法律效力論文范文

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篇1

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同電子數據訊息法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數據交換（ElectronicDataInterchange縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了DataMassege，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：DataMassege，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將DataMassege譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]韓國《電子商業基本法》第1條定義1

[7]《中華人民共和國合同法》第11條

[8]江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]鄭成思主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標2

[13]梅紹祖等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]蔣建平楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A目標3

參考資料

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》

聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》

韓國《電子商業基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭楊晨光等《電子商務基礎與應用》西安電子科技大學出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版

梅紹祖范小華黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

周儀等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君主編《合同法學》中國政法大學出版社1999年5月第1版

江平主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版

王利明崔建遠《合同法新論·總則》中國政法大學出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機網絡法律問題》載《法學前沿》1999年第3輯

朱遂斌等《電子商務合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網絡經濟：經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

篇2

關鍵詞:小產權房;合同效力;產權登記

小產權房是近幾年來隨著我國城市房價過快上漲，新農村建設等過程中衍生出的一種新的房產存在形式。由于我國城市房地產迅速增長，普通的城鎮居民的工資增長速度無法追趕房價增長速度而只能“望樓興嘆”，為了解決基本的住房問題，越來越多人將視線集中在價格低廉的小產權房，小產權的存在在一定程度上緩解了社會的矛盾，解決了影響社會穩定的住房問題。但同時，由于小產權房的先天不足也引發了學者對其合同效力的廣泛爭議。

筆者認為小產權房合同的效力不應簡單一刀切似得認定為有效或無效，應分情況認定。

一、小產權房向城鎮居民轉讓的合同效力

目前該種情況，在實踐中普遍的認定為合同無效。而在理論上，國內較多的學者對合同的效力持肯定態度。筆者持合同無效論，主要基于以下幾個理由：

（一）違反我國相關法律規定

《中華人民共和國城市房地產管理法》第37條第6項規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓?！备鶕@一規定得知，轉讓的房產必須是依法登記且具有完整權屬證書的。而小產權房是建立在農村集體所有的土地之上，其存在注定不能取得完整產權，根本無法進行登記領取權屬證書。

（二）違反我國房地一體主義

我國《物權法》第146條規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。該條規定的主要是指國有建設用地流轉原則，它表明房地產所有權轉讓之時，房產之上的土地所有權也隨房一起轉讓，該原則的實行，避免了我國房產交易市場出現混亂局面，維護了房產市場的穩定。對于這一原則對集體土地上的房屋買賣同樣適用。而小產權房恰恰違反了這一原則，根據我國土地管理法的相關規定：農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。故小產權房流轉中城鎮居民根本無法取得土地的所有權，使得房地分離，較易產生糾紛。

二、小產權房向其他集體經濟組織成員轉讓的合同效力

針對這一情形，實踐中多數判定為合同無效，但筆者認為合同應認定為有效，主要基于以下理由：

（一）基于公平正義原則

國家將一部分土地劃分歸為集體所有，是為了保障農民最基本的生存及生活居住權，體現了國家對弱勢群體的保護傾向。但與此同時，這也恰恰是限制了農民應享有的同城鎮居民一樣的權利，“農民與城鎮居民”，對稱謂及身份的區別本身就是違反公平的體現，為了農民的身份，他們無法享受房屋及土地所帶來的升值利益，他們與國家一樣擁有土地，但無法同國家一樣買賣土地，獲取收益，從另一層面上講他們不是被保護著，而是被禁錮在了這片土地上。

（二）維護農民合法收益權

基于我國現有規定及我國國情，允許小產權房在市場隨意流轉勢必將造成我國房產市場的混亂，引發各方利益矛盾沖突。但完全限制小產權房的流轉則是對公平原則的違反，農民對土地可以占有、使用，因無處分權而無法像城鎮居民一樣獲得房屋升值所帶來的利益，在目前我國現實情況之下雖不能立即實現同城市房地產一樣的大市場，但筆者認為可以嘗試在各集體經濟組織之間開拓一個獨立的小市場，允許各集體經濟組織之間的房屋進行自由流轉，使集體經濟組織的成員也能收獲房產所帶來的利益。

三、房屋合同無效后的利益平衡

由于小產權房的交易不在少數，其中涉及多方之間的利益，易引發多種矛盾。因此，在解決小產權房的問題中，平衡好各方之間的利益則顯得尤為重要。

（一）責任比例的確定

實踐中多數情況下是因房價的不斷增長使得賣方反悔而向法院主張房屋買賣合同無效，小產權房交易之時必然是雙方合意的結果，但賣方因利益驅使，違反當初協議，這是對誠實信用原則的違背，但是否能因賣方對誠實信用的違背而判定賣方承擔主要責任呢？筆者認為這是不妥的。小產權房買賣合同簽訂之時，雙方都明知這一行為在我國存在違法情況，即都存在過錯，雙方過錯大小應相同，不能因為房價的大幅增長而讓賣方承擔更重的過錯責任，因此，筆者認為在合同無效的情況下雙方仍是承擔相同的過錯責任。

（二）實際操作

既然雙方是同等責任，合同無效后，首先考慮的應是恢復原狀，即房款返還，房屋歸還。如果買房人使用房屋期間對房屋進行了修葺或裝修等，可以按照添附的原理處理，賣房人取得利益，應補償買房人因此支付的費用。當然，若買房人在居住期間對房屋造成一定的損害，也應對賣方遭受的損失進行賠償。

對于房價的上漲，在房屋合同簽訂之時是雙方都不可預見的，房價是市場經濟作用的結果，雙方對此均無需承擔過錯責任。因此，合同無效引起的房屋返還，其中的房屋升值利益應當然的歸房屋所有人所有，即賣方所有。作為房屋的買方，明知小產權房先天不足而選擇購買，承擔房屋返還的風險應是其可以預見到的，當然，其因買房失去的一部分存款利息筆者認為是可以向賣方主張承擔的。

參考文獻：

篇3

關鍵詞：校園暴力；含義；現狀；對策

一、校園暴力的內涵

關于校園暴力的內涵莫衷一是，有多種說法，有人將校園暴力解釋為一種發生在校園內部的，對學生、教師及校外其他人員造成傷害的經常性事件，有人將校園暴力描述為一種發生在校園內，由學生、教師或其他校外人員對另外的一些學生、教師或人員等造成精神或身體傷害的事件。具體來說，校園暴力既是一種校園現象，同樣也是一種社會現象，是發生在學校內部的學生、教師或其他校外人員之間的為了達到某些目的而以威脅、強迫等手段傷害被害人的不良行為。這種行為傷害主要指的是精神、身體及財務方面的傷害。

二、校園暴力的法律現狀

當前校園暴力的頻發，在法律層面上，其主要的問題現狀主要體現在以下幾點：（1）法制教育滯后，學生法律意識淡薄。學校法制教育的滯后甚至缺失導致學生無法掌握全面良好的法律知識，對暴力產生的后果缺乏明確的認識，因此在法律意識淡薄的情況下很容易發生各種各樣的校園暴力事件；（2）有關的法律空白，缺乏執法依據與力度?，F行的《未成年人保護法》及《預防未成年人犯罪法》等相關法律著重闡釋的是對未成年進行保護的原則，而對暴力的處理表述卻相當模糊，而且也缺乏怎樣制止暴力以及制止后的處罰方式和力度等，這難免會導致相關部門的處理問題時無法做到“有法可依”，而只能以家庭教育或學校教育的方式來處理；（3）法律對低齡化施暴主體的約束力有限。據中國青少年犯罪研究會的調查顯示，在我國刑事犯罪中青少年的犯罪比例占到了70%，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數的70%以上，且在校生的犯罪率還有逐年增加的趨勢。這部分人群由于年齡小，法律對其約束力小，正是這樣低犯罪成本的校園暴力使得青少年漠視法律，缺乏對法律的尊崇和敬畏。

三、校園暴力的有關法律思考

（1）實施專項立法，構建預防體系

從問題的深層次上來說，校園暴力實際上是師生、家庭及學校等對社會問題的一種綜合反映，因此需要從校園暴力的預防上入手，構建校園暴力的防治體系，實施專項立法。在立法方面要明確規定有關責任人的法律責任，完善與之有關的法律程序和救濟制度，從而更好的預防青少年犯罪的發生，從根本上預防校園暴力的發生。學校應該始終堅持“預防勝于補救”的理念，對可能造成校園暴力的因素進行妥善處理，加強學校的日常管理，消滅可能造成暴力的因素。

（2）細化法律保護條款

法律法規的實施只有落實到實處才能更好的發揮其應有的作用，因此法律法規必須細化才能起到保護的作用。在健全法律法規時應對與學生人格有關的法律保護制度進行明確的設置，嚴格規定法律中涉及到的責任問題，尤其要對侵犯學生人格權的法律責任進行詳細規定。除此之外，學校還應該轉變教育觀念，增強對道德教育的關注度，不僅注重對學生的道德教育同時也要加強對教師的職業道德建設，從而為建立和諧的師生關系奠定良好的基礎。除道德教育外，學校還可以通過對法制教育的加強對學生的不良行為進行輔導和管理及為師生提供相關的心理咨詢與輔導等。

（3）齊抓共管，完善法律救助制度

校園暴力問題的發生很多時候并不僅僅是教育問題，造成的因素也不僅僅出現在學校內部，因此對校園暴力的防范不僅需要學校自身的努力，更需要社會各群體的共同關注。動員整個社會的力量來開展校園暴力的預防和綜合治理工作，能夠為青少年的健康成長創造一個和諧安全的社會環境。此外，還要不斷完善教育行政法律的救濟制度，制定與校園暴力相關的申訴辦法或條例，規范申訴程序，同時也應注重行政復議制度的作用，將因教育公權力行為失范而導致的行政性質的校園暴力納入行政訴訟范疇，同時也應加強對校園暴力的懲治力度，增大法律的威懾作用，從而減少校園暴力的發生。

四、結語

綜上所述，作為一種法律現象，一種違法行為，校園暴力所涉及的法律問題既敏感又復雜。對校園暴力的預防需要社會各界的關注和配合，不僅需要政府、學校等部分相關法律法規的完善和安全措施防范，同時也需要企業社會對健康大環境的塑造。要綜合各種力量和渠道建立預防和處理機制，同時也要傾聽同學們自身的意見，加強他們的自身建設作用，共同建設和諧校園。

參考文獻：

[1]范琪.校園暴力問題的探究與法律思考[J].法制博覽，2015，35：221-222.

[2]儲殷.當代中國“校園暴力”的法律缺位與應對[J].中國青年研究，2016，01：23-25.

[3]汪敏.校園暴力多元治理路徑探索[J].閩南師范大學學報（哲學社會科學版），2015，04：158-163.

篇4

【摘要】本文介紹了運用質量管理理論方法，以收文處理為例，通過調查企業公文處理現狀、深入分析原因、有針對性地提出解決方案并實施檢驗，最終實現提高公文處理效率。

關鍵詞 質量管理; 公文; 效率

為提高企業公文處理效率，企業引進辦公自動化系統、加強公文處理培訓和過程指導、監督，持續優化公文處理系統流程，公文處理效率有所提高。但是，仍然存在公文處理系統有待完善、公文處理不及時等問題，有時甚至延誤工作安排落實，引起客戶抱怨。如何進一步提高公文處理效率成為企業管理中必須重點關注的迫切問題。

一、質量管理理論方法

全面質量管理是以質量為中心，建立在全員參與基礎上的一種管理方法，其目的在于長期獲得顧客滿意、組織成員和社會的利益。全面質量管理是企業管理現代化、科學化的一項重要內容，在全面質量管理中，管理圍繞質量展開，人人都參與其間，目的則是促進顧客滿意度。在這種體系中，顧客是焦點，目的是不斷改進，且人人參與其間。全面質量管理活動的實施，離不開管理循環的運轉。PDCA 循環應用了科學的統計觀念和處理方法，作為推動工作、發現問題和解決問題的有效工具，是任何一項管理活動有效進行的一種基本方法, 特別是在質量管理工作中取得了良好效果。

二、質量管理理論方法應用

質量管理理論方法在現代企業管理中應用廣泛，為進一步提高公文處理效率，本文將質量管理理論方法運用到提高公文處理效率中，以收文處理為例，按照QC 活動程序，通過選擇課題、現狀調查、目標設定、分析原因、確定要因、制定對策、對策實施、檢查效果、鞏固措施等步驟，實現提高收文處理效率的目標。

（一）收文處理現狀分析。近年來，隨著集團公司持續健

康發展，生產經營任務不斷增加，公文處理強度持續不減。同時，公文處理的時效性要求越來越高，緊急公文（需2 日內安排落實）數量逐年遞增，所占比例越來越大，根據收文處理現狀調查分析，集團公司公文處理系統收文流程共7 個環節，分別為收文登記、公文提交、公文擬辦、領導批示、選擇承辦、部門承辦、文件辦結。

自收文登記至文件辦結平均用時9.9 天，其中 “部門承辦”環節用時最長，平均用時7.9 天，占收文處理總時間的80%。

（二）目標設定。調查顯示，70% 左右的公文可以在8 天內處理完畢，據此，制定目標為收文處理時間由9.9 天縮短至8 天。

（三）分析原因及要因確認。運用頭腦風暴法，針對9 條末端因素，對影響收文處理效率的原因逐一論證、分析確認要因。最終確定影響收文處理效率的要因有以下3 條：1. 監督力度不夠；2. 同一收文多個部門不能同時處理；3. 缺乏文件處理進展反饋。

（四）制定對策。針對以上3 條要因，按照5W1H 原則，制定了有針對性的對策。

（五）對策實施。對策實施一：加強對文件處理的督查督辦。在集團公司主頁，對各部門/ 單位文件滯押情況定期公布，并與文件滯押較嚴重的部門/ 單位主要負責人溝通督辦。經過實施對策一，公文滯押數量呈下降趨勢。對策實施二：增加收文并行處理功能。為解決同一文件多個部門不同時處理，導致辦理時間長的問題，在公文處理系統原收文處理流程不變的情況下，增加了收文的并行處理功能。系統優化前：多部門承辦環節處理方式為串行處理，即首個承辦部門接收文件后，經秘書批交、領導批示、轉處理人、處理、辦結等流程并且全部處理完畢后，文件才能被另一個部門處理，后續處理部門只能“排隊等候”。如果某個部門的任何節點的處理人沒有及時處理文件，將影響其它部門處理文件，導致文件處理效率整體下降。系統優化后：增加“并行送承辦部門”選項，即部門承辦環節處理方式為并行處理。經改進后的系統，并行處理的各部門可以同時獲得處理權限，部門處理文件不必“排隊等候”，解決了同一文件多個部門不能同時處理的問題，提高了公文處理效率。對策實施三：增加文件處理過程的追蹤功能。針對處理時間超過一定期限的文件，在公文處理系統中增加未處理文件提醒功能，及時提醒集團公司辦公室及部門/ 單位辦公室人員追蹤文件處理進展，督促承辦人抓緊處理文件。

（六）檢查效果。通過以上3 個對策的逐步實施，集團公司收文處理效率得到顯著提高。經對2014 年6 ～ 8 月期間收文處理時間統計分析，收文處理總時間由原來的9.9 天縮短為7.8天，效率提高了21%，其中“部門承辦環節”效果明顯，平均處理時間由原來的7.9 天縮短為6.2 天，效率提高了22%，實現了預期目標。

（七）鞏固措施。集團公司辦公室將公文滯押情況通報作為一項制度嚴格執行，每月初對上月各部門/ 單位公文滯押情況在集團公司主頁通報，過程中保持與各單位/ 部門辦公室的溝通聯系，加強督查督辦。鞏固期收文處理時間平均為7.4 天，小于目標值8 天，鞏固效果良好。

參考文獻：

[1] 石盛林等. 質量管理理論方法與實踐[M]. 東南大學出版社, 2014.

篇5

論文關鍵詞 習慣 行政法 風俗習慣 國際慣例

行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳的行政法的淵源幾乎全部來自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章、法律解釋及國際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲晳T”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現為立法者對“習慣”的重視，并通過某些法律條文明確“習慣”對行政活動的指導作用;與此同時，“習慣”在行政活動中發揮的作用也日益明顯，所以有必要強調“習慣”在行政法中的存在地位。

一、“習慣”為行政法的非正式淵源

（一）行政法的淵源涵義

行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來說，法律淵源是法律的一種表現形式。我國的法律淵源包括：憲法、法律、法規、規章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規和自治條例、單行條例、部門規章和地方政府規章、法律解釋、國際條約與協定。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經國家認可的，由國家賦予其法律效力的規范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “習慣”的涵義

習慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發，并被埃利希表述為：“習慣法既是行為規則，也是裁判規范;更確切地說，它始終首先是行為規則，通過行為規則才變成裁判規范。” 作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們在心理能夠形成心理確信，即由最初的“它部分地在法學家們的確信、部分地在法院的適用中來實際地確認有效”， 到發展為近當代大陸法系的法學理論當中對習慣作為法律淵源的效力根據則要求“有法的確信”這一指標。 習慣作為行政法淵源之一，在我國當代行政法律當中主要被用于填補制定法規定的不足及漏洞，其本身更多地體現為 一種補充性法源。

（三） “習慣”作為行政法淵源的涵義

“習慣”作為行政法的淵源是指某些習慣經制定法的認可起著行政法規范的作用。與行政習慣同類的行政法正式淵源空白時，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習慣具有法律效力，可結合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

雖然本文肯定了行政習慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說在某些范圍內的行政習慣優于行政法律我們就應該拋棄行政法律，卻遵從行政習慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長期的行政實踐活動中會形成行政習慣，這個時候行政習慣也許更符合社會利益，而正施行的行政法律對此并未規定或者規定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個較為復雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規定的情況下，且未違背社會利益時民商事主體可根據長期以往的民商事習慣進行民商事活動的往來。這與民商事活動遵從私法自治有著密切的關系，法律保護民商事主體的合法的經濟活動，這是為了繁榮市場經濟的發展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因為行政法律關系主體具有特殊性，其主體一方是代表國家權力的行政主體，為了維護行政活動的正常高效運行，行政法一般規定較為詳細的行為過程，以防止損害處于弱勢的行政相對人一方的權利。因此，行政習慣不能在行政法律未規定或者規定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習慣的規則，否則，行政習慣不可由行政法律關系主體自主選擇。

行政習慣指的是行政過程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據;慣例則是指行政機關在處理先前行政案件時一貫遵循的準則。由于我國是非判例法國家，因此，在將習慣和慣例作為行政法的非正式淵源時，必須與其他非正式淵源結合起來。 與此同時，不能否認行政習慣對于行政法律的促進作用，在行政法律與行政習慣出現不一致時，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會適時通過調整法律來使出現的行政習慣得到制定法的認可，使其合法化。

二、 我國當代行政法中的“習慣”存在概況

（一） 行政法中的“習慣”的分布范圍

在行政法律中有11條涉及“習慣”的法律條文，分布在《非物質文化遺產法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權益保護法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監獄法》中;行政法規中有關“習慣”的條文較少。行政法中的“習慣”數量較多，且在近些年得到較為廣泛的認可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時，也說明了行政習慣在當今行政活動中發揮著愈來愈重要的角色。當然，這都是建立在制定法對習慣加以認可、賦予其法律效力的基礎之上。

（二） 行政法中“習慣”的文字表達方式

1. 法律中對于“習慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風俗習慣”，比如：《非物質文化遺產法》中第16條：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益”;“生活習慣”，《監獄法》第52條：“對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”;“習慣”，《監獄法》第70條：“監獄根據罪犯的個人情況，合理組織勞動，使其矯正惡習，養成勞動習慣，學會生產技能，并為釋放后就業創造條件”;“國際慣例”，比如：《歸僑僑眷權益保護法》第22條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權益，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護”。

2. 行政法規中的情形較為類似，條文中多使用“風俗習慣”，“風俗、習慣”，“習慣”，“習俗”，“民族風俗和生活習慣”，“國際慣例”。

有關“習慣”的詞語在行政法律、行政法規中出現的頻率較高，足以體現出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對風俗習慣、國際慣例的尊重和保護，而且也通過確認“習慣”作為行為規則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力。可以說，在少數民族事務上管理、特定物質文化遺產的保護、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應的“習慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國際背景有關：既要保護國內的歷史人文，也要接受國際上的某些文化規則。

三、 “習慣”在行政法上所體現的價值

根據上文的分析以及相關數據的展示可以看出我國“習慣”行政法中占有重要的地位，且國家對于不同的“習慣”形式給予不同的態度?！傲晳T”在行政法中體現出不同的價值：意識通過規定參照、根據習慣處理某些事項，體現出對長期以來形成的慣例表示繼續沿用，而不對相應的情形予以重新規定，這是一種比較積極、主動的態度，國家不僅承認習慣具有法律效力，還要求必須按照習慣行事;二是國家也規定了對待習慣的尊重和保留的態度，不強制要求人們去按習慣為或不為某種行為;三是規定不得侵害某些習慣，這主要是通過禁止性的規定對該習慣進行保護，從而體現出“習慣”在行政法上具有否定性的價值。綜上，“習慣”在行政法中所體現的價值主要包括以下兩個方面：

（一） 風俗習慣的價值

通過國家立法的形式強調了對于風俗習慣的尊重和保護，這是習慣在行政法中體現的最重要的價值。我國歷史文化悠久，其傳承下來的風俗習慣非常豐富;加之，我國少數民族數量之多，其各民族的風俗習慣也呈現出紛繁復雜的景象。因此，尊重和保護風俗習慣是我國法律的應有之意，更是傳承我國的歷史文化法律所體現的必有之意。當然，保護風俗習慣也被憲法作為基本權利所確認，《憲法》第54條第4款規定：“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由?！边@樣，保護風俗習慣在行政法中也得到了詳細的貫徹，與此同時，制定法也對某些“習慣”予以認可，使其發生法律效力。

1. 突顯保護少數民族風俗習慣的價值?，F行有關少數民族風俗習慣的制定法對少數民族風俗習慣的規定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護當地的風俗習慣、按照依據當地的風俗習慣”等等。這就是通過制定法對習慣進行確認，認可其存在的合法性，進而確認了其法律效力：具有當地特定風俗習慣的特定事項依據當地的習慣處理。當然也有制定法僅僅是規定“尊重”當地的風俗習慣，并沒有規定某些事項必須按照當地的風俗習慣辦理，這時候“習慣”就變成了可參考使用的規則，并沒有法律上的效力。

2. 突顯保護涉外主體風俗習慣的價值。比如 《駐外外交人員法》第8條規定：“駐外外交人員應當履行下列義務：（2）忠于中華人民共和國憲法和法律，尊重駐在國的法律和風俗習慣?！边@體現的是涉外人員對外國的風俗習慣予以尊重，這是一種外交上的禮節，并不是認可外國習慣、使其具有法律效力，此時，習慣也僅僅是參考的作用。

（二） 國際慣例的價值

隨著國家交流的增多，世界呈現出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例，有的制定法直接明確規定在特定活動中需要遵守國際慣例，此時就是賦予國際慣例以法律效力，這個時候的“習慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動中按照習慣行事將會發生法律效力。例如《香港特別行政區基本法》第8條規定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞諚l例》第20條第1款規定：“宗教活動場所可以按照宗教習慣接受公民的捐獻，但不得強迫或者攤派?！钡沁m用國際慣例有一個大前提就是不能違背我國社會公共利益，這與我國的國情和社會狀況有關，有些國際慣例并不適應我們的國情和社會的和諧發展。

篇6

論文摘要：審判監督程序作為一種“事后救濟”程序，作為一種非通常的訴訟程序，在民事訴訟司法實踐中發揮著重要的作用。一般而言，一國法治水平越高，司法越公正，司法權威性越高，所需要設置的司法救濟程序的層次就越少。審判監督程序是與我國的法治狀況相適應的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我國的審判監督程序有諸多不完善或者很不完善之外，本文僅對審判監督程序，即再審程序的啟動予以討論，以期對再審程序的研究有所裨益。

一、審判監督程序的概念

審判監督程序是指人民法院、人民檢察院或當事人，認為人民法院已經發生既判力效力的判決、裁定及調解協議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。

二、人民法院依職權提起再審

人民法院是國家的審判機關，代表國家行使審判權。人民法院依職權提起再審是法院系統的內部監督。

根據《民事訴訟法》第177條的規定，人民法院依職權提起再審的實質性條件只有一個，即發現已經發生既判力的判決、裁定確有錯誤。所謂確有錯誤，是指裁判結果確實存在不當之處。具體而言，應當包括認定事實不清、認定事實錯誤和適用法律錯誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規定來看，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內容。但是從審判監督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經常會導致裁判結果的公正性受到懷疑。當然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發現”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實質上的法律意義。

三、人民檢察院提起抗訴

人民檢察院是國家的法律監督機關，有權對人民法院的民事審判活動進行法律監督。人民檢察院依法提起抗訴發動再審程序是其法律監督權的具體體現。

《民事訴訟法》第185條規定了人民檢察院提起抗訴的實質性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，有權按審判監督程序提出抗訴：

1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足；

2、原判決、裁定適用法律確有錯誤；

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；

4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。

最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》規定，有下列情形之一的，人民檢察院應當作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責任的；現有證據不足以證明原判決、裁定存在錯誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據屬于當事人在訴訟中未提供的新證據的；原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤的，但處理結果對國家利益、社會公共利益和當事人權利義務影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規定的抗訴條件的其他情形。

四、當事人申請再審

已經發生法律效力的判決、裁定或調解協議直接關系到當事人的民事權益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內容是否公正對當事人至關重要。當事人申請再審是其訴權的具體體現。

當事人申請再審應符合相應的形式條件和實質條件。

1、形式條件：當事人申請再審必須符合下列形式條件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當事人。只有原審案件中敗訴的當事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請再審。（2）提起再審的對象，必須是已經發生既判力效力的判決、裁定或調解協議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調解協議發生既判力效力后兩年。

2、實質條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規定了當事人申請再審的實質性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規定，對終審民事裁判、調解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應當裁定再審：（1）有新的證據足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據規定》，新的證據是指原審庭審結束后新發現的證據。（2）主要證據不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實依據被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實或同一法律，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯誤或者適用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關于溯及力規定的。（7）調解協議明顯違反自愿原則，內容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的。

篇7

乙方： (學校)

丙方(實習人)： 身份證號：

為提高乙方畢業生實踐解決問題的能力，經甲、乙、丙三方經友好協商，甲方同意接收乙方在校學生丙方到甲方處進行畢業實習工作，為保障各方權益，明確責任，甲、乙、丙三方達成協議如下：

一、 畢業實習崗位情況

1、畢業實習部門及崗位：

2、畢業論文(設計)指導老師：

二、實習期限：自 年 月 日至 年 月 日。

三、甲、乙、丙三方主要權利義務 (一)甲方的主要權利義務

1、甲方為丙方提供實習場所，對丙方進行崗前培訓、崗位培訓和技能培訓，向丙方申明現行的各項規章制度，提出工作要求。

2、為方便丙方在甲方處工作實習，甲方應為丙方辦理暫住證或開具臨時工作證明。

3、甲方負責丙方在實習過程中的日常管理。

4、甲方事先如實向乙方、丙方說明工作內容，并保證工作內容與丙方所學專業內容相關或經丙方認可的其他工作內容。

5、如甲方安排丙方出差，丙方應享受與甲方員工同等的出差待遇;如甲方安排丙方在法定節假日工作，須按《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定向丙方支付加班酬金。

6、甲方負責選派有經驗的員工作為丙方的指導教師，指導丙方按時畢業論文(設計)，參加畢業論文答辯。

7、在實習過程中，若丙方不能勝任工作或不服從甲方的工作安排，甲方應及時與乙方溝通，由三方協商解決。

8、甲方可根據丙方的工作表現，在甲方有招人指標的前提下優先錄用丙方成為甲方的員工。

9、甲方給丙方提供工作餐，一日三餐合計標準為15元/天。

10、實習津貼按照實習生表現及出勤天數，25元每天的標準;

11、安排正常在崗人員的辦公設施，每人指定一名指導老師;安排住宿。

(二)乙方的主要權利義務

1、經綜合審議，選派丙方到甲方處工作實習，與甲方共同對丙方進行管理。

2、乙方負責提供丙方的健康證、實習證等所需證明文件。

3、負責對甲方給丙方指派的指導老師進行資格審核。

4、與甲方密切聯系，及時了解丙方的實習工作情況，對丙方的實習工作提出合理化建議。

5、乙方負責丙方畢業論文(設計)的開題審查、中期檢查、組織畢業論文答辯，給出成績。

(三)丙方的主要權利義務

1、丙方實習期間無論是生病還是出現意外傷害，仍然以在校未畢業學生身份按照學校相關醫療及意外傷害保險執行，與甲方不存在勞動及勞務關系。

2、丙方有意向畢業后選擇到甲方工作的前提下，自愿到甲方進行工作實習，服從甲方的工作安排，遵守甲方的規章制度。因丙方違反規章制度給甲方或他方造成了經濟損失和個人安全問題，由丙方承擔由此引起的全部責任。

3、丙方在實習期間，未經甲方或乙方的許可，不得無故曠工或中斷實習，如遇特殊情況，需及時與甲方及乙方請假。

4、丙方按照規定時間向甲方和乙方的指導教師匯報實習工作或畢業論文(設計)的進展情況。

5、丙方在實習期間利用甲方資源所做出的工作成果及其所涉及的知識產權歸甲方所有。

6、丙方應遵守甲方的保密要求，如丙方違反規定給甲方造成了經濟損失，丙方承擔由此引起的全部責任。

四、本協議自三方簽字、蓋章即發生法律效力，任何一方未經另兩方許可，無權擅自終止本協議。

五、如有未盡事宜，經協商可簽定補充協議，如補充協議的內容與本合同有沖突，以補充協議內容為準。

六、本協議一式三份，甲乙丙三方各執壹份，自三方簽章后即發生法律效力。

甲方： 有限公司(蓋章)

負責人簽字：

聯系方式：0316-3339295

乙方： 學院(蓋章)

負責人簽字：

聯系方式：

丙方(實習人)：

篇8

患者李某,54歲,因全身浮腫、腹部脹痛到V醫院治療,入院診斷為:雙腎結石,右側腎積水,肥厚性心肌病。入院期間,醫院給予患者阿司匹林等藥物治療。治療半個月后,患者病情突然加重,神經內科會診后,給予東菱克栓酶等藥物治療,次日凌晨患者突發心臟驟停,搶救無效死亡。

鑒定意見認為:V醫院在大劑量使用阿司匹林的同時使用東陵克栓酶,違反該藥的臨床用藥原則。V醫院認為東菱克栓酶的藥物說明書中雖明確寫明不能與阿司匹林同時使用,但在臨床實踐中確系兩種藥物同時使用并取得療效的情況,向法庭提供如下醫療文獻:《巴曲酶(即東菱克酸酶)、阿司匹林和脈絡寧聯合治療急性腦梗塞40例》,專家網絡會議簡報等。

法院判決

患者死于腦出血、腦疝可能性大,不排除V醫院的醫療過失行為與患者死亡之間的因果關系。本例構成一級甲等醫療事故,V醫院承擔次要責任。

被告醫院所提供的科研文獻不能經國家藥物管理部門批準的藥物說明書,及依據該說明書得出的鑒定結論。V醫院賠償患者家屬各項費用共計24萬余元。

案例點評

徐璐璐:學術論文的證明效力有限

本案例的爭議點主要集中在醫療機構超范圍用藥后,醫方提供的醫療文件(國際上權威雜志的研究論文)是否具有法律效力,能否證明醫療機構的超范圍用藥是安全的。

V醫院提供的研究論文是醫療文件的一種,在醫療糾紛中具有一定的證明效力,但這種證明效力是非常有限的,只能起到輔助證明的作用。醫療文件不能單獨作為判斷醫療行為正確與否的依據。是否存在醫療過錯,不能單憑書本或任何一個醫學文件就能判斷,這也是為什么醫療糾紛要依據鑒定得出結論的原因。而且單憑醫學文書,并不能醫療鑒定結論。

我們常說醫療要有個體性和針對性,同樣的疾病,但患者情況不同就可能導致治療存在較大差異。鑒定是針對某一個病例進行分析,而醫療文獻一般是針對某一類問題進行分析,即使是針對個別病例的分析,二者之間也會因患者的身體差異而存在差別,所以不能簡單地以一個病例分析作為另一病例分析的依據。所以,學術論文的證明效力有限。

結合本案例,也許這種超范圍用藥已經在臨床上實行多年,但因個體差異及學術論文的證明效力有限,并不能醫療事故鑒定結論,V醫院仍要擔責。

張寶偉:學術論文不能對抗藥品說明書

藥品說明書里已經規定了藥物的安全范圍和合理的給藥劑量,醫療機構超范圍用藥導致醫療糾紛,不可以用臨床的學者研究和發表在權威雜志的論文來對抗藥品的使用說明書。目前為止,這種前沿性的研究和臨床實踐是不能對抗藥物說明書的效力的。

超范圍、超劑量用藥違反常規用藥原則,屬于醫療過錯,即使在用藥前,患者知曉了超范圍、超劑量用藥的風險并簽署了知情同意書,醫療機構免責的可能性并不大。我認為超范圍、超劑量用藥和知情同意書并不直接相關。

篇9

關鍵詞：環境標準；法律效力；規范效力；法律屬性；合規抗辯

中圖分類號：D922.68文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2016）11-0046-05

我國關于環境標準的規定散見于《環境保護法》《標準化法》《環境標準管理辦法》（原國家環境保護總局1999年施行）等法律、規章中。環境標準有不同的分類。本文所探討的環境標準僅限于強制性環境標準，包括國家和地方的環境質量標準、污染物排放標準以及法律、行政法規規定必須執行的其他環境標準。根據《標準化法》第2條的規定，環境標準是有權部門予以統一的有關環境保護的各項技術要求和檢驗方法。法學界關于環境標準的定義、分類等基本沒有超出上述規定的范疇，對環境標準的定義大同小異，基本為“技術規范的總稱”。如：“環境標準是國家為了維護環境質量，控制污染，從而保護人群健康、社會財富和生態平衡，按照法定程序制定的各種技術規范的總稱”①，“環境資源標準（指環境保護標準）是指為了防治環境污染，維護生態平衡，保護人體健康，對環境資源保護工作中需要統一的各項技術規范和技術要求所作的規定的總稱”②。環境標準的法律效力涉及三個層面的問題：一是環境標準在我國環境法律體系中的效力定位；二是作為具體的環境標準（適用于具體領域的條款）是否具有規范效力及其實施方式；三是環境標準效力的具體法律實現。

一、環境標準在法律體系中的效力定位

這一問題也可以叫作環境標準的法律屬性問題，它與環境標準的法律地位問題緊密相關?？隙ㄗ鳛檎w的環境標準是環境法體系的組成部分，在某種程度上也就肯定了具體的環境標準是具有法律屬性的法律規范。否認環境標準的法律地位的觀點，同時也否定了其法律規范屬性。

關于環境標準與環境法關系的認識可分為基礎說、附屬說、共生說等?；A說認為，環境標準是環境法建立的基礎，“環境法中的很多規范都依賴于環境標準的運行”，“雖然各國環境基本法對環境目標設定的內容各不相同，但在環境目標的實現及實現程度上，都與環境標準緊密相關，并且環境目標的設定是通過環境標準中的質量標準來表達的，且其實現及實現程度即環境質量的好壞，也只能通過環境標準來判斷，尤其是依賴環境質量標準與污染物排放標準。從這意義上講，傳統環境法體系是以環境標準為基礎建立起來的”。③附屬說認為，“環境標準是環境法律法規授權國家有關部門和省級政府

統一制定的獨立于環境法律法規和規章的具有法律效力的環境保護技術要求和檢驗方法”，環境標準具有與環境法規相獨立的法律地位，但具有附屬性。④共生說認為，環境標準和環境法不分主從，“兩者的關系既相輔相成，又互為條件”。⑤

關于環境標準是否構成環境法體系的組成部分，存在不同觀點。普遍認為，環境標準屬于環境法體系的組成部分。“環境標準在環境法中的重要地位幾乎得到學界一致的認同，這從所有的環境法學教材都有專章論述環境標準可以得到佐證?！雹藿鹑鹆帧㈨n德培、蔡守秋、周珂、徐祥民、呂忠梅、常紀文等環境法學者都持這一觀點。⑦如周珂等認為，環境法體系由六個部分組成，其中之一就是環境標準。⑧蔡守秋稱：“關于環境標準與環境法的關系，主要有如下三種觀點：一是認為環境標準就是環境法；二是認為環境標準不是環境法；三是認為環境標準與有關環境標準的法律規范結合在一起共同形成環境法體系的一個有機組成部分。筆者傾向于最后一種觀點?！雹嵬鯓淞x等認為環境標準是環境法律體系的重要組成部分，是環境法律系統的主要構成部分。⑩常紀文認為：“按照‘納入其中即為組成’的法學邏輯，可以判斷，環境標準形式上屬于環境法的體系。從作用來看，環境標準可以為環境法所援引或者適用，產生法律上的強制實施效果，成為環境保護的重要法治措施之一。作用的發揮說明環境標準納入環境法的體系是合理的?！?/p>

在肯定性通說中，因對環境標準的理解不同，不同學者也存在一定分歧，存在部分肯定說。如蔡守秋指出，“環境標準、環境法和環境標準法是三個既互相關聯、又相互區別的概念”，對于環境標準，“籠統地將它們都稱為環境法或環境法規是值得商榷的”，對于環境標準法而言，“顯然，環境標準法是環境法的組成部分”。王燦發也認為：“僅僅把環境標準作為環境法體系的組成部分是不全面的，因為環境標準僅是對環境保護的各項技術要求加以限定的規范，其本身不能確定自己的作用、效力以及違反標準要求的法律責任，它只有與關于環境標準管理的法律、法規結合在一起，才能構成完整的法律規范，因此，由環境標準管理的法律、法規和各種環境標準所組成環境標準法是我國環境法體系的重要組成部分的提法才是比較準確和完善的?！迸肀纠?、藍威認為，對于環境標準屬于環境法體系的組成部分，應區分不同種類的環境標準來談這個問題，“我國的環境標準是法律規定必須嚴格貫徹執行的強制性標準”，“要把其與推薦性標準嚴格區分開來”。

對通說提出質疑的學者認為，環境標準不屬于環境法體系的一部分。對這一問題，楊朝霞專門作了研究。他認為，關于環境標準法律地位的研究存在以下問題：一是忽視對推薦性環境標準的分析，存在以偏概全的現象。二是以是否具有強制性和法定性來認定環境標準的法律性質，存在邏輯上的錯誤。法律規范并非都具有強制性，由法定主體按法定程序制定的文件也未必都是法。三是混淆了環境標準和環境標準法的概念。

前述觀點或直白或委婉，但對環境標準從形式上看是否屬于法律淵源，即是否屬于法的形式之一，都持一定的保留態度。一般認為，環境標準從法律淵源即表現形式上看屬于行政規范文件，但實在法中卻有明顯的對技術標準的法律淵源地位的肯定。例如，《建設工程質量管理條例》屬于國務院的法規，其中第44條將法律、法規和強制性標準并列，要求有關部門對強制性標準的執行情況進行監督檢查。從這一條款來看，強制性標準類似于規章的地位。因為在我國法律淵源中，法律、法規、規章的立法位階依次降低，此處未出現規章而直接列出強制性標準，不能認為是立法者無意為之。該條例出臺后，有行業報道別強調了這一點，即“強制性標準將具有法律效力”。

二、環境標準的規范效力

前述研究從宏觀層面和部門法角度對環境標準的法律地位進行了探討，但環境標準的法律效力也是一個法律規范層面的具體問題。一些研究從法律規范的基本三要素――假定條件、行為模式和法律后果著手，探討了具體的環境標準條款是否具有法律規范效力。肯定者認為：環境標準是一種具有規范性的行為規則，其特點是將原本屬于技術規范的環境準則在法律中予以規定、處理，賦予其法律規范的效力，用于表示環境行為的界限；環境標準不僅具有規范性、強制性，而且同環境保護規章一樣，是由獲得授權的國家行政機關依法定程序制定和實施的。否定者認為：環境標準不同于環境標準法律規范，從形式上看，“它無構成法律規范所需的完整結構，也無獨立的法律效力，故其屬性只可屬于行政規范性文件，而不應歸于環境法的淵源”；從法律語言角度看，即使標準采用了“可以”“應當”“必須”“不得”等行為模式用語，這些用語與法律文本中同一用語的意義也完全不同。法律文本中的“可以”體現法律上之權利，“應當”“必須”或“不得”體現法律上的作為或不作為之義務，而標準文本中的“可以”“應當”“必須”“不得”并不意味著法律上之權利或義務，只意味著從技術性層面上判斷，按照標準的要求所實施的行為具有技術上、科學上的合理性。

有學者從一般意義上對標準的屬性作了分析，認為標準與法律雖同為規范但不屬于同一性質的規范，或者說標準不屬于法律規范。“標準的規范構成要素本身不具有法律意義而僅具有科學和技術層面的意義。因此標準并不具有法律的規范性或類似的規范性，標準的規范性仍只存在于科學和技術層面上，也就是說標準屬于單純的技術規范?！薄胺傻囊幏缎Яκ欠勺陨硭哂械?，其來源于法律本身；而標準的規范效力并非標準自身所具有，其規范效力來自于外部，是法律賦予標準以規范效力。嚴格說來，標準的規范效力實際上是法律的規范效力，而不是標準自身的效力。因此，標準不屬于更不等于法律規范?！薄翱茖W技術的發展給環境法帶來了前進的動力，并給環境管制劃定了底線。但是這并不表明環境法律規范等同于環境科技規范或標準?！?/p>

可見，無論對環境標準的法律地位持肯定還是否定態度，現有研究都認為，環境標準自身不能直接實現其效力，需要通過上升為法律規范或借助于其他法律規范而得以實施。

三、環境標準效力的法律實現

1.環境標準的環境法效力實現

從根本上說，環境標準在環境法中最重要的功能就是明確環境權益和環境義務的具體范圍，從而使環境權利的主張有具體依據，使環境義務的承擔有具體界限，使環境行政執法有依據可循。

環境標準可以衡量公民所享有的環境是否適宜、健康或良好，是環境權益的量化尺度。“在法律規范確定對某項環境權益予以保障之后，環境標準就擔當起了量化良好環境權的任務，使其變得具有可操作性”，“從環境標準管理與環境權益保護的角度來看，環境標準的科學性、合理性、可行性從根本上影響著環境權益受保護的范圍和程度”。環境標準還劃定了公民的行為界限，其限值直接確定了環境行為的界限，并間接影響排污者承擔義務的程度。環境質量標準和污染物排放標準以不同形式影響環境權利義務，從而實現其法律效力?；经h境權與非基本環境權的界限可以根據環境質量標準來劃定?！碍h境質量標準是確定環境是否被污染以及排污者是否應履行相應的法律義務和承擔相應的法律責任的根據之一。污染物排放標準是認定排污者的排污行為是否合法以及應否履行相應的法律義務和承擔相應的法律責任的根據之一?！币灿袑W者認為：“目前的環境質量標準更類似于行政機關努力的目標，尚未被賦予直接規定具體權利義務的能力。但當環境質量標準與具體環境行政政策相結合時，就會對行政相對人的權利產生影響?！?/p>

環境標準還使環境行政、環境司法有依據可循。它是“制定環境目標和環境規劃的依據，也是判斷環境是否受到污染和制定污染物排放標準的法定依據”?！碍h境基礎標準、環境方法標準和標準樣品，是確認與排污有關的數據是否具有可比性的根據之一，是在發生環境糾紛時確認各方所出示的證據是否為有效證據的根據之一，是在審查、批準所編制的各種環境標準時確認其是否符合標準規范的依據之一?！杯h境標準還是損害賠償的標準。環境侵權損害賠償中恢復原狀的標準就是把被破壞的環境修復到符合當地使用的環境質量標準和環境要素原有的功能標準的狀態。

2.環境標準的私法效力暨“合規抗辯”問題

在環境標準的法律適用上，現有研究最為集中的問題是環境標準是否影響環境侵權民事責任的承擔。1991年原國家環境保護總局《關于確定環境污染損害賠償責任問題的復函》[（91）環法函字第104號]指出：“至于國家或者地方規定污染物排放標準，只是環保部門決定單位是否需要繳納超標排污費和進行環境管理的依據，而不是確定排污單位是否承擔賠償責任的界限?！边@一規定是司法實踐中達標排污者承擔環境侵權責任的法律依據。但是，在不可量物如噪音污染侵權案件中，承擔侵權責任的標準是“超標”。這一矛盾的現象需要理論界予以充分解釋。

一些學者從行政責任與民事責任的不同性質出發，從法律解釋學的角度，對“不超標但承擔民事責任”進行了正面解讀，否定行政管制標準的民事效力。其基本觀點是：“強制性環境標準本身不屬于法的規范，其具體適用需附于環境行政決定即公法上的判斷”，“環境標準不具有判斷或決定平等主體間是否存在環境妨害或者侵害的法的效力”。有學者認為，“環境標準是為了保護人民的健康，促進生態良性循環，根據環境政策和法律法規，在綜合分析環境的特征、人體和生物的耐受力、控制污染的經濟能力和技術可行性的基礎上制定的，具備合理性與合法性。因此，不符合環境標準的行為當然構成違法，必須承擔環境行政責任?！瑯思催`法’完全具備合理性。憲法、民法通則等部門法都規定了保護合法的財產和人身權益。因此，造成人身財產損害的環境行為當然構成違法，必須承擔環境民事責任?！畵p害必負責’完全具備合法性”，正因為此，“環境標準是判斷是否承擔法律責任的充分但非必要條件”。有人認為：環境標準是環境行政管理的重要方式、環境執法的技術依據及法律依據，是判定環境行為違法性和司法歸責的標準之一。在環境行為行政違法性的判定上，“環境標準并不與‘法’等同。只有一部分環境標準具有法的地位，因而超‘標’并不意味著違‘法’”，“環境標準自身具有局限性，‘不超標’也并不意味著一定‘不違法’”，“基于環境標準的客觀局限性，環境標準在司法認定環境行為民事違法性時，在沒有更好判斷依據的情況下，參考作用突出；在其它情形，僅是考慮因素，非違法性認定的唯一依據，總體作用有限”。有人認為：在裁判實踐中，環境標準可作為判斷環境行為違法與否的法律事實――“超標”或“達標”的依據，但不能單獨作為環境行為是否違法的判斷準則，違法與否還必須結合相關法律規范的具體規定才能作出正確判斷，即達標不一定合法，超標也并不必然違法。對于環境標準與法律責任的關系，有學者認為應區分不同的責任形式進行認定：對于民事責任，“違反環境標準并不能成為環境民事違法的構成要件”，因此，達標排污且有損害構成民事違法，超標排污、沒有損害則不構成民事違法；對于行政責任，“‘達標排污’一般‘行政合法’，但‘超標排污’則可能違法也可能不違法，這要依具體排污行為的類別和相應的法律規定的不同而不同”，“對于環境刑事違法，就排污者來說，只要其排污行為構成了重大環境污染，并具有主觀過錯即可構成犯罪”。

另一些研究則從司法實踐中的“合規抗辯”切入，試圖尋找前述矛盾現象的理論誘因。有學者分析了公私二分論、最低限度論、公私法注意義務吻合論等在合規抗辯問題上的解釋不足，從風險控制的視角闡釋了侵權法上管制標準的合規抗辯在司法實踐中產生不同結果的事實，提出：環境管制標準與侵權法具有各自不同的優勢，應在合作性制度安排中確定管制標準在侵權法上的效力，根據具體環境污染可標準化程度的不同來決定合規性抗辯是否具有阻卻侵權的效力。該研究基于司法實踐中的不同判例，從風險控制+制度合作的視角，對管制標準在侵權法上的效力尤其是在司法實踐中的不同效果進行了解釋和論證，提出了部分承認管制標準的合規抗辯觀點。一些學者以此為基礎作了進一步研究，提出應當對環境污染的合規抗辯問題進行類型化區分?！俺姓J合規抗辯效力，須以管制標準的制定和執行能夠真正保障公眾健康與福祉為前提。在能量污染場合，由于侵害過程相對簡單、損害后果相對輕微、力量對比較為均衡，可以承認合規抗辯的效力；而鑒于物質污染侵權的累積和潛伏效應，僅符合排放標準并不能實現環境質量標準的控制目標，加之標準制定與實施過程中實際存在的目標偏離，應否定其合規抗辯的效力?！币灿袑W者對前述觀點進行了繼承性批判，認為：既有學說僅僅注意到了與侵權責任構成要件中的侵權行為有關的污染物排放標準，而沒有注意到造成損害后果的真正原因并非排污者超過污染物排放標準排污，而是排放行為造成環境質量下降（以環境質量是否達標來判定）；把關注點僅僅放在作為管制手段的污染物排放標準上而忽視環境質量標準的司法效力，是造成理論困境的主要原因；只有放棄關于污染物排放標準的侵權法效力的討論，構建環境質量標準的侵權法效力模型，才能從根本上闡明環境標準在侵權法上的法律效力問題。

綜上，學界普遍認為環境標準具有公法效力，是環境行政管理機關判定行政違法的標準，而對環境標準的私法效力多持否定觀點。但是，在立法變化的新形勢下，這一確定性的理論判斷將會受到司法實踐越來越多的挑戰。（1）在公法效力方面，就我國而言，《行政訴訟法》修訂后，人民法院已經不將規范性文件作為當然的司法依據，而可以對規范性文件進行附帶審查。環境標準作為規范性文件也面臨同樣的境遇，這將使環境標準的公法效力變得不那么“絕對確定”。就國外而言，“一般說來，環境標準是否具有拘束法官或者法院的效果取決于它的法律性質。但是，近20年來，在以德國為代表的一些發達國家開始承認傳統上只具有內部效力或者間接外部效力的環境標準作為法院裁判行政案件的依據。德國法上把這類環境標準稱為規范具體化行政規則。盡管這種做法對傳統行政法理論提出了挑戰并因此遭到部分學者的批判，但支持者認為，規范具體化行政規則有其法理上的根據”，這將使環境標準的公法效力范圍更加擴大。（2）就私法效力而言，在我國司法實踐中，盡管達標排污的合規抗辯性還未被認可，但人民法院已經肯定了達標排污的司法意義并使之產生相應的司法后果?！耙晕廴景讣槔?，裁判結果可以相應地擴張為要求污染企業提供其排污行為符合國家和地方污染物排放標準的證據，并嚴格達標排污，而不對該排污行為禁止令?！保ǔ执擞^點者為環保法庭示范點無錫市中級人民法院的法官）這說明污染物排放標準的私法效力在司法實踐中還是得到了某種程度的認可，也表明了環境司法的一種新的價值取向和發展趨勢。

篇10

關鍵詞:遺贈扶養協議;扶養人;被扶養人;繼承契約

中圖分類號:D9文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024702

遺贈扶養協議制度是中國特色繼承立法的一個創造。這一制度的設立,既明確了當事人之間的權利義務,又對被扶養人的遺產問題做了約定處理和法律保護,為我國目前的養老問題提供了行之有效的法律解決途徑。

1 遺贈扶養協議的內涵和特征

所謂遺贈扶養協議(The legacy-support agreement),是指遺贈人(被扶養人)與扶養人之間簽訂的有關遺贈和扶養關系的協議,它是適應我國農村養老的現實需要,在“五?！敝贫?對缺乏勞動能力的老人、殘疾人或未成年的孤兒保吃、保穿、保住、保醫、保葬或孤兒保教)的基礎上形成和發展起來的一種遺產處理方法?，F實生活中,簽訂遺贈扶養協議的多為需要供養和照顧的老人和殘疾人,他們雖有子女,但有相當部分子女不愿盡贍養義務,甚至還有遺棄或虐待的情節。固然此時被扶養人可訴諸法律解決問題,但可想而知,效果不會很理想,更何況許多老人出于厭訴的心理和考慮到子女臉面的問題不愿,而簽訂遺贈扶養協議便能很好地解決這一問題。我國《繼承法》第31條規定:“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議,扶養人承擔公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利?！?“公民可以與集體組織簽訂生養死葬的協議,按照協議,集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利?！?/p>

1.1 遺贈扶養協議是雙方的法律行為

遺贈扶養協議須有遺贈人與扶養人雙方意思表示一致方可成立。也就是說,雙方在平等自愿的基礎上,對遺贈的財產、扶養的條件及要求等內容充分協商,最后達成一致,協議才成立。它既然是雙方民事行為,其訂立就應依合同的訂立程序,并在不違反國家法律的強制性規定時,發生效力。此點與遺贈不同,遺贈是單方法律行為,僅依遺贈單方的意思表示就可成立。另外,遺贈扶養協議成立后,對雙方均具有約束力,任何一方未經他方同意不得擅自變更或解除協議,否則,應承擔相應的法律責任。而遺贈則不同,遺贈人在設立遺囑后,可根據自己的意愿隨時變更或撤銷遺囑。

1.2 遺贈扶養協議是雙務、有償的法律行為

在遺贈扶養法律關系中,當事人雙方都負有對待給付的義務。根據協議,被扶養人享有扶養人對其生養死葬的權利,同時須負有將自己的財產于死后遺贈給扶養人的義務;而扶養人在承擔對遺贈人生養死葬義務的同時,也取得了受遺贈財產的權利。這與遺贈和贈與不同。

1.3 遺贈扶養協議是諾成性的法律行為

遺贈扶養協議經雙方意思表示一致,就可成立并生效,雖然遺贈扶養協議于被扶養人死亡后才發生遺贈的效力,但這屬于遺贈扶養協議的履行,而并非遺贈扶養協議于被扶養人死亡時才成立生效。對于遺贈扶養協議中的扶養部分,即扶養人承擔對遺贈人生養死葬的部分內容,扶養人應在協議成立后履行。

1.4 遺贈扶養協議是要式的法律行為

遺贈扶養協議應采取何種形式,《繼承法》未作明確規定。筆者認為,遺贈扶養協議自設立時起到遺贈財產的履行,往往要經歷相當長的時間,為了使雙方的權利義務關系能予以明確的規定,不致日后產生糾紛,協議應采用書面形式,雙方應在協議上簽名或蓋章,并注明簽訂的年、月、日。而且,最好須經過公證,這樣更有利于避免因遺贈人死亡分割遺產而產生的不必要糾紛。

2 遺贈扶養協議的效力

遺贈扶養協議應依據合同訂立程序,經要約、承諾后才成立,一經簽訂即發生法律效力。其效力可分為對當事人雙方的內部效力和對其他人的外部效力。

2.1 遺贈扶養協議的對內效力

(1)被扶養人的義務。被扶養人生前對協議中規定的遺贈財產,可享有占有、使用、收益的權利,但不得未經扶養人同意擅自處分。如果因其處分而使扶養人可能喪失受遺贈權利的,扶養人有權解除遺贈扶養協議,并可要求被扶養人補償已支出的扶養費用。

(2)扶養人的義務。扶養人應當履行自己的扶養義務,即在被扶養人生前給予其生活上的照料和扶助,在其死后負責料理喪事。扶養人不盡扶養義務的,被扶養人可解除協議,并不負補償責任。被扶養人未解除協議的,經遺贈人的親屬或有關單位請求,人民法院可以剝奪扶養人的受遺贈權,如果扶養人不認真履行扶養義務,致使被扶養人經常處于生活缺乏照顧的境地,人民法院也可以酌情對遺贈財產的數額給予限制。

有疑問的是,如果遺贈標的因不可抗力而滅失,此時應如何看待協議的效力?有人認為,應視為履行不能,扶養人可解除合同。筆者認為應區分對待,在扶養人為公民時,可解除合同;在扶養人為集體組織時,則不應解除協議,以保障被扶養人的利益。原因在于集體組織扶養缺乏勞動能力又無生活來源的老人、殘疾人,往往帶有社會福利性質,是國家社會保障事業的一部分,因此不同于一般的合同,所以此種情況下集體組織仍承擔義務是可取的,是符合我國國情的。

2.2 遺贈扶養協議的對外效力

遺贈扶養協議的對外效力表現為遺贈扶養協議是遺產處理的依據,其法律效力高于法定繼承和遺囑繼承?！独^承法》第5條規定:“繼承開始后,按照法定繼承辦理;有遺囑的,按照遺囑繼承或遺贈辦理;有遺贈扶養協議的,按照協議辦理?！?“集體組織對‘五保戶’實行‘五保’時,雙方有扶養協議的,按協議處理;沒有扶養協議,死者有遺囑繼承人或法定繼承人要求繼承的,按遺囑繼承或法定繼承處理,但集體組織有權要求扣回‘五?！M用?！边@表明,在財產繼承中如果各種繼承方式并存,應首先執行遺贈扶養協議,其次是遺囑和遺贈,最后才是法定繼承。這樣規定是有意義的,它既可防止被扶養人利用遺囑任意處分自己的財產,又可促使扶養人解除后顧之憂,全力認真地履行扶養義務。

遺贈扶養協議簽訂后,被扶養人的子女的贍養扶助義務是否因此而免除?筆者認為應分情況而定。如果被扶養人已就全部財產約定于死后贈與扶養人,則其子女可不負此義務;反之,如除遺贈財產外,仍有部分財產,則其子女應履行適當的贍養扶助義務,否則,不應享有對這部分財產的繼承權。

2.3 遺贈扶養協議中途翻悔的法律后果

遺贈扶養協議的執行期限一般較長,在此期間如因一方翻悔而使協議解除時,便發生兩種法律后果:一是扶養人無正當理由不履行協議規定的義務,導致協議解除的,不能享受遺贈的權利。其已支付的扶養費用,一般也不予補償。二是被扶養人無正當理由不履行協議,致使協議解除的,則應適當償還扶養人已支付的扶養費用。

3 遺贈扶養協議與外國繼承契約制度的比較

3.1 外國繼承契約的法律規定

繼承契約是指由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議。

《匈牙利民法典》規定的繼承契約與我國的遺贈扶養協議頗為相似,該法第655條和657條的規定,根據繼承合同,被繼承人有義務指定訂約人為自己的繼承人,而后者必須對他進行扶養或支付定期金。德國、瑞士等國也都確認繼承契約制度,如《德國民法典》第1941條規定:“被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺囑負擔?！薄坝喖s的他方當事人或第三人均得被指定為繼承人或受遺贈人?！薄度鹜撩穹ǖ洹返?94條規定:“被繼承人得以繼承契約,承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈的義務,被繼承人得自由處分其財產。遺贈或贈與,如與繼承契約中被繼承人所承擔義務不一致,得撤銷之?！?在德國,繼承契約多發生在未婚夫妻之間,當然,家庭中的任何成員都可設立繼承契約。但依據《德國民法典》第2287條和2289條的規定,如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而為贈與時,該契約繼承人在遺產歸屬于自己后三年內,得依關于不當得利的規定,請求受贈人返還贈與物;如果后來的遺囑處分損害了繼承契約人的權利,那么該項處分應歸于無效。

而法國、意大利等國對此則持否定立法,如《法國民法典》第1130條規定:“不得放棄尚未開始的繼承,或就未來開始的繼承設立契約,即使取得上述被繼承人的同意時,亦同?！?/p>

3.2 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的相似之處

(1)二者都是遺產繼承中的一種雙方法律行為。

(2)二者的受益人均為承受死者遺產的人,他們受領遺產的法律效力始自繼承開始之時。

(3)二者的訂約人均需接受協議的約束,任何一方不得隨意變更。

(4)二者的法律效力均高于遺囑繼承和遺贈。

3.3 我國的遺贈扶養協議與繼承契約制度的區別之處

我國的遺贈扶養協議與外國的繼承契約制度相比雖有其共同點,但其區別是主要的,表現為:

(1)設立協議的主體不同。遺贈扶養協議中的遺贈人是被繼承人,而受遺贈人是扶養人。扶養人的范圍很廣泛,包括了法定繼承人以外的其他公民和集體組織,此點與外國的繼承契約制度根本不同;外國的繼承契約的主體主要是夫妻,而且往往是未婚夫妻,當然也可以在其他家庭成員之間設立此種繼承契約。

(2)受益人不同。我國遺贈扶養協議中的受益人必須是扶養人,即對被繼承人負有“生養死葬”義務的人;而外國繼承契約制度中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人,這里的第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員,也可以是其他自然人。

(3)權利義務關系不同。我國遺贈扶養協議中的遺贈人和扶養人雙方都享有權利,也都負有義務,遺贈人根據協議享有接受對方供養、照料的權利,負有在死亡時將遺產遺贈給扶養人的義務,而扶養人則對遺贈人負有“生養死葬”的義務,享有在遺贈人死亡時取得遺產的權利。這就是說,扶養人的扶養行為是有償的,當然這種有償不是對等的;而外國繼承契約則與此不同,繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產是無償的,繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產的權利,契約一般不給對方或第三人設定扶養義務,如瑞士、英國、美國等都是如此。

(4)設立協議的程序和方式不同。我國《繼承法》對設立遺贈扶養協議的方式和程序未作明文規定,更未要求必須采取公證形式(雖近年實踐中多采取這一形式);而外國繼承契約的設立均必須遵照法律明文規定的程序和方式進行,如德國的繼承契約必須由公證人筆記,在當事人雙方在場時設立,并按通常的遺囑方式和公證遺囑的程序進行始生效力。

參考文獻

[1]郭明瑞,房紹紳.繼承法[M].北京:法律出版社,1996.