權人和作為受托人的信托機構法律定位不明確，不能夠正確的履行自己的權利:大部分知識產權都有一定的權利期限，在知識產權的權利期間內存在著各種法律風險，如專利無效、期限屆滿等，這也可以說是知識產權信托首當其沖的風險;知識產權信托登記制度不完善，尤其是登記機關不明確，登記制度的無章可循會使知識產權信托當事人的利益保障受到威脅。

釗對我國知識產權信托在實踐中存在的各種問題，筆者認為應該對癥下藥，從以下幾個方面進行完善:

(一)明確權屬

知識產權信托的運行機制應為，權利人將其知識產權轉移到信托公司名下，信托公司即享有信托財產的所有權繼而成為法律上的權利人，委托人即原權利人成為受益權人，簽訂信托合同后，應當在知識產權局進行登記。這種割裂信托財產權的管理屬性和利益屬性的制度設計大大提高了信托管理的效率。武漢市專利信托業務開展時，我國還沒有出臺《信托法》，所以當時關于信托財產的歸屬問題并不明確。武漢市專利信托機構采取的是以合同的形式明確當事人的權利義務關系，并將此合同交由當地專利行政管理部門登記備案，來保證此信托行為生效。不難看出這種合同形式使專利“所有權”并沒有在法律上予以轉移，這樣造成的后果是:一方面受托人沒有有效的專利處置權，所以在專利的轉化實施中無法以專利權人的名義去談判轉讓或許可實施事宜。另一方面委托人扔然擁有專利所有權。這使他們很難尊重信托投資公司對專利的經營管理，他們可以撇開信托公司，借助信托效應進行私下交易。這極大的影響了專利信托的順利進行。

(二)完善知識產權信托風險防范體系

知識產權信托風險，主要是指知識產權管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來損失的可能性。在知識產權信托過程中，知識產權侵權、被訴無效、知識產權不能轉化等情況幾乎難以杜絕，這些都會使信托無法達到預期收益，受托人也要承受巨大的訴訟費用。筆者認為，要防范各種風險，最重要的是提高受托人對知識產權的鑒別能力。知識產權就像金融資產一樣，有時是價值大而風險小，有時卻是價值誘人但風險更大，受托人在受理知識產權信托時，應謹慎選擇、認真挑選知識產權項目。但是，百密一疏，誰都不可能是商場上的常勝將軍，因此，有必要引進保險制度,也就是信托公司與保險機構共同設計知識產權信托保險，當知識產權信托遭遇因各種原因引起的損失時，由信托公司和保險公司共同進行承擔的一種風險分散機制。

〔三)完善信托登記，確立信托登記機關

知識產權登記制度的不完善是困擾知識產權信托實踐急需解決的問題，一套完善的信托登記制度是必不可少的。信托登記制度的建立是一種法律制度的構建，所涉及的內容也方方面面，如信托登記機關、登記范圍、登記內容以及登記效力等，在這些內容當中，最核心的就是知識產權信托登記主管機關的確定。有不少學者建議建立一個獨立的知識產權信托登記機關，但筆者更贊同在原有知識產權登記機關下進行信托登記。

首先，基于信托公示制度的需要。知識產權信托登記包括知識產權財產的轉移登記和信托登記。在整個知識產權信托運行過程中，只有信托財產的轉移登記是不夠的，還需要向第三人表明其財產已信托的事實，即信托公示，與是信托登記應運而生。

篇6

[論文關鍵詞]遺囑；信托；公證

近年來，隨著我國經濟的進一步發展，民營企業不斷壯大，個人財富日益增加，為了更好地傳承家庭財產，充分保障家庭成員的長遠利益，遺囑信托這一法律手段逐漸得到人們的關注，特別是富裕階層和成功人士對此更為青睞，不斷有公民申請辦理遺囑信托公證。目前，加強遺囑信托研究，做好相關公證工作具有強烈的現實意義。

一、遺囑信托的含義

遺囑信托又稱死亡信托，指通過遺囑這種法律行為而設立的信托，立遺囑人生前訂立遺囑，基于對受托人的信賴，將其財產權委托給受托人，在其死后，由受托人按照遺囑人的意愿以受托人的名義，為遺囑所指定的受益人的利益，對受托財產進行管理或者處分。

與一般信托業務比較，遺囑信托的特點在于，遺囑信托是遺囑人在生前設立的，但卻在其死亡后才發生效力的信托。遺囑信托同時受《繼承法》和《信托法》的規范。與普通的遺囑相比，遺囑信托必須指定受托人即遺囑執行人，遺囑執行人一般選擇立遺囑人信賴的自然人或機構，如親戚、朋友、具有理財能力的律師、會計師、信托投資機構等。

二、遺囑信托的功能

遺囑信托之所以逐漸受到人們的關注，從富商大賈走向普通百姓，主要因為其擁有獨特的功能，特別是近年來，張國榮、梅蘭芳等明星遺產問題引發的爭端更引起了人們對遺囑信托的興趣。

1.可以發揮財產效益，保證財產在家族內部順利傳承，保證受益人的長遠利益得到保證。許多成功人士擁有龐大的資產，其數量巨大，種類繁多，涉及多個投資領域，如僅僅通過普通繼承實現財產權的轉移，則無法保證其財產的保值增值，無法保證其名下公司的正常運轉。而通過遺囑信托，把龐大的財產委托給專業的投資機構，一方面可以實現財產的保值增值，一方面可以使財產順利地傳給繼承人，同時，也可以通過受托人較強的理財能力彌補繼承人無力理財的缺陷，防止巨額財產在短時間內被繼承人揮霍一空，以至未來生活無法保障。

2.可以減少因財產繼承產生的紛爭，保持家庭和社會的穩定。遺囑信托受法律保護，具有強大的約束力量，特別是中立的遺囑執行人介入，保證了遺產清算和分配的快捷、公平。

三、遺囑信托的現狀及發展前景

目前，遺囑信托在我國并未得到廣泛運用，但其有著廣闊的發展空間。

1.從文化傳統來看，幾千年來，中華民族高度重視人與人間的相互信任，尤其是在親人和朋友之間，無論是在日常生活還是商業活動中，這種互信關系的應用十分普遍。同時，我國民間非常重視財產的繼承問題，無論是在城市還是農村，繼承無處不在，這些是遺囑信托發展的文化基礎。

2.從經濟狀況來看，我國已經具備了遺囑信托生存的土壤。自改革開放以來，我國已經產生了一部分先富起來的人群，他們積累了大量的社會財富，對遺囑信托具有強烈的要求，形成了一個潛在的數量龐大的客戶群體。

3.從法律方面來看，到目前為止，中國已經陸續出臺了以《信托法》為代表的一系列信托法律法規，為遺囑信托在我國的發展奠定了法律基礎。

4.從信托業本身來說，我國信托業在經歷了多次整頓后已經開始步入正軌，信托機構的實力和信譽已經有了很大的進步，理財技能和忠實意識有了顯著提高，信托的影響力正在不斷擴大。

近年來，普通公民到公證處申辦遺囑公證的逐年遞增，其中有部分當事人提出了辦理遺囑信托的要求，他們希望在百年之后，自己的財產或事業仍舊能夠正常運行，有些甚至申請辦理帶有公益性質的遺囑信托。

四、辦理遺囑信托公證時應注意的問題

在辦理遺囑信托公證時，公證員應當注意以下相關問題：

1.公證員應明確告知當事人辦理遺囑信托公證的有關注意事項，從法律層面審查信托遺囑的相關內容。

2.遺囑信托中要明確信托財產的范圍、管理、運用以及信托終止后信托資產如何處理。同時，遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。

3.遺囑信托中最好能考慮民法上有關“特留分”的因素。換句話說，不可將所有遺產信托給指定的某一人（身心障礙的孩子），而必須依民法上“特留分”的規定將一定比例的遺產給擁有繼承權的人（例如其它子女）和生前撫養他們的人。

4.代書遺囑的遺囑人最好親自簽名或按指紋，避免采用蓋印章的方式，如實在不會簽名，需按指印或蓋章時，應將立遺囑人的十個手指印全部提取。

5.公證員除了保存信托遺囑的打印稿外，還應將手寫稿存入卷宗。換句話說，公證處除了應發給當事人含打印稿的信托遺囑公證書外，公證處卷宗中還應包括打印和最好由自己親筆書寫或由者書寫的信托遺囑手寫稿原件。

6.在辦理遺囑信托時，應進行全程錄像。

五、目前影響國內遺囑信托公證發展的幾個因素

1.關于受托人的限制。《中華人民共和國信托法》賦予了完全民事行為能力的自然人、法人成為遺囑

信托受托人的資格，但《信托投資公司管理辦法》第12 條規定，未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得經營信托業務。由此，自然人不能擔任遺囑信托的受托人，委托人只能在具備經營信托業務資格的信托投資公司中去選擇，這極大地阻礙了我國遺囑信托的發展。

2.關于受托人的管理能力。早在上世紀初，許多國內的信托公司便已經宣布開展遺囑信托業務。但時至今日，這些業務并沒能夠大規模地開展起來，其原因，一方面是相關法律不健全，另一方面，信托機構資產管理能力較弱、不能達到公眾的期望也是不容回避的一個現實。

3.關于信托情況的監督管理以及受托人不作為或亂作為情況的處理。遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。然而，在目前法律中，由于對受托人不作為或亂作為應如何處理并無明確規定，很多人在申請遺囑信托時心存顧忌。

4.關于遺囑執行人的問題。作為遺囑執行人或受托人執行遺囑方式缺乏明確依據：遺囑執行人的概念在繼承法里提及不多，對執行遺囑的程序也缺乏明確規定，導致遺囑執行人執行遺囑時的地位以及權利義務缺乏明確依據。

5.財產權的轉移問題。在國外，信托遺囑通常需要先實現財產的轉移，即將財產轉移到受托人名下，由受托人監管。但按我國現行稅制，在信托財產的轉移過程中將遭遇重復征稅。即當信托財產由委托人轉移給受托人時，要征收一次財產轉讓的交易稅，而當信托關系終止，信托財產返還給受益人或信托財產最終權利歸屬人時，還要繳一次財產轉讓的交易稅。

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關鍵詞:農村;土地信托;法規

中圖分類號:F321.1文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)33-0049-02

農業是中國國民經濟的基礎,土地問題是農業問題的重要組成部分,是影響農業增效、農民增收、農村穩定的關鍵因素。目前,隨著農村大量青壯年進城務工,農村土地的經營狀況受到很大影響,一方面,很多農民工由于缺乏在城市的保障以及收入較少,不愿放棄農村土地,但又沒有時間經營或經營不好;另一方面,一些種地能手想擴大規模卻缺少途徑,部分轉包經營不僅規模小,難以集中,承包期間也不穩定。因此,如何提高土地利用效率,最大限度地增加農民工所擁有土地的收入,同時解決農村集約化經營,成為當今農村土地經營中面臨的最大問題,創新土地使用權流轉模式成為農地改革的現實需求。

正是在這種環境下,中國許多地方借鑒國外土地信托模式,將此前只在金融領域運用的信托制度引入農村土地使用權市場,創造性地催生了中國特有的農村土地信托制度。如浙江紹興地區即是典型的一例。但由于農村土地信托是一種新興事物,目前還缺乏完整的理論和運行模式,相關法規也很不完善,加強該領域的研究非常必要。

一、農村土地信托的基本理論

信托制度源于中世紀的英國,由于信托制度的雙重所有權理論與大陸法系國家的“一物一權”理論相沖突,長期以來,大陸法系國家沒有引入這一制度,但在第一次世界大戰后,隨著現代經濟的發展,信托制度的優越性不斷得到體現,一些大陸法系國家開始引入這一制度。中國在改革開放后也出現了大量信托投資公司,為更好地規范信托行為,于2001年制定《信托法》,但目前中國的信托主要應用于商業領域,農村土地信托還剛剛開始,因此,理清該制度的框架和基本理論顯得尤為必要。

農村土地信托是指土地承包經營權人(委托人)基于信任關系,將土地承包經營權在一定期限內委托給土地信托公司(受托人),由土地信托公司以自己的名義,為受益人的利益進行管理的行為。農村土地信托是一種新型的信托模式,它以設立在農村土地上的土地承包經營權為中心,對土地承包經營權及其相關權益進行合理的制度安排,實現土地承包經營權人依法流轉土地承包經營權、達到間接管理財產的目的。

(一)農村土地信托的主體

根據信托制度的基本原理,信托主要包括委托人、受托人和受益人三方。農村土地信托的委托人是土地承包者,他可以根據自己的意志,在保留承包地承包權的前提下,將承包經營權分離出來委托給受托人,由受托人對其進行獨立管理、經營。受托人是指承包地經營權的受讓者,他可以以自己的名義對信托土地進行經營管理或處分,各種法人、工商企業以及自然人均可成為土地受托人。受益人是由委托人指定有資格享有信托收益權的第三人,其只享有信托收益權,而無權對信托財產進行管理、處分,受益人可以是委托人本人或其指定的其他人,在特定情況下也可以是受托人。在中國目前的農村土地信托中,受益人主要是委托人本人即農村土地承包者。

(二)農村土地信托的客體

農村土地信托法律關系的客體即信托財產指的是土地承包經營權,包括土地承包經營權人享有的對其所承包的農業用地進行占有、使用和收益的權利。雖然中國《物權法》未明文規定,但依民法通說,土地承包經營權是一種用益物權,具有用益物權的一般特性,如“限制性”、“獨立性”、“使用收益目的性”等。土地承包經營在本質上是對農村土地的一種使用方式,這種方式中,“經營”才是其最終目的,“承包”僅僅是實現目的的途徑,人們通過“承包”取得“經營權”后,對承包地進行管理,從而獲取經營效益。

(三)農村土地信托中的法律關系

農村土地信托制度中三方當事人存在如下三種法律關系:(1)委托人與受托人之間存在委托關系,根據信托協議,委托人將其土地經營權委托給受托人經營、管理,受托人應盡到忠實管理義務,像經營自己的土地一樣對信托土地進行經營管理,確保土地收益最大化。同時,受托人應當接受委托人的監督,但除非受托人犯了比較明顯的原則性錯誤,委托人應盡量不要干涉信托事務,確保受托人能以自己的意愿對土地進行獨立經營。(2)受托人必須為了受益人的利益最大化而行事,且有義務將信托收益交付受益人,而受益人則有權享有信托收益,在其受益權受到侵害時有權行使收益請求權和排除妨害權。同時,受益人有義務協助受托人完成信托收益的交付行為。(3)委托人有權獨立指定或更換受益人,而不必經受益人同意。委托人與受益人之間的法律關系具有無因性,不因信托設立前雙方之間法律關系的變更而變更。

二、中國農村土地信托模式構建

(一)完善相關法規

中國已于2001年4月公布《中華人民共和國信托法》,從而使中國信托事業有法可依。但發展信托事業需要一整套完善的法規支持,而中國“信托業法”至今尚未出臺,嚴重制約了信托業的發展。特別是對中國特有的農村土地信托更應該出臺專門的法律。在國外,由于土地的私有性,土地信托是信托業務的重要組成部分,但由于中國實行土地國有和集體所有,使中國的土地信托具有特殊性,因此,要真正促進土地信托經營業務的發展,必須制定有關規范各種土地信托經營業務的政策法規及實施細則,如關于土地投資信托基金如何具體運作、土地信托紅利確定的依據、土地信托經營業務的稅費制度、土地信托產權的流轉補償與變更登記問題等。

(二)成立農村土地信托中介機構

由于農民信息的不對稱,在農村產生了農戶“有地無力開發、有力無地開發”的弊端,為了解決這一矛盾,必須成立農村土地信托中介機構。土地信托中介機構的主要職能包括:

1.信息傳遞職能。定期舉行土地流轉信息會,如浙江紹興縣柯橋鎮“土地信托服務站”受13個村經濟合作社的委托,向社會推介2 200畝土地的使用權轉讓信息,公開招標高效農業開發項目,在不到一天的時間里,已有9家企業簽訂了投資協議,而原土地承包經營者將可獲得土地信托分紅。

2.中介服務職能。協調流轉雙方提出的有關事宜,在平等協商的基礎上,落實合約關系,維護雙方利益;發行收益憑證,為受托人融通開發資金服務,為投資者拓寬投資領域服務,并從中收取相應勞務酬金。

3.監督治理職能。對土地流轉后的用途進行監督治理,以提高土地利用“三態”效益為目的,促進土地資源可持續利用為宗旨。

(三)建立土地投資信托基金

土地開發需要巨額資金,通過財政撥款、個人自有資金等途徑往往受資金來源的限制滿足不了需求,建立土地投資信托基金可有效解決土地開發資金不足問題。土地信托基金是土地信托部門為開發經營土地而設置的營運資金,其主要來源有:銀行等金融部門吸收的土地信托存款、政府發行的土地證券、企事業單體待用的土地信托基金、預算外自有資金等。

原土地承包者作為委托人與受益人將土地信托給土地信托機構,土地信托機構作為受托人既可將土地經營權以出租、轉讓、轉包、入股等方式給土地開發經營者從而收取租金、轉讓(包)金或股利;也可與專業土地開發公司通過簽訂土地開發合同,收取開發收益。土地信托機構負責將信托紅利給委托人。土地開發經營過程中所需的巨額資金可通過土地信托機構向金融機構貸款(農業貸款,政府扶持、利率優惠)來籌集,金融機構可通過出售貸款債權的方式向廣大投資者再融通資金,既增加投資渠道,又分散金融風險。

(四)完善農村土地信托市場競爭機制

在農村土地信托中,土地信托機構的官方、半官方性質是農村土地信托市場壟斷產生的根本原因,防范農村土地信托市場的壟斷風險,首先要從其根源入手,擺脫政府對土地信托市場的絕對控制,降低土地信托公司的準入門檻,引進農村土地信托市場競爭機制,吸納和鼓勵民營土地信托公司經營農村土地信托事務;其次要逐步打破農村土地信托“一言堂”的壟斷現象,允許多家土地信托公司同時經營,公平競爭,合法競爭,提高土地信托公司的服務意識和經營水平,同時也要賦予土地信托公司充分的權利包括獨立管理權和獲取報酬權,以利于他們積極參與市場競爭,促進中國土地信托業的發展和繁榮。

總之,由于中國目前農民工的大量增加,農村出現大量土地拋荒現象。與此同時,社會大量閑置資金找不到相關的土地項目進行投資,農村土地使用方式過于落后。而現有的土地承包經營權流轉方式存在許多缺陷,中國急需改進土地承包經營權流轉方式。農村土地信托是以土地承包經營權為信托財產、以土地承包經營權流轉為出發點和目的地的信托形式,它在農村土地的所有者與土地承包經營權人分離的基礎上再次將土地承包經營權人與實際管理經營人分離,既保證了農村土地所有權的合法歸屬和土地承包經營權的基本穩定,又賦予土地承包經營權人依法將土地承包經營權交由他人管理的權利,使其能在獲得穩定收益的同時得以放心投身于其他事業,而土地信托公司的專業化運作也能有效保障農村土地信托各方當事人基本利益的實現,因此,建立和推廣農村土地信托制度是解決中國農村土地問題的有效途徑。

參考文獻:

[1]鐘遠平.中國農村土地信托的法理基礎及制度構建――以土地承包經營權為中心[D].北京:中國政法大學碩士學位論文,2007:5.

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組合投資理論的出現對注意義務的標準提出了挑戰,使得注意義務的標準有了新的發展。產業投資基金管理人在基金運作過程中應盡注意義務的具體標準包括分散投資義務、親自管理及受托行使股東權利的義務。產業投資基金管理人是產業投資基金資產的管理和運用者,是產業投資基金的受托人。產業投資基金管理人在基金運作中居于核心地位,產業投資基金能否有效運行與基金管理人密切相關。對產業投資管理人的規范和制約應成為產業投資基金運作的重要內容。研究產業投資基金管理人的注意義務,有利于我國產業投資基金法律制度的進一步完善,有利于產業投資基金管理人的規范和投資者利益的保護,對我國產業投資基金的發展乃至整個資本市場的健康運行都具有重大現實意義。

一、大陸法系對注意義務的法律界定

注意義務是英美法系下的概念,主要通過判例確立,在大陸法系中被稱為“善良管理人的注意義務”,雖然兩大法系對它的稱謂有所不同,但賦予它的內涵是一致的。英美衡平法的注意義務一般分為兩個層次:第一個層次要求受托人應當具有一般的技能和謹慎的注意義務,就是說受托人在經營管理信托時,原則上應當顯示出一個有一般能力的、謹慎的處理與相似的業務時所表現出的技能與謹慎。第二個層次要求受托人履行較高程度的注意義務。如果設立信托時,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必須展示這種能力。此外,如果受托人實際上具有超過正常的能力,他就應該在完成信托時予以使用,美國《信托法重述》(第二版)規定受托人負有“履行合理注意與技能的義務”①。大陸法系國家一般規定受托人應“以善良管理人的注意處理信托事務”②,這里的善良管理人的注意并非指受托人應達到與處理自己事務同等的注意,而是指受托人在處理信托事務時必須達到受托人所從事的職業應當普遍達到的注意程度。

我國信托法第25條第2款規定:受托人管理人信托財產,必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務,這事實上隱含地表明了受托人負有善良管理人之注意義務?；鸸芾砣俗鳛槭苄刨嚾艘矐斬撚行磐蟹ㄖ幸幎ǖ氖芡腥说淖⒁饬x務,而且負有比私人受托人更高的注意義務。主要原因有兩個方面,一方面因為產業基金投資者投資于基金目的在于依賴基金管理人的專業知識獲取比其自己親自投資更高的投資回報。同私人受托人相比較,基金管理人擁有資金、信息、研究等資源優勢,有能力提供專業的服務,并以此向投資者收取報酬。另一方面,由于投資基金的運作機制決定了基金管理人擁有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量權。以上兩方面原因決定了基金管理人應以高于私人受托人的注意義務標準來受托管理基金,以在激勵基金管理人勤勉盡職和防止基金管理人濫用權力之間求得平衡[1]。

二、注意義務標準的演變

注意義務標準經歷了法定投資列表制、謹慎投資人規則的變化。此后,現資組合理論對以上注意義務標準提出了挑戰。經過以下對注意義務標準的研究,可以看出注意義務的發展變化與社會經濟背景的變化、投資者的投資目標變化是相關聯的。1.法定投資列表制法定投資列表制(“legallist”statues)起源于英國。英國衡平法規定,受托人的權力來源于委托人的授權或法律的規定,受托人應嚴格按照信托文件中的授權來進行投資,如信托文書授權范圍不明,受托人也可以請求衡平法院進行解釋。英國1925年《受托人法》將允許的全部投資分為兩個部分,即較窄范圍的投資和較寬范圍的投資,并且通過附表列出了具體的投資對象。受托人的職責就是在信托文書或者該法許可的范圍內進行投資。只要其是誠實行事,具有一般的謹慎,并且其投資沒有超出規定的投資范圍,即使信托財產因此而遭受損失,受托人也不承擔責任,而應由財產的實際所有者即信托受益人來承擔損失[2]。美國后來借鑒英國的規定,以成文法開列受托人必須或可以的投資種類。隨著社會經濟的發展,法定投資列表制在規制受托人投資注意義務方面也凸現出一些缺陷。主要表現在兩個方面:一是投資方法僵化。受托人一般須將其投資限制于這些列表限定的種類,不能超出法定投資表列舉的種類,否則構成違反信托行為,須對此承擔責任,而不考慮受托人投資決策過程中是否履行注意義務。受托人可以超出列表的范圍進行投資,但對于清單外的投資,受托人應證明其曾使用合理的技能與謹慎小心,即這種投資與其注意義務相符[3]。法定投資列表制在削弱受托人自由決定權的同時,也減輕了受托人的注意義務。由于受托人實際上對于清單內的投資不必盡本論文由整理提供注意義務,法定投資表對于受托人在信托投資上的消極、被動態度起到了鼓勵、縱容作用。而且,在什么是合適的投資問題上,法定投資表用司法或立法的判斷來取代受托人的市場判斷,這種做法是否科學合理亦大有疑問[4]。

二是投資標的保守。法定投資列表制一般只允許受托人投資于所謂較高安全等級債券,如政府債券、公用事業及鐵路債券等,一般不允許投資于公司普通股等股權性證券。法定投資列表制度是與土地作為社會財富的重心以及信托主要是作為一種家庭內部的財產轉移的方式相適應的[5]。隨著社會經濟的發展,金融工具的不斷創新,各種金融資產取代土地成為信托的主要財產。信托受托人權利不斷擴張,由原來消極地持有信托財產發展到積極地履行一系列投資和管理活動,傳統信托法限制受托人權力的體制便日漸不合時宜。因而從1940年開始美國的大多數州都摒棄了法定投資列表制,而采取謹慎人規則,通過“謹慎人”規則來規制基金管理人的投資行為。2.傳統的謹慎投資人規則謹慎投資人規則最早由美國州法院所確立,二戰后,經由州銀行及信托公司建議,美國大多數州立法機關或法院摒棄法定投資表而采用謹慎投資人規則,以更好的界定受托人投資責任,從而使其逐漸發展成為統一的規則。根據該原則,受托人投資的注意義務包含下述內容[6]:(1)注意需要。即基金管理人在投資前,應以合理的注意對投資對象的安全性與收益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見。

如果受托人未作調查或調查時未盡適當的注意即進行投資,或調查顯示不能投資仍進行投資,應對投資所造成的損失負賠償責任,反之,如受托人已盡其注意義務作了充分調查,其投資本身也無不當之處,則雖有損害,也可以免責。(2)技能需要。這包含兩層含義:一是客觀標準。受托人應具備與所從事的投資行為相適應的技能,否則,應對投資損失負責。二是主觀標準,即基金管理人應竭盡全力,最大限度地發揮才能。(3)謹慎需要。即基金管理人應謹慎行事,以合理的方式獲得合理的收入,盡量避免投機,降低投資風險。隨著社會經濟環境的變化,20世紀70年代以來,謹慎人規則在實踐中也受到越來越多的質疑。謹慎人規則致命的缺陷在于,其風險態度缺乏科學的理論基礎,其后果可能適得其反,即增加了而不是降低了投資風險,從而有損投資者利益。該原則關注的是基金的每一項投資的安全性,而非整體組合的安全性,要求基金管理人必須以每一資產本身的品質投資于相應資產,如果每一資產都是安全的,那么整個組合就是安全的;對于一項投資,基金管理人如果沒有在投資之前證實其合理性,那么即使整個組合表現出色,也要對該投資的不佳效果負責,這顯然是不合理的[7]。3.現資組合理論對基金管理人注意義務的要求近年來,現資組合理論的發展對傳統謹慎人規則提出嚴重的挑戰。根據該理論,證券市場上不同的有價證券之間其風險性和預期收益各不相同。通過有價證券的組合設計可以改變證券被單獨考慮時的風險狀況。由于在許多種不同普通股的有價證券組合中,隨機分布的有價證券風險最終是趨于相互抵消的,因而會產生一種無風險的有價證券的組合[8]。某些個別的投機性投資,可促成投資的多樣化,只要投資組合變化不過大,就不會對整體投資產生過大的風險。

因而,該理論對傳統謹慎人規則限制受托人投資權力的作法提出了強烈的批評,極力主張受托人在選擇投資上應有更大的自由。同傳統的謹慎投資人規則相比,現資組合理論更為強調的不是對個別證券的評估,而是有價證券組合的成果和多樣化的義務。亦即判斷基金管理人在管理運作基金資產的過程中是否盡到注意義務時,著重考察該筆投資在整個投資組合中的關系,而不是就該筆投資的風險而孤立地做出判斷。即使單個投資的風險極高,只要它能夠分散或降低全部投資組合的風險,那么對基金管理人來說亦即履行了注意義務。以美國對證券投資基金管理人的規范和制約為例,美國勞動部關于ERISA基金管理人投資義務的管制強調有價證券組合的設計和多樣化,而并不要求基金管理人關注有價證券組合中的每一種證券[9]。各國投資基金法在規定基金管理人的注意義務時也都接受了現資組合理論的基本觀點,對基金資產組合的分散性作了明確的強制性的規定[10]。雖然產業投資基金和證券投資基金都具有“組合資產、分散投資”的特點,但由于產業投資基金投資于實業,也就決定了產業投資基金投資對象的分散性較低,沒有證券投資基金那么高,而且,產業投資基金對投資企業的介入程度比證券投資基金深得多,產業投資基金在進入目標企業后,會提供許多增值服務,積極開展一系列重組活動,既包括對企業治理結構的重塑,又包括對企業管理制度、財務制度、內部流程的重新梳理和再造。因此,筆者認為,對于產業投資基金管理人注意義務應采用單項投資與整體投資相結合的方式加以考查。一方面,應當要求基金管理人以合理的注意對投資對象的安全性與收益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見,以確保單項投資的安全性;另一方面,應允許各項基金投資的風險性有差異,要注重基金整體的安全性,另外,應允許對基金管理人的產業投資基金管理人的注意義務做出特殊的要求。

三、注意義務的具體標準初探

現資理論的發展加深了人們對投資活動的客觀規律進一步理解,從而使人們對基金管理人的注意義務的一般標準也有了更為深刻的認識。然而,基金管理人注意義務的一般標準未免過于空泛抽象,只有將這些抽象的一般標準轉化為具體的法律規范才有助于基金管理人注意義務的明確化、具體化。產業投資基金和證券投資基金之間既存在共性又存在差異,因此在借鑒證券投資基金管理人注意義務的研究成果的基礎上,應針對產業投資基金的特性分析其管理人的具體的注意義務。1.分散投資方面的義務組合投資是投資基金制度的一個重要的特征,這一特征就要求基金管理人將基金財產同時投入多種不同的投資領域,實現資產組合的多樣化,并通過不同資產的相互補充,達到降低風險和提高收益的目的。謹慎投資的黃金規則是:“廣泛多樣化,減少交易量,費用最小化?！盵11]該項規定是基金管理人注意義務的基本要求,也是投資基金發揮趨利避險作用的主要功能[12]?；鸾M合投資在各類投資品種中合理配置是基金資產管理工作的核心,是影響投資基金長期收益的主要因素。國外對證券投資基金的實證研究表明,能夠對投資收益起到廣泛正面影響的因素是合理的資產配置,大約有90%以上的機構投資組合收益差別來源于資產配置的不同,而僅僅有10%的投資收益差別可由市場時機掌握和證券選擇不同來解釋,由此可見分散投資的重要性[13]。

另外,在對基金資產進行配置時,如將其過分集中于單一類資產容易給整個投資組合帶來巨大的風險,而分散化投資為機構投資者提供了一種強有力的風險管理手段,如前所述,現資組合理論認為,分散化投資可以在不犧牲給定收益的情況下,使風險水平得以降低,通過分散化投資,可以把市場因素反應各不相同的各個資產類別結合起來,從而形成一個更加有效的投資組合,并能產生比未充分分散化的投資組合更高的投資收益。賦予基金管理人此類注意義務旨在分散投資風險、以保障基金資產的安全和投資人與受益人的利益。此類義務要求基金管理人在法律允許的投資品種和投資經營范圍內進行投資經營時,應當做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產之間的一定比例[14]。2.親自管理和運作的要求依據信托法原理,受托人的親自管理義務,也稱為直接管理義務,即受托人必須親自管理信托財產和處理信托事務,不得隨意委托他人代為處理。信托以當事人之間的信任關系為基礎,委托人設立信托之時指定了受托人,是出于對受托人的信任,相信受托人能夠按照委托人的意愿實現信托目的。因此,受托人接受信托等于做出了承諾,應當竭心盡力親自處理信托事務,不辜負信托人的信任。受托人如隨意委托他人代為處理信托事務,顯然有悖于委托人的信賴。因此,各國信托法都堅持受托人必須親自管理信托事務的規則[15]。不過,從20世紀初期開始,傳統的受托人必須親自履行管理信托事務的規則得到修改。也就是說,受托人有義務評估其能力,以決定是否需要將其作為受托人的權力再次委托給其他專業人士,以最大限度地追求信托財產的效率[16]。如我國信托法規定了受托人在信托文件另有規定或有不得已事由的,可以委托他人代為處理信托事務①。

從理論上講,證券投資基金中的投資者將資金交給基金管理人是信賴其能力和品格,因此,基金管理人在一般情況下應該親自管理和運作基金本論文由整理提供資產而不得將其管理權委托給其他的第三人。然而,在現代金融市場條件下,專業分工越來越細,盡管基金管理人是擁有各種投資專家及各種投資分析技能和手段的專業機構,其亦不可能做到無所不知,無所不能。為謀求基金持有人利益的最大化,基金管理人亦有可能將其基金資產的部分權力轉委托給其他專業機構行使。因此,在我國將來的產業投資基金立法中,應當允許基金管理人以有效管理基金資產為目的而將其一項或多項投資和管理的權力委托給他人行使,但不允許基金管理公司將其管理基金資產的全部職能委托給他人,從而使自己變為一個空殼。在具體制度設計上,可考慮規定只有在明確規定基金管理人可以委托他人行使其部分職能的情況下,并且表明委托他人行使基金管理的某些職能是合理的,且符合基金持有人的利益時,才能將其職能委托給其他人來行使,而且委托對象須限定在相關領域里的專業機構或專業人士,如保存基金的會計賬冊、記錄可委托相關的會計師,代表基金處理與第三人的糾紛只能委托律師等一些專業人士。超級秘書網

基金管理人可以對人做出新指令,或為投資人的利益隨時撤銷授權委托。同時基金管理人在選擇人、設計條款以及監控人時負有注意和謹慎的義務,基金管理人應對人的行為負有連帶責任,以最大限度地發揮委托的優勢,并盡可能地降低轉委托給投資者帶來的風險。3.行使股權方面的義務如前所述,產業投資基金與證券投資基金的區別之一就是對被投資企業的介入程度不同,產業投資基金對投資企業的介入程度比證券投資基金深得多,那么應當由誰代表基金行使股權呢?在其行使股權時應當遵循何種規則呢?基金管理人須按照基金契約的規定運用基金資產投資并管理基金資產,而代表基金行使作為基金資產一部分的股份的表決權理應屬于管理基金資產的應有之義。

雖然投資基金的組織形式有公司型、契約型及有限合伙型等多種方式。各國法律對基金是否具有法律主體資格有不同的規定。如依據我國法律規定,公司型基金具有法律主體資格,且法人資格;契約制基金不具備法律主體資格;有限合伙制具備法律主體資格,但是不具備法人資格。在法律意義上,公司型基金和有限合伙型基金本身具備成為所投資企業股東的主體資格,而契約制基金則不具備成為所投資企業股東的主體資格。但無論組織形式的產業投資基金,基金管理人應作為受托人行使股東的權利。2006年12月,我國第一支人民幣契約制產業投資基金———渤海產業投資基金在天津掛牌成立。渤海產業投資基金的設立是我國一項重大的金融改革創新,它的設立代表著產業投資基金將在我國迎來一個新的時代。然而,《產業投資基金法》至今尚未通過,因此基金管理人在基金運作過程中承擔何種注意義務尚沒有法律規定,實踐中基金管理人承擔的管理責任只能通過基金管理協議進行約定?；鸸芾砣顺袚淖⒁饬x務的標準及程度依然是理論界及實務界面臨一個問題。對該問題進行研究并完善,將有助于我國產業投資基金的發展。

參考文獻:

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浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）

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經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

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一、信托創新的內涵

（一）理念（觀念）創新

堅持理念創新，首先必須將服務于民眾投資作為信托投資公司業務發展的基本宗旨。有一種觀點將信托（一般是資金信托）看成是一種準富人的游戲，以提高入門標準和制定限制性措施來排斥大多數民眾的參與。這是幾十年來我們只重視政府和國有企業投資而忽視普通民眾投資的傳統觀念的反映。事實上，我們的管理部門多年來在投資產品管理方面的思路始終以國家利益、國企利益為重心，這本來沒有什么不對的，但問題是這種傳統政策導向往往被過分渲染，以至于在實際工作中如何為普通民眾提供足夠的、多樣化的、有吸引力的投資產品的問題被忽視了。論文百事通除了政府的專營性國債外，再就是很不健全的風險極大的股票市場，甚至還要通過不斷下調利率將普通民眾的儲蓄資金擠出一部分到股票市場上去，這是一種有失偏頗的思維方式，從某種意義上講是對民眾自主投資權利有意無意的限制，應該認真反思。

我們早就應該以信托方式，以更具法律約束力的信托產品如中長期貸款信托來使民眾資金與各類效益良好的經濟項目更直接地聯系起來，以更透明的法律和利益關系將委托人、受托人、投資項目聯系起來，為民眾資金謀求在真正硬約束下的較高收益，在達到社會資源最優化利用的同時，也達到民眾經濟利益的最大化。為此，就應當大力加強信托業務的拓展，對看似合理、實際已不適應市場經濟要求的傳統制度、規定進行大膽改革。當政府的行為日漸淡出直接的經濟活動，行政化的指揮逐漸遠離合法的商業行為時，信托業生存與發展的機會就到來了。

現在的一些管理制度把公益目的和商業行為分得很開，甚至稅法也對社會捐助限定為稅后列支。這在一定程度上不利于在商業活動取得較大發展的同時促進社會公益事業的迅速發展。目前國家在公益事業方面資金投入很少的原因很多，其中重要原因之一是沒有設立一條通道，將商業行為產生的利益與公益事業的發展聯系起來，以至于有些企業投資公益事業時，同時又通過各種方式要求政府在給予稅收及其他方面的優惠。這種做法甚至成了產生某些腐敗行為的溫床。在《信托法》指導下制定的《信托投資公司管理辦法》給我們這樣一個啟示：即在信托公司創造的委托人、受托人和受益人共處的平臺上，信托理念的商業運作是完全可以創造一種同時滿足委托人（自益或他益）和受托人自身商業利益的同時，創造出滿足公益性受益人的來源——這就是一種兼有特定公益成分的投資資金信托。其另一個積極作用則是還可以造就一個吸引境內外其他公益性資金的平臺，使得我國社會公益活動的資金來源產生良性的互動效果。如果政府能在稅收及相關制度管理方面方面給予積極支持，即可達到利國、利民、利企業的多贏目的。

觀念創新的另一要求是力避直接抄襲國外的東西。有一種觀點認為，信托是舶來品，就得向外國學習。在此思想指導下，出現了照抄照搬的現象，甚至連起名字都不變，什么年金信托、金錢信托，卻不研究這種翻譯過來的東西是否符合我們的現實生活。筆者認為，信托的創新絕不能脫離開中國的國情，必須實事求是，堅持階段性發展，否則就會像證券投資基金（不論是開放的還是封閉的）那樣，照搬得最認真，效果卻讓人懷疑?，F階段中國的信托產品設計只能借鑒國外經驗，設計出有自己特色的產品。這就對現階段從業人員特別是高級管理人員、研究人員提出了更為復雜、艱巨的挑戰：即不能實施簡單的接軌，原封不動地照搬，而是符合中國實際的創新。

通過對信托原理的理解，我們甚至已經可以嘗試用信托公司這個平臺來解決一些關系國家重大利益的事務。如國有資產產權的明晰法律界定及管理效率問題長期困擾著各級政府，是否可以采取國有資產信托化分級設置、專業化運作的方式加以管理呢？其實這不過是把目前四大國有銀行的資產管理公司的工作放大而已，應當說實行起來并不太困難。再如，農業工業化生產是我們實現四個現代化的題中之義，是否可以嘗試利用信托公司的平臺將散落在千家萬戶的管理效率難以提高的土地集中信托起來，實現專業化工業生產，以提高勞動生產率，實現真正的農業經濟現代化運作，以抗衡來自發達國家發達農業的競爭呢？此外，城市建設規劃用地若能實行信托化管理，就能使這個長期不透明的領域變得透明化、規范化，更能配合一個城市長遠發展戰略的落實。凡此種種，信托公司的平臺作用具有無限的潛力。

（二）制度創新

理念的創新為制度的創新提供了明確的指導，這主要體現在信托公司層面的組織架構、管理模式和管理思路的重新設計和構造方面。當然宏觀層面上的創新也很重要，這里先不涉及。

所謂組織架構的創新，似可分為兩種情況。一種情況是在現階段信托公司沒有硬件營銷網的情況下，要在分清固有資金運用與管理以及信托資金或資產的運用與管理的基礎上，重點打造高水平的項目管理體系和富有活力的全新的產品營銷體系。特別是后者的打造對信托公司將是一個全新的領域，是極具市場特性的部分，應全力以赴地去做。這是實現信托公司在同業中競爭制勝的非常重要的一環，先行者必將受益。另一種情況是，在將來政策上允許設立部分分支機構的同時，如何將已經建立的營銷體系與新的公司組織環境實現良性對接，這些在今后的工作中都應認真加以考慮。

所謂管理模式的創新，是在認真研究、理解信托關系及體系基礎上，依據“分賬管理、分戶運作”的信托特點，構造管理的指令傳遞和信息反饋通道，特別是構造相關的以法律支持為核心的監督體系。作為一種在嚴格法律限定下的受托理財行為，信托公司若要以誠信、謹慎原則完成受托人的職責，就必須既摒棄過去那種隨意性極大的管理方式，并注意克服源于政府行政管理慣性的繁瑣和低效率的弊病。我認為，這方面特別適合扁平型的管理模式。

至于管理思路的創新，它是由在新思路下設計的信托業務將涉及的人力資源的兩大群體決定的。對信托資金項目的管理人員數量和素質的要求，公司的管理思路應是一種精算理財式，不求多，但求精，要求具有相當的專業分工，不要求面面俱到；復合型人才也應有適當的專業傾向，以適應公司項目選擇的專業性特點；而對產品營銷人員的管理，則應強調能力第

一、學歷第二的原則，以便充分發揮員工在這方面的與生俱來的或在多年社會實踐中培育的某些特長，特別是強調對其敬業精神的鼓勵和專業敏感性的培養，而高級管理人員更應具有超出一般水平的對市場機會的反應能力。

（三）產品創新

在實現制度創新、建立了富有成效的激勵機制的基礎后，產品創新就成為提高公司核心競爭力，進而提高公司市場份額以及為公司發展提供源源不斷的利潤增長點的重要標志。產品創新的關鍵在于對信托關系的充分理解以及與信托服務對象需求能否實現最佳狀態的有機結合。這是有規律可循的。如果我們抓住了其中的要點，形成若干種標準架構，就能在相當程度上大批量開發產品以滿足市場的多樣化需求，例如帶有公益導向的專業信托產品的設計就是如此。

二、實現產品創新并保持產品創新連續性的途徑

（一）關于產品創新的實現

1.認真研究相關的政策、法律、業務規律

在現階段法律建設不完善的情況下，尤其要重視對政策的研究。要有超前性、預見性、靈活性和敏感性，并不斷規范自己的產品運行模式，調整自己的產品設計思路和營銷策略。中國目前正處在信托概念啟蒙、信托體系重新構造的階段，基層的信托公司有責任以自己的實踐經驗來完善中國的信托法律、業務理論和管理制度。

2.建立結構多元化、知識復合化的員工隊伍

在新組建的信托投資公司，不同崗位應當有不同知識結構的人員，特別是不僅要有一批高學歷的知識型、研發型人才，更要注重培養具有中等專業知識水平的實用型、技師型人才。在形成人才的合理組合、優化配置中，應始終堅持能力第一的原則。新晨

3.建立以客戶需要為重心的營銷隊伍培訓體系

之所以強調以客戶需要為重心，是基于對信托產品的需求都是依據于千變萬化的客戶需求才提出這一原則的。信托產品之所以具有無限性，實際上是由客戶需求的無限性所決定的。在當今競爭的社會，信托投資公司目前在中國金融體系中尚屬弱勢的一支，尤其要強調“客戶需求第一”，才能在競爭中逐步取得先機。培訓體系的建立就是為了保證實現這一重心。這個體系所要達到的目標，就是使員工能樹立牢固的敬業理念，培養員工的行業敏感性和較高的營銷能力，使公司的營銷隊伍始終保持與客戶的最大親和力和市場競爭力。

（二）產品創新連續性的保持

1.新產品創新的決策程序必須簡單和高效率

由于新產品的推出具有很強的時機性，而且易于被同行復制，因此，公司決策體系就要適應這個特點，強調時效性，強調果斷決策。這就要求參與決策的人員具有較高的產品創新意識、專業評判素養，并具備相應的專業支持系統以配合決策體系工作。

2.建立健全規章制度

這主要是指嚴格的產品評價和評估體系，相應的風險防范，特別是預警制度，以應對在多樣化的需求條件下出現的不規范不嚴謹行為導致的風險。