民事司法論文范文

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篇1

一、民事司法改革的背景與理念

芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的，并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序?！端痉ǔ绦蚍ǖ洹分贫ㄓ?734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內容包括與剝奪法官資格有關的條款等。

1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質正義的強調到對資源合理配置的強調是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當的法院時間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設計上。

芬蘭民事司法改革的主要目標是實現訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現新的主張或證據，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。

二、民事司法改革的基本實踐

1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。

（一）民事司法體制的改革

芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮（即在1959年以前建置的市鎮）運作；（2）地區法院，這種法院在新市鎮的鄉下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區法院都被撤銷，統一設立新的第一審法院，即地區法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現為：最高法院上訴法院（新制的）地區法院。

（二）民事陪審制度的改革

與新法院的構造相關的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區法院中有一個由5至7名非法律專業的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們全體一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。

改革以后，由于在城市和農村都設置同樣的新制的地區法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權，因此非專業的陪審員可以否決或者以多數票的優勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。

（三）新的初審階段

改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業訓練的地區法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質，揭示支持其請求的證據形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內答辯。

初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環境。在初步審理階段，法官也可提出調解方案對爭議雙方進行調解?，F在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調解者。

（四）主要庭審程序

初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業訓練的主導初審的法官繼續主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。

未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關的材料。

主審程序由開庭陳詞、證據展示以及總結意見三部分構成。根據新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。

（五）言詞主義

1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規則的權力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設置排除規則的目的在于排除主審階段可能出現的一方當事人搞證據突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權利。

整個包括初步審理階段在內的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。

（六）上訴制度的改革

盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。

在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權利的情況下，如果同時引進限制上訴權利的制度，將會產生災難性的結果。

三、民事司法改革的實效與存在的問題

芬蘭民事司法改革產生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領域的一些相關改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調查記錄不再被納入審判卷宗內。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。

在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現在以下兩個方面：

（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施

如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發出以后再來對案件的有關事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。

正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關的人員對改革持接受的態度，在制度上作一些改進是有可能的?，F行的法律允許通過規定新的規范來實施某些改革。但是，如果法律職業群體在實務上抵制改革，那么規定新的嚴格的規范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>

（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實

盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規則規定，如果主要庭審程序中延期審理持續的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據必須被重新提出。盡管設定這一規則的目的在于防止過多延期審理的數量，但是其實施的結果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非?？臁?/p>

另一個明顯的制度設計方面的問題存在于陪審制度。由于民事陪審制度改革以后，陪審員擁有了一個單獨的投票權。這就使陪審團以占多數的投票否決法官關于法律問題的決定的可能性增加。這在芬蘭已成為一個遭到異議的新問題。同時它也提出了一個新的難題：如果希望外行的陪審員決定法律問題，那么他們有必要接受法律訓練；如果陪審員接受了法律訓練，他們將要停止當外行的陪審員。人們通常認為陪審員從來不會就法官提出的法律問題作否決的投票。然而，在最近一個聲名狼藉的刑事案件中，盡管法官聽取了被害人出庭陳述證詞，而陪審團成員沒有，但是陪審團成員最后以多數票否決了法官的意見，宣判被指控犯有罪的被告無罪。芬蘭的民事陪審制度還產生了其他的一些問題。在那些以前沒有陪審團的城市和鄉鎮，選拔合適的陪審員以服務法院審判工作的問題被提了出來。例如，赫爾辛基在這方面已經出現了一些困難，因為陪審員不能出席庭審或者被發現有道德上不適合擔任陪審員的情況。許多陪審員已經被發現在警察局有過記錄，甚至有一個在他被要求前來供職時，正在監獄里。

篇2

論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④

作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權利的雙重性質

人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：

1.作為公法的憲法與主觀權利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”?；A規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。

從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合?！笨陀^價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。

作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利

關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。

其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。

再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。

四、人格權與一般人格權

且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）

第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。

第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。

篇3

一制度的產生、權的概念

民法作為一個傳統的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代，始終沒有出現關于方面的法律規定，盡管到后期出現了“海商法”、“企業訴”、“特有財產所得利益訴”等法律形式但都沒有形成現代意義上的制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現代意義的制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發達的社會商品經濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，關于隱名的法律規定出現了。在近代民法產生以前，作為中世紀商法重要部分的委托制度即已出現。在近代各國民商法中，委托較之法定占有更為重要的地位，因為前者與商品經濟交換關系的相互關系更為密切。

關于權的概念，可以從我國的民法通則規定的幾個方面進行分析。

（一）、從的內部關系來考察，權與當事人的行為具有密切的關系

的內部關系包括委托授以關系和監護關系。前者，首先被人具有相應的行為能力，才能授予人權；其次，受委托的人，也應當有相當的行為能力；再次，被人授出權，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現一定的權利?？梢?，就的內部關系而言，權或是使被人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。

（二）從權的外部關系考慮，權只是一種資格或地位

這種資格或是地位，是指人得以被人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。權是意味著人以被人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被人。這是一種資格。在這種資格下人為實現被人的權利而行為。具有權，并不意味著有什么權利和利益，即使在中獲得報酬，也不是依據權，而是依據委托合同而已。

二權的性質

權為關系的基礎；是法律關系的核心。關于權的性質，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種：

其一，非權利、非義務說。權者，人得為行為之資格也。乃人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。人雖有權，但對于本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與人間基于權所授予法律顧問關系而發生權利義務，系另一問題。故學者通說認為權為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權利，亦非義務。

其二，資格說。資格說又稱能力說，此說認為人以被人名義為民事法律行為或資格或地位，是人實施行為的行為能力。臺灣法學者鄭玉波也說過：“權者乃基于法律規定或本人授予，而生之一種資格也。權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而權對于人并無利益而言，故人只是一種資格或地位。”此說內容前面權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為權歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而行為引起的權利義務直接歸被人。顯然，權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格。行為屬于法律行為，人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。

三、權的發生、行使和消滅

（一）權的發生

我國民法將分為委托、法定和指定。法定權是指定人根據法律直接規定而進行時的權，人和被人間往往有特殊的關系（如血緣、婚姻、隸屬關系）。委托的權指人根據被人的委托而進行時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托權。但法律規定書面的，權的發生應當依書面材料為依據。指定是指人民法院或有關單位的指定而進行的。這種發生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒有委托人或法定人。

（二）權的行使

權的實質是人為實現被人的利益而行為。因此，制度關于權行使的最基本準則就是保證被人利益最大化。權的行使，是人以被人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發生過程。因此權的行使不僅要遵守制制度的規定，而且還要遵守民事法律行為制度的規定。要正確行使權就需要遵循以下幾點原則：首先，必須在的權限內行使權。人只有在這個限度內實施行為方可產生的后果，如果超這個限度，就形成了超權。其次，應當維護被人的利益，認真負責地履行職責。再次，委托人應當親自履行職責，不得擅自轉托他人.最后，應當在法律規定的范圍內行使權，不得進行違法行為。

（三）權的消滅

1、權的消滅

權的消滅，一些國家的民法中規定為兩種情形，即基于基礎關系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托權消滅、法定權消滅和指定權消滅，分法雖然各異，但是實質大致相同。我國民法在委托中，“期間屆滿或者事務完成”、“人死亡”、“人喪失民事行為能力”及“作為被人或人的法人終止”與法定和指定權消滅中的“被人取得或恢復民事行為能力”、“人喪失民事行為能力”都應該歸置于基礎關系的消滅；“被人取消委托或者人辭去委托”和“指定的取消”應該歸置于撤回。

2、權的消滅的后果

權隨關系的消滅而消滅，人不得再以人的身份進行活動，否則即為無權。

權消滅后，人在必要和可能的情況下，應向被人或其繼承人、遺囑執行人、清算人、新人等，就其事務及有關財產事宜何等出報告和移交的義務。

委托人應向被人交回證書及其他證明權的憑證。人不得留置，以防止出現無權或表見，給社會造成不必要的糾紛。

四權的權限與權的超越

（一）權的權限

如果說對權概念的提示，解決的是其質的方面的規定，那么權限則是說明其量的規定性。人應如何及在何種程度內進行活動其依據就是權限。我國民法規定；授權就應當載明權限，超越權限的行為，被人追認后方可發生效力，否則，后果自己承擔。權可分為全權和非全權。人在為被人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行活動，且無須向被人匯報請示，此咱權為全權，如法定就屬此類；如果人不能自主解雇問題，對一些事務的處理須向被人匯報請示作出決定，此種為非全權，委托大部分屬于此類。全權權的范圍和被人的權利無所差別，而非全權的范圍就被限定在一定的權限內。

（二）權的超越

篇4

隨著市場經濟體系在我國的逐步建立和完善，企業法人和社會個人的風意識也逐步加強，他們的對注冊會計師的服務有了更深的認識。如何避免注冊會計師的法律責任，不僅關系到注冊會計師行業的發展，也會影響整個社會經濟秩序。

一、加強對注冊會計師民1.‘責任的研究。西方注冊會計師的法律責任包括民事責任和刑事責任兩種。民事責任是注冊會計師承擔責任中最常見的形式，刑事責任是最嚴厲的形式，但較少見。一件成立的刑事訴訟案件對注冊會計師來說，不僅要承擔辯護費、罰金和服刑。由此引起的民事責任，常常也會導致注冊會計師事務所破產，后果相當嚴重。我國注冊會計師的法律責任包括行政責任、民事責任和刑事責任三種。這三種責任之間并行不悖，不能相互代替，行政責任與刑事責任可由國家行豉機關(主要指財豉部門)與司法部門主動追究，而民事責任則要由受害方提起民事訴訟，國家機關不能依職權主動介入。目前。我國頒布的不少重要的經濟法律法規，如‘注冊會計師法>、(公司法>、(刑法>、(證券法>中，都有專門規定會計師事務所、注冊會計師責任的條款。但其中涉及行政責任和刑事責任的較多，關于民事責任的條款則較少。隨著市場經濟的發展，會計環境的不斷改交，在對會計信息的不同認識而產生的法律沖突中，有關民事糾紛的問題最多?？墒?，這方面的規定恰恰最不完善，也是最為缺乏的。即使剛剛施行不久的‘證券法>也只簡單地提及了提供虛假會計信息的責任人應承擔賠償的民事責任，至于什么是虛假會計信息，如何認定虛假會計信息，如何處理虛假會計信息中的民事責任，幾乎沒有涉及，這就給具體的司法判決帶來了很大的不確立性。因此，民事責任研究是我國民間審計法律責任研究的一個重要方面。

二、加強對獨立審計準則的研究。并確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。審計準則是規范民聞審計服務手段和技術方法的質量標準在西方注冊會計行業的發展過程中，它逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。然而，我國的司法人員在審理注冊會計師法律責任案件時，主要還是依據一般的法律，對審計準則考慮較少。實際上，我國獨立審計準則是由國家財政部的，具有相當高的權威性和官方效力。如果注冊會計師沒按獨立審計準則要求去做，出具了虛假的審計報告，就應當承擔相應的法律責任。但如果注冊會計師嚴格遵循了獨立審計準則，僅僅因為審計結論在客觀上與實際不符，就需要承擔法律責任的話，顯然是不合理的。注冊會計師審計并不是一種擔保，現有的專業標準只不過是在考慮成本效益的基礎上制定出的一種較為科學、合理的程序，并非絕對保證。對于那些內外勾結、精心偽造的舞弊，注冊會計師是無能為力的。因此，獨立審計準則應該成為我國司法界判定注冊會計師法律責任的最重要的依據。審計職業界應緊跟形勢，不斷修改和完善獨立審計準則，以保證審計準則的有效性和科學性，使其成為法院裁判的根本依據，從而掌握訴訟中的主動權。

三、成立注冊會計師法律責任的專家鑒定委員會。目前我國注冊會計師行政處罰的裁定和實踐權歸屬于省級以上人民政府的財政部門(省級以上注冊會計師協會處理日常工作)，民事制裁和刑事制裁的裁定和實踐權歸屬于人民法院。隨著市場經濟向法制化方向的發展，民事責任及刑事責任將成為注冊會計師法律責任的重要方式，而法院無疑將成為最終的裁判機構。但當涉及的案件專業性很強、技術復雜程度很高時，法院將難以獨立對案件作出合理界定。例如，已認定一項會計信息是虛假的，但如何來界定這項會計信忠的產生是故意的還是過失，在對提供虛假會計信息人員量刑時，是非常重要的，前者不僅要承擔民事賠償責任而且要承擔刑事責任，而后者依據過失的大小確立不同的民事責任。這印使對專業人士有時也是難以確認的。因此，中國注冊會計師協會應成立專家鑒定委員會，作為注冊會計師法律責任界定的權威機構，該機構出具的鑒定報告應同法醫鑒定等司法鑒定一樣，成為庭審的有力證據。在西方，司法機關在判決注冊會計師訴訟案件時，也常常主動參考行業自律機構的意見，作為法律責任認定的重要依據。

篇5

摘 要 仲裁員責任制度是保障仲裁公正性的關鍵。我國目前有關仲裁員責任的法律規定定位模糊，簡單粗略，缺乏可操作性，“枉法仲裁罪”也存在司法過度干預仲裁之嫌，很難在司法實踐中有效地保障仲裁活動。為了使仲裁員責任制度在仲裁活動中充分發揮應有的保障作用，我們要進一步探討仲裁員責任制度存在的意義和價值，重新審視現行立法對仲裁員責任規制的合理性，并結合世界各國通行的仲裁員責任理論，對我國仲裁員責任制度進行思考，以期對其進行完善，更好地服務于整個仲裁活動。

關鍵詞 仲裁員責任 責任論 豁免論 有限豁免論 完善

作為一種爭議解決方式，仲裁因其自身獨有的公正性和高效性而備受民商事活動當事人的喜愛。仲裁員是仲裁制度的靈魂，在仲裁活動中擁有一裁終局的權力，決定著仲裁的結果和仲裁當事人的成敗，擁有權力便存在濫用權力的可能，因此，為保障仲裁的質量，法律在賦予仲裁員大量權力的同時，也應當重視仲裁員義務的規范，并通過建立仲裁員責任制度來救濟當事人在仲裁活動過程中因仲裁員不履行或不當履行義務而受到的損害。

一、仲裁員責任制度概述

（一）仲裁員責任的含義和內容

仲裁員的責任，是指仲裁員在履行其職責時因存在法律規定的過錯行為而對當事人或社會所承擔的責任①。根據上述概念的界定，仲裁員責任的產生應當具備兩個前提：首先，仲裁員的行為違反了法律或行為規范的規定；其次，違反法律或行為規范的行為應該屬于仲裁員的職務行為，即行使仲裁權力進行仲裁活動的行為。只有在這兩個前提存在的情況下，仲裁員才有可能承擔相應的責任。

仲裁具有契約性和司法性雙重性質，其在契約性基礎上包含司法性因素。因此，仲裁員的責任包括三種形式，即當事人施加的責任（或稱契約責任）、道德責任和法律責任②。通常，人們對于道德責任沒有什么爭議，由于其缺乏強制力，作用有限，因此本文不作過多討論，而當事人對仲裁員施加的責任或者與仲裁員就責任問題達成的契約歸根結底都要落實到法律責任上，受到國家法律的規范和制約。故而本文所討論的仲裁員責任，就是指仲裁員在其行使職權的過程中因存在法律規定的情形或者違反其與當事人之間的約定而可能承擔的法律責任。這里所說的法律責任通常就是指民事責任。

（二）仲裁員責任制度的必要性

首先，仲裁員責任制度有其存在的必要性。仲裁員是在仲裁案件中主持仲裁活動并對當事人之間的爭議作出裁決的人，對仲裁案件的進程和仲裁結果起著決定性作用，享有法律賦予的一裁終局的權力，如果不受到有效的制約，該權力就有被濫用的可能。由于我國目前的仲裁員選任體系不夠完善，仲裁員素質良莠不齊，實踐中存在仲裁員故意不披露與當事人的利害關系、接受當事人賄賂、無故拖延仲裁程序，導致仲裁程序延期不決等現象，這些行為不僅損害了當事人的利益，同時也嚴重地損傷了當事人對仲裁公正和效率的信任，降低了當事人選擇仲裁解決爭議的積極性，長期下去必然會阻礙仲裁業的發展。

而我們所討論的仲裁員責任制度，直接針對仲裁員的不當行為，追究其相應的民事責任，嚴重的甚至要追究其刑事責任。一方面可以對仲裁員起到警示作用，促使其勤勉盡職，客觀公正地審理案件，對其仲裁權力形成有效的制約；另一方面，也為當事人提供一種直接的救濟機制，從一定程度上彌補仲裁員不當行為對當事人造成的損失。仲裁員責任制度的建立和完善會對仲裁業的發展產生積極的促進作用，也是仲裁業長遠發展的必然要求。

其次，對于仲裁員的責任要求不能過于嚴格。過于嚴格的責任制度可能引發仲裁員和當事人之間的緊張關系，造成當事人對仲裁員的不信任，甚至滋生當事人惡意將仲裁員牽扯進繁瑣冗長的司法程序當中的現象，致使仲裁員與當事人雙方對立，有損仲裁員參與仲裁的熱情，不利于仲裁發展。另外，過于嚴格的責任制度也將導致司法較多地介入仲裁，干預仲裁活動，不利于仲裁的獨立發展，容易造成仲裁訴訟化的傾向。雖然仲裁員的法律責任應當通過一定的司法途徑進行追究，但從仲裁的獨立發展方面考慮，司法應當盡可能少的介入仲裁活動中，否則，以司法的強勢地位，很可能使仲裁變成它的附庸，喪失獨立發展的空間。因此，應盡量減少司法介入仲裁的機會，避免過于嚴格的仲裁員責任制度③。

總之，仲裁員責任制度的目的在于督促仲裁員認真履行職責，防止其濫用仲裁權。為保障仲裁質量，確實有必要設立并完善仲裁員責任制度。同時，仲裁員行使的權力來源于法律和當事人的雙重授權，體現了國家法律和當事人兩方面的意志，因而法律應當為仲裁提供一個相對寬松的、獨立自治的發展空間，不應規定過于嚴格的仲裁員責任，以免阻礙仲裁制度的獨立發展。

二、仲裁員責任理論及各國立法考察

仲裁員責任制度的出發點是仲裁的性質，仲裁的性質是整個仲裁制度的基礎。仲裁自身契約性和司法性并存的特點，使得各國對仲裁性質和仲裁員身份的認識不同，導致各國立法和司法實踐中對于仲裁員責任問題的處理上也存在不同的理論，這些理論主要包括：仲裁員責任論、仲裁員責任豁免論以及仲裁員責任有限豁免論。

（一）仲裁員責任論

仲裁員責任論主張仲裁員應當為其在履行職務時的過錯行為承擔民事責任。這種理論主要來源于仲裁性質契約論，該理論認為，仲裁員與當事人之間的關系是通過契約確立的，仲裁員由仲裁當事人或代仲裁當事人委任來提供解決當事人之間爭議的服務并收取報酬，當事人與仲裁員之間產生契約關系。該契約的條款可以規定于提交協議、相關仲裁規則、審理范圍書或委任條款之中④。該理論之下，仲裁員接受當事人的指定，提供專業知識為其解決爭議，并在作出仲裁裁決后接受報酬。如果當事人不給付報酬，仲裁員可以依法向當事人提出請求；如果仲裁員在執行職務過程中有懈怠行為或者有侵害當事人利益的不當行為，當事人可依照合同訴請仲裁員賠償。

大陸法系國家普遍采取上述理論，認為仲裁員應當承擔民事責任，而不給予其責任豁免權?！秺W地利民事訴訟法》第584條規定：如果仲裁員不及時履行或不完全履行其在接受任命時所承擔的職責，則要對由于他的錯誤拒絕或遲延給當事人造成的損失承擔責任。同時，意大利、西班牙等國也對仲裁員責任作出了類似的明文規定，也有一些大陸法系國家（如法國等）雖然沒有在法律上作出明文規定，但在司法實踐中的做法被普遍認為仲裁員原則上要對其行為負完全的責任，不享有民事責任豁免權。

（二）仲裁員責任豁免論

仲裁員責任豁免論在英美法系國家比較盛行，主要內容是仲裁員履行仲裁職責的行為免于民事責任的追究，仲裁員對仲裁過程中因其過失或其他情況而導致的不當行為及給當事人帶來的損失不承擔任何民事責任。這種理論的基礎是仲裁性質司法權論，仲裁性質司法權論認為，仲裁的權限和效力是執行地國法的一種讓與，仲裁員作出裁決、仲裁協議的效力以及仲裁員的權力和裁決的執行，其權威完全來源于執行地國的法律，國家具有控制和管理發生在其管轄領域內的所有仲裁的權力⑤。雖然仲裁源于當事人自愿達成的仲裁協議，但是仲裁的實體和程序規則以及仲裁裁決的承認與執行都要受到仲裁地國法的控制，當事人和仲裁員的自受到很大的限制。因此，仲裁員的地位類似于法官，是以“準法官”的身份對當事人之間的爭議進行裁判，仲裁員行使的是司法或者說是準司法的職能。因此應當將給予法官的司法豁免權擴及到仲裁員，免除仲裁員的不當職務行為導致的民事責任。

仲裁員責任豁免論從保護仲裁獨立發展和仲裁員獨立行使職權的角度出發，給予仲裁自治最大的寬容和信任，盡可能地避免了司法介入仲裁的機會，為仲裁的發展創造了優越的環境，體現了國家對仲裁的高效、便捷優勢的絕對保證和對仲裁活動的高度支持和鼓勵。美國是給予仲裁員責任豁免最典型的國家，仲裁員在其義務范圍內提出的訴訟，享受最大程度的豁免。

（三）仲裁員有限責任豁免論

有限的責任豁免論是上述兩種觀點的折衷主張，它是在批判和調和前兩者之間的對立，取長補短，適應實際需要的基礎上提出的。主要觀點是仲裁員僅在一定的范圍內享有民事責任的豁免，如果仲裁員因故意或者重大過錯導致未能履行其接受指定時當事人所賦予的職責，則必須為其不當行為給當事人造成的損失承擔法律責任。仲裁員故意的不法行為一般包括欺詐、索賄、收受賄賂等；重大過錯主要包括：（1）程序上的過錯行為，如仲裁員在處理與自己有利害關系的案件時，未按照仲裁規則的規定予以披露、申請回避；仲裁員未能在仲裁規則規定的期限內作出裁決等。（2）契約上的過錯行為，如仲裁員在仲裁過程中無正當理由退出仲裁，違反了其在接受指定時對當事人所產生的契約責任；仲裁員違反保密義務，泄露了當事人的商業秘密或商業信譽等等。有不少國家已經在仲裁實踐中采取這種做法，英國最新的《仲裁法》中雖明確授予仲裁員以豁免權，但也排除了其出于“惡意”作為或不作為的情況⑥。在德國，仲裁員不因其過失而對行使職務中的違約或侵權行為承擔責任，但有關程序錯誤的責任不在免責范圍中。

仲裁員責任論和仲裁員責任豁免論，根本目的都在于保障仲裁活動的公正有效，只是二者的著眼點不同：仲裁員責任論強調仲裁員必須謹慎勤勉地履行職務，減少的可能性，而仲裁員責任豁免論的價值是保證仲裁員不受當事人的不當影響和司法的過分干預，以確保仲裁活動的獨立性。二者并非絕對對立，過于強調某一方面都會造成仲裁活動的局限性。而與此同時，學者提出的有限責任豁免論，在合理的制度支撐下，既可以保證仲裁員和仲裁活動的獨立性，又能確保仲裁員盡到謹慎、勤勉義務，減少仲裁員的可能性，維護仲裁當事人的權益，是仲裁良性發展的制度基礎，有利于仲裁制度的健康發展，是符合仲裁發展方向的理論。

三、完善我國仲裁員責任法律制度的思考

系統、完備的仲裁員責任制度是保證仲裁員公正、獨立行使職責的重要因素，也是促進仲裁事業健康發展的重要保障。目前，我國并沒有明確確立仲裁員民事責任制度。相關法律的規定過于籠統，雖然列出了仲裁員承擔責任的幾種情形，但是對于具體的責任形式規定不明確，缺乏可操作性，無法在仲裁實踐中發揮指導作用，這些都需要我們對此制度進行進一步的思考，期望對仲裁員責任制度的完善有所幫助。

（一）我國關于仲裁員責任的立法現狀

我國現行法律對仲裁員責任的規定主要是由《仲裁法》和《刑法》修正案六構成的?！吨俨梅ā返?8條規定：“仲裁員私自會見當事人、人或接受當事人、人的請客送禮（第34條第四項）或者在仲裁案件時有索賄受賄、、枉法裁決行為的（第58條第六項），應當依法承擔法律責任，仲裁委員會應當將其除名?！蔽覀冎?，法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果⑦。那么，此處仲裁員承擔的“法律責任”的性質是民事責任、刑事責任、行政責任中的一種，還是這幾種責任兼而有之呢？《仲裁法》并沒有明確作出規定，根據其他有關法律的規定以及司法實踐中的做法，一般認為，此處的“法律責任”是指刑事責任。

《刑法修正案（六）》第20條規定，在刑法第399條后增加一條，作為第399條之一：“依法承擔仲裁職責的人員，在仲裁活動中故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！庇纱?，我國仲裁員的枉法裁決行為可能構成枉法仲裁犯罪，也要承擔相應的刑事責任。雖然“枉法仲裁罪”的犯罪主體僅僅籠統地稱為“依法承擔仲裁職責的人員”，但可以肯定仲裁員是包括其中的。

綜合上述法律的規定我們發現，在我國，并沒有規定仲裁員在仲裁活動中因不當仲裁而應承擔的民事責任，而是直接將其上升至刑事責任，這是其他國家鮮見的，這種規定與仲裁活動的契約性及司法權性的雙重性質格格不入，不僅大大打擊了仲裁員參與仲裁的熱情，也嚴重損害了仲裁發展的獨立性，是不可取的。

（二）對完善我國仲裁員責任制度的思考

1．明確仲裁員民事責任制度，擴大承擔民事責任的范圍

首先，針對現行規定中法律責任性質不明的問題，根據前文所述，應當明確確立仲裁員有限責任豁免論作為我國仲裁員民事責任制度的基本理論。在《仲裁法》中明確規定仲裁員對于其履行職責的行為，除非出于故意或重大過錯并給當事人造成了經濟損失，否則不承擔民事責任。

其次，應當擴大仲裁員承擔民事責任的范圍?，F行《仲裁法》規定的仲裁員應當承擔法律責任的情形，范圍過于狹窄、用詞不精，因此，應當擴大承擔民事責任的范圍，增加仲裁員承擔民事責任的其他重大故意情形，如包括仲裁員因無正當理由辭職、違反保密義務、違反披露或回避義務、無故拖延仲裁程序給當事人造成經濟損失的情況等，同時，擴充仲裁員因重大過失而導致仲裁裁決被撤銷或不予執行情形下的民事責任。

2．確定承擔民事責任的具體方式，增加可操作性

我國《仲裁法》對仲裁員應當承擔法律責任的具體方式沒有明確規定，所以缺乏可操作性，難以指導仲裁實踐。為了完善仲裁員責任制度，必須明確規定仲裁員承擔民事責任的方式，筆者認為仲裁員的民事責任應當主要以損害賠償的形式承擔，仲裁員須賠償其因過錯行為給當事人造成的直接經濟損失。當然，賠償的數額應有一定的限制，因為賠償責任主要是補償性質的。因此損害賠償責任可以采取部分或者全部退還當事人支付的仲裁酬金加上同期銀行利息，以及賠償當事人的為此多支付的交通費、誤工費等直接損失的形式⑧。這樣既方便實施，又能達到民事責任承擔的目的。

3．結合我國仲裁制度現狀，完善仲裁員刑事責任制度

盡管規定仲裁員刑事責任是將司法領域的法律責任直接擴大到仲裁領域，有通過司法活動干預獨立靈活的仲裁活動之嫌，但是針對我國仲裁制度發展的現狀，確實有用刑事責任規范仲裁員行為的必要。我國從仲裁員的選聘到仲裁員的培訓、管理均存在許多不完善的地方，仲裁員素質良莠不齊，在仲裁中容易受到各方面影響，難免出現失公允的裁決，不僅損害了當事人的合法權益，也嚴重損害了仲裁的嚴肅性。通過刑事立法追究仲裁員的嚴重違法行為，一定程度上可以起到確保其公正裁決的作用，解決仲裁發展中的問題，這是符合我國目前仲裁發展的現實需要的。

關于仲裁員的刑事責任，雖然我國刑法規定了枉法仲裁罪，但是在具體適用上仍十分模糊，按照《刑法》規定，仲裁員故意違背事實和法律作枉法裁決，情節嚴重即構成該罪，該立法規定犯罪主體模糊不清，法律規定主觀性太強，不便于操作，立法用語模糊不清。所以，再行修改時，應當嚴格按照犯罪的構成要件修改枉法仲裁罪或對其作出詳細的司法解釋，明確犯罪主體和犯罪客觀方面及主觀方面的可操作性，進一步對仲裁員刑事責任制度進行完善。

四、結論

孟德斯鳩曾經說過：“每個有權力的人都趨于濫用權力，而且還趨于把權力濫用至極限，這是一條萬古不易的經驗”。仲裁員在仲裁案件中主持仲裁程序并對當事人之間的爭議作出裁決，對仲裁案件的進程和仲裁結果起著決定性作用，為防止仲裁員濫用權力，建立仲裁員責任制度勢在必行，同時，基于仲裁解決民商事爭議的獨立性和高效性特點，在完善仲裁員責任制度時一定要保證仲裁相對獨立發展的空間，避免司法過度干預仲裁活動。雖然目前我國法律關于仲裁員責任的規定還有很多不足，需要加以完善，但我們相信隨著仲裁業的不斷發展及立法的不斷進步，完善仲裁員責任制度的愿望一定可以實現！

注釋：

①詹禮愿著.中國內地與中國港澳臺地區仲裁制度比較研究.武漢大學出版社.2006:60.

②黃進、宋連斌、徐前權著.仲裁法學.中國政法大學出版社.2002:68.

③郭楠.論仲裁員的權力和責任.中國優秀碩士學位論文全文數據庫.

④[英]艾倫•雷德芬,馬丁•亨特.國際商事仲裁法律與實踐(第四版).林一飛,宋連斌譯.北京大學出版社.2005:257.

⑤韓健著.現代國際商事仲裁法的理論與實踐.法律出版社.2000:34-35.

⑥英國1996年第29條第1款:"仲裁員不對其在履行或試圖履行其職權過程中的任何作為或不作為承擔責任,除非該作為或不作為表明其違反了誠信原則。"

⑦沈宗靈主編.法理學.北京大學出版社.2003:357.

⑧尹燦.論仲裁員責任.中國優秀碩士學位論文全文數據庫.

參考文獻：

[1]詹禮愿.中國內地與中國港澳臺地區仲裁制度比較研究.武漢大學出版社.2006.

[2]黃進,宋連斌,徐前權.仲裁法學.中國政法大學出版社.2002.

[3][英]艾倫•雷德芬,馬丁•亨特等.林一飛,宋連斌譯.國際商事仲裁法律與實踐(第四版).北京大學出版社.2005.

[4]韓健著.現代國際商事仲裁法的理論與實踐.法律出版社.2000.

[5]沈宗靈主編.法理學.北京大學出版社.2003.

[6]尹燦.論仲裁員責任.中國優秀碩士學位論文全文數據庫.

[7]郭楠.論仲裁員的權力和責任.中國優秀碩士學位論文全文數據庫.

[8]黃雅屏.淺析仲裁員之責任制度.仲裁研究.

[9]李繼霞.關于仲裁員法律責任制度的若干問題.山東社會科學.2009(6).

篇6

論文摘要：民事檢察監督是檢察機關的重要職能之一。文章分析了檢察機關抗訴與法院審判的矛盾、現行民事檢察監督制度的某些缺陷，提出從起訴、參訴、抗訴等權利方面完善我國民事檢察監督制度的設想。

檢察監督權作為一種國家權力，其實質是一種權力對另一種權力的控制和約束，以達到權力之間的平衡；最終目的是為了保障國家法律的統一實施，以維護社會的公平正義?！睹袷略V訟法》第14條規定：人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督；并在第187條至第190條規定了具體的監督方式。然而在司法實踐中，檢察機關抗訴與法院審判的矛盾時常出現，現行民事檢察監督制度顯露出很多缺陷，急需改革與完善。

一、檢察機關抗訴與法院審判的矛盾

《民事訴訟法》第186條規定，對人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。但由于民事訴訟法未對抗訴的審級作出明確規定，對檢察機關應向哪一級人民法院提出抗訴，由哪一級法院審判，在實踐上產生不同的理解，由此在法檢之問也形成較大的沖突。實踐中，經常發生檢察機關向同級人民法院提出抗訴被屢次退回，或同級人民法院受理后指令下級再審，檢察機關因此拒絕出庭的現象。這種做法，不僅違背了審級對應原則，也造成訴訟程序上的混亂。按照規定，基層檢察院沒有向法院提出抗訴的權力，基層法院也沒有審理抗訴案件的權力，如果上級法院指令它審理抗訴案件，就會出現下級法院駁回上級檢察院抗訴的局面。而且下級法院通知上級檢察院出庭也沒有法律依據，通常做法是讓下級檢察院出庭，造成“出庭的不抗訴，抗訴的不出庭”。

檢察機關在抗訴再審中也與法院之間產生矛盾。當法院決定對抗訴案件進行再審，依據民訴法第188條規定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭?！珜τ跈z察機關如何參與再審、以何種身份、處于何種地位、有何權利義務等，民事訴訟法則未有明確規定。對檢察機關抗訴的具體程序，如案卷的調閱和證據的收集，抗訴書的送達和期限，抗訴案件的審理方式，當事人的權利義務，檢察人員出席再審法庭時是否享有參加辯論的權利或義務，法律都無規定，致使實踐中出現兩種截然不同的做法。此外，我國民事訴訟法沒有明確抗訴開始的時間，對于抗訴的次數也沒有明確的規定，對抗訴案件無審理期限的規定，容易造成實際的矛盾。這些矛盾表明現行民事檢察監督制度存在著某些不足。

二、現行民事檢察監督制度的缺點

(一)監督的手段單一

在《民事訴訟法》中，只規定檢察機關對已經發生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進行抗訴，即通常所說白勺“事后監督”。

(二)監督的范圍狹窄

《民事訴訟法》沒有賦予檢察機關對人民法院民事審判活動中的其他審判行為的檢察監督。例如，人民法院對妨害民事訴訟行為強制措施的適用、財產保全、先予執行措施的適用，以及特別程序、督促程序、公示催告程序、破產程序、執行程序均不發生檢察監督的問題。

(三)監督的程序不完善

《民事訴訟法》對檢察機關受理、審查案件及出庭抗訴的具體工作程序未作任何規定，缺乏可操作性，使檢察機關在具體工作中無法可依。在庭審中，出庭的檢察人員僅僅是宣讀一下抗訴書，以及對庭審程序進行監督，并無權對法院的實體裁決行使權利。

三、構建具有中國特色的民事檢察監督制度

要克服我國現行民事檢察監督制度存在的缺陷，必須對現行民事檢察監督方式進行改革和完善，以強化檢察監督為主導來改造我國現行的民事檢察監督制度，構建起適合我國國情、突出現代司法理念、具有中國特色的新型民事檢察監督制度。筆者建議通過立法進一步完善和細化民事檢察監督的內容、手段、途徑、方式、程序和權限，應當規定檢察機關對民事訴訟的整個過程實行全程監督，必要時可參與民事訴訟的全過程，具有起訴、參訴、抗訴等權利。

(一)保留抗訴權

對生效裁判的抗訴權仍然保留，但在方式和途經上進行改進。檢察機關對法院生效裁判的抗訴監督，有利于調整失衡的雙方當事人的地位，有效地對法院的民事審判進行監督，因此檢察機關對法院生效裁判的抗訴權必須予以保留和強化。人民檢察院對同級法院的生效民事判決和裁定覺得需要進行抗訴的，除報上級檢察院決定并抗訴至其同級法院外，還可以采取同級檢察機關監督的方式，直接向原審法院提起抗訴，并由其重審。這樣既可避免當事人的訟累，又利于信息之反饋，更能及時有效發揮監督之功效。

(二)設置起訴權

現行《民事訴訟法》僅規定檢察機關對民事案件有抗訴權，而司法實踐證明這是不完整的監督權。隨著我國經濟體制改革的逐步深化，新情況新問題不斷出現，尤其是近年來國有資產嚴重流失、環境污染、對國家和社會公共利益造成較大侵害的事件時有發生。而這類案件往往無合適的訴訟主體，或有主體而無力起訴、起訴不力，致使案件得不到及時有效的司法干預。設置檢察有關的起訴權可以有效地解決這些問題。

關于人民檢察院可以提起民事訴訟的民事案件的類別，國內主流的觀點認為應包括侵犯國家對國有資產所有的事件、公害案件、涉及其公共利益的事件。筆者認為可大體上規定為以下幾種：(1)在國家作為民事主體的利益受到損害時，代表國家起訴；(2)在社會公共利益受到侵害又無特定主體時，代表社會公眾起訴；(3)當公民、法人的重大利益受到嚴重侵害，而又因特殊情況不能起訴、不敢起訴或無力起訴的，代表國家、集體、法人和公民起訴；(4)在重大涉外案件中，代表國家、集體和法人起訴。

(三)行使參訴權

對于涉及國家利益、社會公共利益的案件，在當事人已經訴諸法院的情況下，可以賦予檢察機關參與訴訟的權利。檢察機關參加到已經開始的民事訴訟，既可以是法院提出，也可以是檢察機關主動提出，還可以是按照法律的有關規定行使參訴權。檢察機關應該可以在訴訟的各個階段參加到已經開始的訴訟中來。

(四)賦予調查權

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（南昌大學，江西南昌330031）

摘要：現代社會經濟發展快，工業化進程加快，環境受到了比較嚴重的污染。我國現在的法律法規在一定程度上起到了保護環境的作用，但環境狀況沒有明顯改善，環境受到了很大地破壞。為了解決我國破壞環境的問題，筆者認為我國應該建立環境公益訴訟制度。我國建立環境公益訴訟制度首先要確定環境公益訴訟的原告范圍。筆者認為檢察院、環境保護的行政機關、環境保護的社會團體和公民個人應該擁有環境公益訴訟的原告資格。

關鍵詞 ：環境污染；環境公益訴訟；原告資格．

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8775（2015）04-0168-02

收稿日期：2015－01－20

作者簡介：陳梓元（1989-），女，漢族，浙江省東陽市人，碩士研究生，南昌大學在校學生，專業：訴訟法學（民事訴訟法方向）。

環境問題受到人們的廣泛關注，因為環境污染會嚴重影響人類的生產生活和社會經濟發展。國外一些國家已經建立了環境公益訴訟制度，這對于保護環境有重要意義。環境公益訴訟是指在民事活動中，檢察院、環境保護機關、社會團體和公民對污染環境，違反民事、經濟法律，損害社會大眾利益的行為依法向人民法院提起訴訟，要求人民法院通過審判保護環境的訴訟活動。環境公益訴訟有五個特征：第一，本質上的公益性。提起環境民事公益訴訟是為了保護環境，保護社會公共利益。第二，提起主體的廣泛性。檢察院、國家環境保護機關可以提起環境民事訴訟，社會團體、公民也可以提起環境民事公益訴訟。環境污染問題損害社會大眾利益，所以提起公益訴訟的主體比較廣泛。第三，環境民事公益訴訟的提起和裁決，并不一定要求實際損害的發生，當事人可以對潛在的破壞環境，會對未來造成影響的行為提起訴訟。環境民事公益訴訟的請求內容不僅僅針對過去、現在，還具有指向未來的意義。第四，當事人雙方訴訟地位具有差異性。被告一般是社會的強勢群體成員，擁有強大的經濟實力。第五，環境民事公益訴訟的被告在敗訴的情況下，不僅要賠償損失而且要對其侵害行為承擔懲罰性賠償責任。這樣可以使被告認識到保護環境的重要性和污染環境的嚴重危害性。2012年新民事訴訟法規定：對污染環境這種損害社會公共利益的行為，有關機關、社會團體可以向人民法院提起訴訟。由此看出，立法機關把環境民事公益訴訟的原告資格規定為有關機關和社會團體。其實這樣規定比較籠統，不夠具體。筆者認為有權提起環境公益訴訟的原告應該有檢察院、環境保護機關、環境保護團體和公民個人。環境公益訴訟原告范圍的確立是我國環境公益訴訟制度建立的基礎。環境民事公益訴訟的原告資格至關重要，因為這關乎公共利益的實現，經濟社會發展。外國一些國家對環境民事公益訴訟的原告資格研究的先進之處值得我國借鑒和學習。

我認為有關機關應該包括檢察院、環境保護機關、社會團體和公民。社會團體必須是具有一定規模，有一定經濟能力的以保護環境為目的的社會團體。這樣規定社會團體的范圍可以防止濫訴，可以有效利用司法資源。

一、檢察院應該具有環境公益訴訟的原告資格

檢察院應該被賦予環境民事公益訴訟的原告資格，第一因為檢察院作為公訴機關，應該維護社會公共利益。第二因為檢察院應該對國家機關及其工作人員和公民、社會組織的行為是否遵守法律進行監督。外國許多國家無論大陸法系國家還是英美法系國家都把檢察院作為環境民事公益訴訟原告。

檢察院參與到訴訟活動的方式有兩種：一是直接起訴，以檢察院自己的名義作為原告；第二種方式是支持起訴，檢察院依職權支持受害人起訴。檢察院擁有大量的人力，物力，有能力支持受害人起訴。

檢察院擁有大量的人力、物力，有良好的資源。檢察院一般都擁有良好的法律知識功底和實際業務能力，能夠運用法律知識保護環境維護公共利益。同時可以防止濫訴情況的發生，使法院更好地實現公正與效率兩大目標，使得司法資源能夠有效利用。

從現有的資料看，我國各級人民法院受理的環境公益訴訟案件中檢察院作為原告勝訴的概率比較大。2007年廣州河道污染公益訴訟一案讓人印象深刻。整個案件因一條名叫石榴崗河的河流引起，它位于廣州市海珠區。以前的石榴崗河干凈、清澈見底，但當年9月以后小河突然變得奇臭無比，村民們覺得很奇怪。村民們后來在河邊發現了一家名叫新中興的洗水廠并且猜測黑臭是該廠排出的，于是聚集到洗水廠討要說法，但該廠不承認。村里幾位老人向該區檢察院提出援助請求。區檢察院同意以原告身份提起環境民事公益訴訟。2008年12月9日廣州海事法院依法對此案作出判決，給了村民一個滿意的答案。i從此案可看出，檢察院作為原告提起環境民事公益訴訟可以起到保護環境，維護環境公共利益的作用。

二、環境保護的行政機關應該具有環境公益訴訟的原告資格

環境保護機關的職責就是保護環境，使得人類生存在一個環境優美的地球上。所以環境保護機關應該有環境民事公益訴訟的原告資格。現在國家財政投入環境保護的經費很多，環境保護機關擁有足夠的資金，同時環境保護機關擁有大量既掌握環境保護知識又懂得如何很好保護和利用環境資源的人才。環境保護機關擁有足夠的資金和人才可以很好參與到環境民事公益訴訟中。所以環境保護機關可以作為環境民事公益訴訟的原告。

當環境保護機關提起環境民事公益訴訟時，參與到訴訟活動的方式有三種：第一種方式是支持起訴，環境保護機關可接受公民和社會團體的申請介入到案件中支持起訴，環境保護機關可以發揮自身技術、人員等優勢。第二種方式是作為共同原告，環境保護機關可以作為共同原告參與到環境民事公益訴訟中。第三種方式是環境保護機關以自己名義直接提起訴訟，成為環境民事公益訴訟的當事人。

現實生活中，環境保護機關為原告提起環境民事訴訟案件中比較典型的一個案例：貴州天峰化工公司是一家生產化肥的化工企業，對其堆放的磷石膏廢渣沒有采取必要的環保處理措施，導致廢水進入紅楓湖，導致河水磷濃度超標。2007年12月，貴陽市紅楓湖、百花湖和阿哈水庫“兩湖一庫”管理局作為環境民事公益訴訟原告向法院起訴，要求被告貴州天峰化工公司停止排污。ii最后人民法院判決被告停止對環境的損害。從此案可看出，環境保護機關作為原告提起環境民事公益訴訟是合理的，必要的。環境保護機關可以保護環境資源，維護環境公共利益。

三、環境保護的社會團體應該有權提起環境公益訴訟

社會團體應該有資格作為環境民事公益訴訟的原告，國外一些國家例如：美國、英國、法國都把社會團體列入環境民事公益訴訟的原告范圍內。提起環境民事公益訴訟的社會團體一般都是環境保護團體。國外一些國家規定必須符合一定要求的環境保護團體才能提起訴訟，我認為這種先進做法可以借鑒，這樣可以防止懶訴，司法資源可以得到有效利用，可以更好地實現社會公平正義。我認為社會團體首先應具有一定的經濟能力，因為提起訴訟并保證訴訟的順利進行需要一定資金。其次，社會團體必須具有一定的規模，而且必須以環境保護的目的社會團體。最后，社會團體提起環境民事公益訴訟必須以團體本身的名義。

社會團體可以提起環境民事公益訴訟原因如下：第一，社會團體一般具有公益性，所以可以為了社會大眾的利益提起環境民事公益訴訟；第二，社會團體分布廣泛，有利于及時發現污染環境的現象，及時訴訟，有利于保護環境；第三，社會團體中有懂得保護環境的專業人才，也有一定的經濟能力進行訴訟。

通觀我國目前司法實踐，中華環保聯合會訴江蘇江陰港集裝箱有限公司環境污染侵權糾紛案是我國首例由環保社團組織提起的環境民事公益訴訟，目前，這起案件已成功審結。中華環保聯合會在司法保護環境實踐中做了有益的嘗試，收到了良好的社會效果。iii但是由于我國新民事訴訟法未明確具體規定環境公益訴訟的原告資格，現在環境保護團體提起的很多環境公益訴訟，人民法院大部分沒有受理。所以筆者認為今后的司法解釋應明確規定環境保護團體能提起環境公益訴訟。最新民事訴訟法只抽象籠統地規定了環境公益訴訟的原告資格，為使我國環境問題得到改善，今后的司法解釋應具體規定環境公益訴訟的原告資格，這有利于我國環境公益訴訟的發展。

四、公民個人有權提起環境公益訴訟

筆者認為，公民有權提起環境公益訴訟，公民個人有權參加到環境保護隊伍中。因為環境污染問題直接影響到公民個人的人身安全和財產安全，所以公民有權參與保護環境。公民個人若發現污染環境的現象，提起環境公益訴訟，有利于保護公眾利益和社會利益，也有利于公民參與到建設社會主義法治國家。

在現實生活中，公民個人由于資金問題，環境方面的專業知識缺乏，舉證艱難，法院一般很少受理公民提起的環境公益訴訟案件。但是公民個人依法享有環境權，公民有權保護環境。筆者認為未來立法中公民應該享有環境公益訴訟的原告資格。

通過總結國外一些發達國家的先進經驗，筆者認為環境公益訴訟原告資格的范圍應該擴大，檢察院、環境保護機關、環境保護社團、公民個人都應該有權提起訴訟。明確環境公益訴訟的原告資格是建立環境公益訴訟制度的基礎，我國應根據國情，在今后的立法中明確規定環境公益訴訟的原告資格。這對于保護環境，促進經濟發展有重要意義。

參考文獻：

[1]覃春霞：《我國環境公益訴訟原告資格研究》，武漢工程大學2011年碩士學位論文，第26頁.

[2]余衛釗：《環境公益訴訟原告資格研究》，昆明理工大學2012年碩士學位論文，第15頁.

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關鍵詞：訴訟標的，功能，訴訟請求

 

在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區別于訴訟標的主要體現在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明?？梢哉f訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環節，現有的學說還不能系統地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

[6] 王國征：《論訴的變更》,載于《中國人民大學學報》,1999年第六期。

篇9

【關鍵詞】高校管理 大學生權利 研究評價

目前學界研究現狀

自上世紀80年代以來，學界發表的關于高校管理中學生權利保障方面的論文大概1000篇左右，核心期刊200多篇，碩士論文100多篇，博士論文相對較少；此方面的學術專著和資料書籍也有幾十部之多，研究內容主要側重以下幾個方面：

從大學生權利及權利救濟角度進行研究。在權利意識日益崛起的現代法治社會，人們對于以往忽略掉的少數人的利益保障問題，開始加大關注力度。大學生作為一個特殊的群體，處于“邊際公民”和“準成年人”的狀態，其在高校就讀期間的權利保護就顯得格外重要。我國的憲法、教育法等法律也作出了相應規定。但是在高校管理實踐中，侵害學生權利的事件屢屢發生，而權利救濟力度和廣度卻相對不足，導致學生權利難以得到充分保障。

若要對學生權利進行有力保障，首先要對“大學生權利”范圍進行界定，學界對此觀點紛呈。有學者把學生權利等同于公民權，要求給予學生以社會公民一樣的兩大類權利:一類是實體性權利如生命權、人格權、隱私權等，另一類是程序性權利如告知權、申辯權、權等。①與之不同的是，有學者認為學生的身份是特殊的，學生除了擁有社會公民的一切權利外，還具有其特殊身份作用的身份權，即學生權。②還有學者認為現代學生權利作為一個復合概念，他們既擁有社會公民所享有的基本權利，如政治權利的選舉權和言論自由權，人身自由權中的人身自由和人格尊嚴權，社會經濟權和文化教育權等；同時學生又有作為學校的主體擁有的基本權利，如參與學校管理權、學生自治權、團體組織權、參與課程內容與計劃權、參與教學與教育評價權、知情權、選擇權等。③

在具體的學校管理過程中漠視甚至侵害學生權利現象嚴重，也同樣引起了學界廣泛關注。如有學者從成因角度進行分析，一是校規、校紀忽視學生，缺乏審核環節。處罰性條款邏輯不嚴、處罰過重；表述不嚴，無明確的法律概念；缺乏嚴密的可操作規則，自由裁量權濫用。二是學生申訴制度不健全、不完善，《教育法》對學生申訴的范圍規定得比較寬泛，申訴的對象和內容，受理學生申訴的機關、職權，申訴處理程序等不夠明確。④還有學者認為，在高校教育管理實踐中，忽視、漠視、侵犯學生權利的現象時有發生，從而造成大學生權利的失落，主要表現在：1、高校管理者濫用權力，導致學生的一些合法權利受到侵犯。2、高校教師固守“師道尊嚴”，忽視或侵犯了學生的權利。3、高校與學生之間缺乏必要的溝通渠道，學生的合法權利得不到充分體現。

基于學生權利保護的重要性和實際保護力度不足的落差，應嘗試從整體上構建學生權利救濟機制角度來進行分析，如有學者認為從如下幾個方面構建：1、明確高校的定位，理清高校與學生的關系。2、學校應轉變傳統的管理模式。3、健全學生校內校外申訴制度。4、完善學生聽證程序。5、完善司法救濟制度。有學者指出應確立尊重權利的管理理念，建立保障學生權利的制度系統，建立保障學生權利的組織系統等。

從高校管理方面進行研究。首先，有學者從高校依法管理的必要性角度進行研究。如有學者認為高校學生工作依法管理的必要性有：1、大學生權利意識要求高校學生工作依法管理。2、學校轉型要求高校學生工作依法管理。如高校后勤社會化、辦學規模擴大化、學生違紀類型增多等，要求學校不斷轉型。3、建設法治社會要求高校學生工作依法管理。有學者認為，依法治校是高校法人地位的必然要求。依法治校是高校領導體制的必然要求。依法治校是應對法律訴訟的內在要求。

其次，有學者從推進依法治校的角度進行闡述。如有學者認為從以下方面加強高校管理法治化：樹立依法治校的理念；建立以學生為權利主體的管理制度；高校學生管理應提倡“從學生中來，到學生中去”的民主參與性。還有學者提出發達國家高校依法治校的經驗以資借鑒。

從高校與學生的法律關系定位角度研究。首先，有學者從高校管理權的法律屬性角度進行分析，如有學者認為學校與學生之間的法律關系不是行政法意義上的行政法律關系，而只能是民事法律關系……學校與學生之間所發生的糾紛，因此也只能是民事糾紛。有學者則明確地將高校管理權納入到行政權力的范疇。有學者將高校法律地位定位為三個方面，即行政主體地位、民事主體地位和行政相對方地位。其次，有學者從高校與學生之間的關系角度進行分析，如有學者指出高校與學生之間存在著多重法律關系，在高校作為法人時，其與學生之間形成平權型民事法律關系；在高等學校作為法律法規授權的組織的行政主體時，其與學生之間形成縱向型管理與被管理的行政法律關系；在高校作為教育事業單位時，其與學生之間形成特別權力關系；此外依據其他法律的相關規定，高校在保護未成年人、預防未成年人犯罪、保護婦女合法權益方面還可能形成相應的法律關系。⑤

對學界研究成果的分析評價

學界爭議問題的分析。學界在對個別問題的研究和評價上還存在爭議。首先，在高校與學生法律關系的地位方面爭論頗多：1、高校與大學生之間的法律關系應當是特別權力關系。秦惠民認為：高校與學生之間的關系，既不是普通的民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的公法關系。⑥2、高校與大學生之間的法律關系是行政法律關系。蔣少榮認為：國家舉辦的學校所涉及到的教育法律關系，從內容講，主要包括相對于國家的教育法律關系和相對于教育者的教育法律關系，這兩方面的教育法律關系從性質上講，都屬于行政法律關系。3、高校與大學生之間的法律關系是民事法律關系。蘇萬壽認為：二者之間是一種特殊的民事合同關系。這個合同關系，具有如下特征：第一，學校與學生之間是雙方自愿達成的知識教育合同關系；第二，學校與受教育者法律地位平等；第三，學校與受教育者所確定的教育關系是民事法律關系。4、高校與大學生之間的法律關系是教育法律關系。勞凱聲提出，學校與學生之間不是民事法律關系，而是一種特殊的具有公法性質的法律關系，是基于教育關系而成立的一種公權關系。據此，他提出了教育法律關系的概念。其次，學界對于大學生的權利范圍也沒有達成一致。有學者將權利分為兩類：實體權利和程序權利，并側重程序權利保障方面的分析，有學者將學生權利具體分為幾個部分：第一部分是人身權利，第二部分是情感權利，第三部分是受教育的權利，第四部分是陳述權、申辯權、權。

學術發展趨向的評價。首先，學界相關方面的研究論文、著作數量多，涵蓋面廣。從學生權利范圍的界定，到學生權利的保障；從高校法律地位的定位，到高校與學生之間法律關系的界定；從高校管理過程中的侵權行為，到學生權利保障缺失的現狀，再到學生遭受侵權的事后救濟；甚至包括對高校與學生之間矛盾深層根源的挖掘等都有很全面的研究。但研究覆蓋面的廣泛也帶來一個困惑：對于學生權利保障或依法治校方面，大多數論文通常是列舉出若干解決路徑，但也往往是蜻蜓點水，而沒有做深入論述并架構具體制度。故，未來的研究動向應側重于具體制度的建設和完善，諸如申訴制度，學生自治組織制度等。其次，學界側重靜態研究，而對動態實踐的研究相對缺乏。當前學界對于高校管理和學生權利保障方面的法律法規建設、高校內部制度設計、學生權利救濟路徑選擇等角度靜態的分析闡述較集中，而很少有學者從具體個案出發來分析當前在司法實踐中存在的問題，或對若干年來我國曾發生過的生校之間的訟案進行梳理并從中發掘沖突的根源，繼而為司法實踐和進一步的理論研究提供一個新視角。當然也有學者開始關注這方面的研究，但相對于龐大的“紙面到紙面”的靜態研究，實戰方面的探悉顯得捉襟見肘。再次，學界對于某些關鍵問題仍然存在爭議，并且這些爭議直接影響到后續的司法救濟。如學界對于大學生權利的界定爭執不下，眾所周知，“有權利，必有救濟”，而權利范圍尚未劃定，則權利救濟則更是空中樓閣。再如高校與學生之間的法律關系也是觀點不一，這也直接引起了司法實踐中法律關系判斷的困惑，要么“無法可依”，要么互相推諉，要么模棱兩可，致使學生權利救濟的蒼白乏力。（作者單位：山東理工大學法學院；本文系山東省高校人文社會科學研究計劃課題《和諧社會視角下的農村基層民主建設問題研究》的階段性成果，項目編號：J10WC06）

注釋

①尹力：“試論學校與學生的法律關系”，《北京師范大學學報》，2002年第2期。

②楊彥輝、范樹成：“學生的權利及其保護”，《河北師范大學學報》，2000年第7期。

③張震、晉保山：“淺談學生權利的內涵與保障機制”，《高教高職研究》，2007年第4期。

④劉愛東：“學生權利的回顧與前瞻”，《現代教育科學》，2004年第6期。

篇10

(一)我國民事訴訟審前程序的內容

我國現行民訴法第113條至第119條及有關司法解釋對審前準備工作給予了明確規定,在當事人和法院受理后,法院與當事人都要做一系列的準備工作,也即所謂的民事訴訟審前程序,主要包括以下幾個方面的內容:

1.向當事人送達有關的訴訟文書,具體包括,人民法院應當在立案之日起五日內將狀副本送達給被告,被告在收到書副本之日起十五日內提出答辯狀,如果被告提答辯狀的,人民法院應當在收到答辯狀及其副本之日起五日內將答辯狀副本送達給原告。

2.告知當事人訴訟權利義務,法院在立案后就應當告訴當事人在訴訟過程中享有哪些基本的權利和必須履行哪些基本的義務以及相應的法律后果,法院可以在案件受理通知書或應訴通知書中告知,也可以口頭告知。

3.組成合議庭,如果案件需要合議審理的,那么法院在受理案件后開庭審理前應當組成合議庭,并在組成后的三日內告知當事人合議庭組成人員。

4.合議庭人員認真審核訴訟材料,調查收集必要的證據。合議庭人員在開庭審理前應當對當事人提交的訴訟材料進行必要的審查,不過這些審查是形式上的審查而不是實質上的審查。

5.追加必須共同進行訴訟的當事人。法官在對訴訟材料進行審查時,如發現有些人必須加入到原告中或被告中形成共同原告或共同被告來進行訴訟,可以依當事人的申請或職權追加這些人進入訴訟中來,成為訴訟當事人。

(二)我國民事訴訟審前程序的特征

分析我國審前程序具體的內容,可以看出我國民事審前程序立法具有如下特征:

1.法官是整個民事訴訟審前程序中的主體。大部分工作和任務都是有法官獨自來完成的,法官依職權包攬審前程序中的所有活動,當事人及其他訴訟人基本不介入,不發揮作用;

2.審前程序中準備活動的目的單一。在審前程序中,法官積極主動的調查收集必要的證據以及進行各種訴訟活動,目的只有一個,那就是查明案件事實,尋找案件爭點,以便在庭審中更好的行使審判職能;

3.內容準備上既包括程序性準備也包括實體性準備。法官除進行程序上的活動外,還包括對證據材料在內的各種訴訟材料進行詳細、全面的實質性審查,以了解案情,并調查、收集必要的證據;

4.法官進行各種準備活動形式不公開。在審前程序中法官所進行的各種訴訟活動,不論是送達訴訟文書等程序性活動,還是對證據材料進行實質性審查活動,都是有法官獨自完成的,沒有當事人的參與,整個活動都是封閉的、不公開的;

5.審前程序的應有功能得不到充分發揮。由于我國民事訴訟采用超職權主義訴訟模式以及未設立證據失權制度,因而民事審前程序不具備當事人確定爭點、固定證據、促進和解的功能。

可見,在我國立法上,民事審前程序并未形成完整獨立的訴訟程序,其只是庭審活動的一個階段,且不存在程序上的法律效力。這與國外結構完善、價值凸現的民事審前程序立法相比顯得異常滯后。

二、我國民事訴訟審前程序的弊端

我國民事訴訟關于審前程序的不完善性和立法上的滯后性,給實際審判活動帶來了很多弊端,特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和發展,這種基本由法官包攬,當事人及其訴訟人幾乎不介入的超職權主義的民事審前程序在審判實踐中,也越來越日益暴露其弊端,主要體現在以下幾個方面:

1.審前程序中法官與當事人的權利義務配置不當,法官權利過多,嚴重偏離當事人,不利于當事人權利的保障,不但不利于調動當事人的積極性,而且也扼殺了當事人的訴訟參與意識。

2.法官負責審前準備工作,準備行為與審判行為不分,容易造成法官“先定后審”,使庭審活動流于形式,有違程序公正原則。

3.審前準備工作不充分,不能有效地防止庭審中的證據突襲,有違程序正當的要求。在我國,由于未建立有效的證據交換制度、證據時效制度,未規定被告答辯義務,當事人的庭前準備工作很不充分。這樣不但使庭審達不到應有的預期結果,還容易造成一方當事人的證據突襲,不利于公平保護雙方當事人的合法權益。

4.審前程序中法官為了調查收集證據,積極與雙方當事人接觸,尤其是與單方當事人接觸的機會增多,這為司法腐敗提供了便利條件,違背了訴訟公正的要求,為當事人提供了賄賂法官的機會。

5.審前程序中法院和法官包攬了大部分工作,付出了高昂的費用,這違背了訴訟經濟效益的要求。我國民訴法規定原告被受理后,法院包攬訴訟文書的送達、證據的調查收集等幾乎整個審前程序的工作,這樣雖然可以有效推進審前程序的進程,但為此卻支出了大量人力、物力、財力。

三、我國民事訴訟審前程序具體制度設想

分析了我國民事訴訟審前模式的現狀及弊端,筆者認為,改造我國的審前準備程序應從以下幾個方面入手:

1.建立以當事人為主導,法官適當干預的民事審前程序模式。根據現代民事訴訟當事人主義的基本法理,結合我國司法環境和改革方向,我國民事審前程序應當以法官管理指揮下的當事人主義為其模式。當事人是審前程序的主體,負責提供證明訴訟主張所需的證據材料,法官不再介入當事人收集調查證據的活動,以充分發揮當事人保護自身利益、解決紛爭的主動性和積極性。法官享有對于準備程序的控制權,負責組織、管理、監督準備程序的進程。

2.設置準備程序法官,專門負責指揮和管理審前準備程序。使準備程序中的法官和實際庭審中的法官分開,有利于避免先入為主先定后審,排除預斷,促進審判公正。把審判法官從審前準備工作中脫離出來,專門設置準備程序法官來組織和管理當事人收集、提交和交換證據、整理爭點等庭前準備工作,以便集中審理,提高庭審效率。庭審法官不負責審前準備工作,有利于排除預斷,進行居中裁判,避免庭審活動形式化。

3.建立完善的舉證制度。我國雖規定誰主張誰舉證的民事訴訟舉證原則,但因立法不詳盡和法院職權主義傳統的影響,在司法實踐中,這一原則實際上并沒得到真正貫徹執行。要想建立完善的舉證責任制度,就必須嚴格執行“誰主張誰舉證”,明確劃分當事人及法院收集證據的范圍。除了當事人因客觀原因不能提供的證據以外,法院不得以職權積極主動的收集調查證據活動。同時,應建立舉證時效制度,明文規定當事人必須在庭審前規定的期限內提交所有證據,除有正當理由外,否則視為放棄舉證的權利,由其承擔不舉證的法律后果;

4.建立證據交換制度。證據交換是審前準備程序中的重點和核心,通過證據交換,雙方當事人才能整理爭點、固定證據、防止庭審中的突襲。這有利于提高訴訟效益,防止突然襲擊,使對抗雙方審前充分了解對方的主張和證據,從根本上保證雙方平等的辯論機會。

5.設置審前會議制度。審前會議制度是美國民事訴訟中審前準備程序中的一項制度。在我國的立法上應當借鑒美國的審前會議制度,在審前證據交換后,由審前專職法官組織當事人和律師參加,審前專職法官引導當事人詳盡地總結無爭議的訴訟主張、案件事實和證據,并將其固定下來;細致總結歸納有爭議的訴訟主張、案件事實和證據,縮小訟爭范圍。同時在審前會議召開的過程中,法官盡量尋求在開庭前當事人和解的機會,使糾紛得到妥當、公正、迅速的解決。

綜上所述,審前準備程序對司法公正和訴訟效率有著特殊的意義,在某種意義上可以說是現代司法制度必不可少的制度。具有獨立程序價值的民事審前準備程序的設立,是解決司法公正與效率之間矛盾的契合點。準備程序的構建,不僅僅是一個法律上的立法技術問題,還意味著法官與當事人在訴訟中的角色再分配,更涉及到以準備程序法官與庭審法官相分離為核心的法官隊伍職業化、精英化建設等人民法院現存審判管理模式的更新,也是在司法領域內的一場訴訟理念之重塑。

參考文獻:

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2.彭貴才.試論民事審前準備程序構建[M].人民法院出版社,2004

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4.陳桂明.審前準備程序設計中的幾對關系問題[J].政法論壇,2006,(4)

5.宋艷華.試論庭審前準備程序的設立[J].法律適用,2005,(6)

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