損害賠償制度論文范文
時間：2023-03-16 07:44:50
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篇1
[關鍵詞]：離婚損害賠償制必要性現實意義構成要件適用范圍賠償方式賠償情形
一、離婚損害賠償制度的必要性
所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度，而國外或其它地區立法卻甚至早在幾百年前就確立了這項制度。如《法國民法典》第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。”我國地區《民法典》第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償?！彪x婚損害賠償制度之所以早在19世紀即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效。我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。在現實生活中，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規定。該規定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的：（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用損害賠償制度作了明確規定，是在充分考慮我上婚姻家庭現狀，為維護婚姻當事人的合法物質、精神權益，具有重要的立法意義。
二、建立離婚損害賠償制度的現實意義
我國新的《婚姻法》修正中新增了離婚損害賠償制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋），離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方予以賠償的法律制度。離婚損害賠償制度之所以引起人們關注，是因為該制度體現了懲罰有過錯方、保護無過錯方的功效，有著十分重要的意義。
1、婚姻關系是一種特殊合同關系，離婚損害賠償制度體現了違反合同要受到懲罰的實質
合同，又名契約或協議。我國對合同的傳統定義，是從法理關系的角度進行闡述，如表示為設立、變更、終止某種關系的表述，并最終定位為“一種協議”。婚姻實質上是男女雙方的一種民事約定，可以看作是一種特殊的合同形式，它是為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的合同。這項特殊的合同由國家行政機關管理、嚴格依照婚姻法締結、體現了夫妻雙方的自愿，它保證夫妻雙方享有各自所應該享有的婚姻權利，同時要求各自履行應盡的婚姻義務?；橐龊贤幕橐鰴嗬c婚姻義務也主要由婚姻法所賦予的，它是婚姻的核心之所在。
合同強調權利與義務對等，我們因此可以認為，一方面婚姻意味著權利；另一方面婚姻權利是靠婚姻義務的履行來實現的，所以婚姻也意味著義務，或者說意味著責任。從這個方面說，配偶雙方在享受婚姻這個特殊的合同形式所帶來的權利時，必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行義務時，如重婚、虐待、遺棄、同居等，必然會導致對方的財產或精神損害，而這種損害即使當事人雙方離婚也無法得到平息和補救，但若是不對過錯方進行適度的懲罰、對無過錯方進行適度的補償，就會助長過錯方侵害的氣焰，對無過錯方造成更大的不公平。所以只有通過賠償的方式才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。這也從另一方面充分說明了婚姻的本質就是一種特殊的合同形式?；蛘哒f，離婚損害賠償責任其實是在履行一種合同違約責任，是合同一方不能完全履行婚姻義務而致使對方婚姻權利受損失應當承擔的法律后果。
2、離婚損害賠償制度體現了法律支持婚姻中的過錯方必須履行法定賠償義務的精神
婚姻中的男女雙方不論是因為何種目的而走到一起，一旦確立了婚姻關系，就是確立了為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種特殊的民事合同行為，這種行為是嚴格依照婚姻法規定相關規定進行的，并經國家行政機關明確予以確認。例如：現行的《婚姻法》第3條規定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務；第4條規定了配偶雙方必須履行相互忠誠，相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時，如虐待、遺棄、重婚、實施家庭暴力等，必然會導致無過錯方人身或精神損害，而這種損害已經不能通過離婚得到補救，或者說即使是離婚也會在無過錯一方的身心留下難以抹去的傷痛。所以，只有通過經濟賠償的方式，才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，體現了法律中支持無過錯方得到補償、過錯方要受到懲罰的精神。
3、離婚損害賠償制度有效彌補了道德手段的不足，是對現有法律的有益補充
千百年來，這樣一個儒家思想根深蒂固的國家，將道德教化和王法典刑作為治理國家的兩種利器，它們互為表里，互相補充。因此，對婚姻中出現的問題，要么運用道德手段說服，要么運用刑法制裁。即使在社會中，在城市中由于接收外來事物較多，相對較多的人比較能夠接受拿起法律的武器維護自身權益的行為，但不能否認的是仍有一部分人在無過錯而又受到傷害時選擇忍氣吞聲；在廣大，這個現象更加嚴重，絕大部分農民認為家庭的糾紛只能依靠德高望重的長者出面訓斥教育、家庭成員自身的道德約束、公眾輿論對過錯方進行譴責來控制，認為是家務事，家丑不可外揚，不宜驚動官府；部分農村基層干部也以“清官難斷家務事”為由，樂得不插手這種處理起來往往較為棘手事情，這反映出道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力。
從現實來看，道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力，因為它不能從根本上解決問題，甚至有時候可以說是收效甚微。有些損害婚姻家庭關系的現象，如：家庭暴力、家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，包二奶、或、一方不顧另一方基本生活需求揮霍家庭共有財產、一方隱瞞另一方吸毒等呈愈來愈多的趨勢。單靠刑事制裁也不行。首先是現行刑法只設有虐待罪、遺棄罪，而沒有規定家庭暴力罪；其次多數家庭暴力由于損害輕微，達不到傷害罪的量刑標準，甚至有時當司法介入時，無過錯的受害方抱著“反正還要一起過日子”的心理，反而多方為過錯方開脫；三是刑法對重婚罪的構成要件有嚴格的界定，且為了維護社會穩定大局，不宜放寬重婚罪構成條件，任意擴大重婚罪的適用范圍，使得較輕微的侵害行為受到較嚴厲的制裁，從而使法律有失公允。但現實生活中，許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構成要件。那么，對尚未達到傷害罪的量刑標準，沒有構成刑事責任的家庭暴力、虐待、婚外戀、包二奶等行為，從法律上強制過錯方的對自己的侵害對象無過錯方予以經濟賠償，能彌補現行刑法失之過重及其道德功能失之過輕之不足，達到了過錯方受到制裁，無過錯方得到撫慰的目的。
4、離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據。
婚姻審判實踐中，在確立離婚損害賠償制度之前，遇到的無過錯方的損害，由于沒有明確的可操作的法律依據，通常無過錯方得到了同情、過錯方受到了譴責，而無法得到實質的經濟賠償。而受侵害的無過錯方的損害不但有精神上的，還有物質上的。例如：過錯方虐待、遺棄無過錯方，對其實施打罵等家庭暴力，會造成無過錯方的物質和精神上的損失；過錯方重婚、與他人同居、包二奶、、等不忠誠行為也會使無過錯方受到精神打擊，心靈留下難以愈合的傷痛。這些侵害因為于法無據而無法得到經濟賠償。另外，修改前的婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。因此一些當事人就會想要鉆法律的空子，故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，實現多得財產的目的，這也會使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。特別惡劣的是，有的過錯方在離婚訴訟之前或過程中擅自變賣、轉移和隱匿本應是夫妻共有的財產，有時使用銷毀證據的手段導致無過錯方受到財產和人身的雙重損害。在沒有法律依據的情況下，這都給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然以婚姻關系終止結束，仍然會留下的一系列無法通過審判手段消除的問題。離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據，使得這些問題得到迎刃而解。
5、離婚損害賠償制度給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障
“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。這說明了幸福的婚姻是雙方盡力履行各自義務，以使對方享受到對等的權利，從而使雙方都能夠感到滿意。這就是說，不論結婚雙方地位、財富、知識差別多大，一旦締結了婚姻這個特殊形式的“契約”，雙方就要忠實地履行各自的義務，從而使婚姻關系得到鞏固。但是，如果這個“契約”不能夠使雙方得到想要的東西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩蓋下的欺凌，無過錯方就能夠行使解除這個婚姻的并取得賠償以彌補自己受到的傷害的權利。因為婚姻中權利和義務是對等的，不僅強調權利，更強調義務；又因為婚姻是一種合約形式，在對方嚴重違約的情形下，守約方有解除合約的自由。
但是在現實生活中，新的《婚姻法》生效之前，相當多遭遇婚姻不幸的人不愿離婚，即使已經身心俱疲，依然要繼續忍受，為什么他們不選擇離婚呢？一個重要的原因就是他們覺得離婚后生活將更加沒有保障，甚至將會陷于困頓。由此，離開不幸婚姻受到了無形的手的干預，婚姻自由原則不能得到有效的保證，也違反了婚姻法的原則和精神。確立了離婚損害賠償制度以后，就可以使無過錯方根據受侵害的程度得到相應的經濟賠償，這樣就消除了當事人為解除婚姻這個特殊形式“契約”帶來的許多顧慮，從而給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障，使他們沖出無形的牢籠，去尋找想要的幸福。
三、離婚損害賠償制度的適用范圍
婚姻法第四十六條明確規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！彪x婚在形式上范圍上包括訴訟離婚和協議離婚兩種方式。新的《婚姻法》對離婚損害賠償的規定，適用于主要是針對導致離婚、發生于婚姻中的侵害行為而言，在實質上它涵蓋了所有因侵害而導致離婚的范圍，不會因為離婚的方式不同而不同。所以，離婚損害賠償制度既可適用于協議離婚，也可適用于訴訟離婚，其效力不因形式而改變。
訴訟離婚是經過司法程序裁決的，其侵害的性質、侵害的程度、造成的后果、適用的法律、賠償的多少都要由法庭做出裁決，其執行也是具有強制性的，沒有討價還價的余地，體現了國家干預的基本理念。協議離婚主要強調雙方協商達成共識，只要雙方認為能夠接受這個結果就行了，損害賠償的方式、賠償的數額均可由雙方商定，達成一致，體現了意思自治的原則。訴訟離婚主要是借助司法手段，所以，如果雙方不能通過調解達成一致意見，則法院要依據事實和法律做出裁判。
離婚損害賠償盡管是一個離婚的法律后果，它與離婚有著不可分割的關系，但我國《婚姻法》在“救助措施與法律責任”的內容中設置的這項制度，說明離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性，這就是說不一定所有的離婚案件都會遇到損害賠償的情形，如果當事人在離婚時并未提起離婚損害賠償的訴求，侵害方則可以對無過錯方不予賠償。這一點在司法解釋第39條第3款有明確的意思體現。
所以，離婚賠償制度不僅包含訴訟離婚，也包含協議離婚；不僅在離婚時無過錯方提出賠償訴求是可以實施，也可以在離婚時無過錯方未提出賠償訴求而不實施。
四、離婚損害賠償制度的賠償方式
我國規定的對傷害的賠償情形包括了物質損害賠償和精神損害賠償兩種，在司法實踐中，同樣依據司法解釋第28條規定的離婚賠償方式包括兩種：一是物質損害賠償，二是精神損害賠償。在婚姻存續過程中，可以認為物質損害賠償主要是指未經合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行為使另一方遭受的物質損失。我國婚姻法中規定了夫妻雙方的財產屬于夫妻雙方共有，也明確規定了夫妻可對婚姻存續期間所得財產歸屬依據夫妻財產約定制度訂立協議：1980年制定的《婚姻法》為適應、、家庭關系的需要，在第十三條的第1款規定：“婚姻關系存續期間所得財產系夫妻雙方共有，但雙方另有約定的除外”，使約定財產制作為法定財產制的必要補充，在新得以正式確立（從上看，我國的首次夫妻約定財產制立法則是始自1930年的《中華民國民法親屬編》）。而后，最高人民法院1993年的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割的若干處理意見》第一條規定“夫妻雙方對財產歸誰所有以書面約定的，或以口頭形式約定雙方無爭議的，離婚時按約定處理，但規避法律的約定無效。”使我國的夫妻財產約定制有了較為明確的表述和較高的法律地位。
在2001年通過的婚姻法修正案中，新增的第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式，沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定，夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對所負的債務，第三人知道該構定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！弊鳛橐呀浬У姆梢幏叮覀兛梢詮倪@一條文中參悟我國現行夫妻財產約定制度的具體適用。由于這樣的原因，在有該財產協議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產贈給與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方當然無權對該部分贈與財產主張權利。但是，如果該贈與行為到《婚姻法》第20條所規定的“夫妻間互相撫養義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養義務而給無過錯方帶來的物質損失。
過去因為沒有精神賠償這方面的直接法律規定，遭遇精神損害的無過錯方沒有要求過錯方對自己賠償的法律依據，賠償就無從談起。直到最高人民法院于2001年3月頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》，人民法院在審判實踐中陸續出現了精神損害賠償的判例。根據這一解釋的有關規定，無過錯方因其人格尊嚴受到了損害，可以根據侵權人過錯程度、分割手段、場合等具體情節，侵權后果、侵權人的獲利情況、侵權人經濟能力和受訴法院所在地的平均生活水平等多重因素，來確定對重婚、包二奶、同居等情形主張精神損害賠償數額。
五、離婚損害賠償制度的構成要件
按照我國《婚姻法》第四十六條的規定以及離婚損害賠償的特性，離婚損害賠償屬于侵權責任范疇，其構成要件也應當符合侵權責任的特點，其構成要件主要有以下五點：
1、夫妻一方對離婚有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方不僅在主觀上具有故意或過失，在行為上也有過錯的事實；而且該過錯必須是導致離婚的過錯，因為如果不離婚，就無法依據離婚損害賠償制主張賠償。如果對于導致離婚雙方均無過錯，則雙方互不承擔賠償責任。
2、受害人無過錯。這是《婚姻法》明確規定的離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。如果受害人對導致離婚也有過錯，甚至是雙方婚姻走向終結的始作俑者，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。
3、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規定，已經是違法行為了。如《婚姻法》第4條規定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務；第20條規定了夫妻有相互撫養的義務等，如果一方有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形，則明顯違反了《婚姻法》規定的義務，已經具備了違法的性質。
4、請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有包括財產損失與精神損害的事實，否則就是于法無據了。《婚姻法》第46條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。離婚是這一結果的表現，如果沒有出現離婚這一最終結果，即使侵害方的違法行為已經造成了另一方實質性的損害，也不能請求賠償。
5、過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。所謂直接因果關系，是指這些損害行為是導致離婚的根本原因。如果過錯方對另一方的損害不至于導致離婚，則不屬于本文探討的范疇；如果過錯一方的過錯與婚姻破裂無關，也不能構成此要件。
在審判實踐中，必須同時以上五個構成要件才能依法判決離婚損害賠償。
六、離婚損害賠償制度的賠償情形
我國《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償的情形有以下4種：
1、重婚。何謂重婚？我國1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第258款第258條已做出了如下規定：“有配偶而再結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，以重婚罪論處。”此處的結婚既包括登記結婚也包括公開以夫妻關系長期共同生活的事實婚姻。雖然現行《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但司法解釋第5條對此仍作了具體認定。即：在1994年2月1日前，有配偶而與他人發生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發生事實婚姻的，也應構成重婚。因此第46條所指的重婚是指有配偶而再結婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結婚。因為在明知他人有配偶而與之結婚的重婚的情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的一說本身就是無效的，無效婚姻不為國家法律認可，當然不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規定的離婚損害賠償的發生；或明知對方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據“有配偶而再結婚”的重婚情節要求明知方根據第46條的規定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結婚這一情況。由于重婚將一方有法定配偶的事實成為虛設，使原來法定的婚姻關系名存實亡，這本身就是對法律規定的踐踏。同時，它又使無過錯一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。
2、有配偶者與他人同居。司法解釋第2條中將同居定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住”，從上述規定來看，認定同居的充分條件是“持續、穩定的共同居住”。故現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等都不應屬于司法解釋所指的“同居”范疇。而且從現實來看，“情人關系”、“艷遇”、“”、等對婚姻關系的損害也往往是致命的，它導致另一方陷入極大的精神苦惱，破壞了婚姻的穩固性。
3、實施家庭暴力。司法解釋對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。近年來，家庭暴力事件升級以至于產生嚴重后果的報道經常見諸于報端，是影響婚姻穩定的一大突出問題。婚姻法從完善立法以懲治家庭暴力著手，多層次、多角度對家庭暴力作了限制，但家庭暴力事件在許多導致離婚的原因中仍然是重要原因之一。
4、虐待、遺棄家庭成員。凡是夫妻一方有虐待或遺棄家庭成員行為。為什么法律不僅僅規定為“夫妻一方虐待、遺棄另一方”呢？因為家庭關系是復雜的，夫妻各自都有自己的血緣親屬，虐待、遺棄家庭成員違背了另一方的意志，也嚴重傷害了另一方的感情。因而這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權請求離婚損害賠償。
七、離婚損害賠償請求權的行使
法律對行使離婚損害賠償請求權《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條有嚴格的規定：
1、只能在離婚時行使。人民法院不予支持以下兩種賠償請求：一是當事人在婚姻關系存續期間，不離婚而單獨依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償的訴訟請求的；二是經人民法院判決不準離婚的案件，當事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請求的。
2、人民法院受理離婚案件時應將離婚損害賠償權利義務告知離婚當事人。人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。離婚當事人可以根據自己的意志做出選擇行使賠償請求權，或者選擇放棄行使賠償請求權，人民法院不會在當事人未提出訴求的情況下判決某一方對另一方進行賠償。
八、離婚損害賠償制度仍待完善
離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權益起了積極作用，但還有以下一些地方等待完善。
1、關于賠償的權利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權。事實上，在婚姻關系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。那么現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等行為不是婚姻法第四十六條規定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償的主體？
2、賠償的義務主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但第三人是否可以成為賠償義務主體？配偶以外的第三人不是婚姻的主體，但是在導致婚姻破裂的原因中又占據了重要的位置，能不能成為離婚損害賠償的義務主體？
3、關于請求賠償的途徑和時效
請求賠償的途徑，婚姻法第四十六條沒有明確的規定，“解釋”也未做出解釋。關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規定，這在司法實踐中會給判案的把握帶來難度。
：
1、《十三屆四中全會匯編》
2、《中華人民共和國婚姻法》
3、《中華人民共和國合同法》
4、《法國民法典》
5、地區《民法典》
篇2
不論是政策文件規定，還是行政法規的條款，均涉及到工傷傷殘與工傷死亡賠償，這項賠償必然是因人，即公民的健康權、身體權，即不可避免要涉及對主體的精神損害賠償問題，這里筆者試通過以工傷死亡賠償規定與行政法規這小小一角，來分析討論我國目前的精神損害賠償之弊端。
一、我國政策文件的工亡賠償規定：
1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》中的規定如下：
三、死亡一次性撫恤金發放標準，仍按現行規定執行，即：批準為革命烈士的，為本人生前40個月工資；因公死亡的，為本人生前20個月工資；病故的，為本人生前10個月工資。
取消1986年對病故后一次性撫恤金最高數額不得超過3000元的規定。
四、本通知由人事部負責解釋。
在轉換到社保制度前，大部分的事業單位，一般尚未參加社?！八碾U”（基本養老保險、基本醫療保險、生育險、失業險、工傷險，由于生育險與養老險一并參保，故大多稱“四險”）中的工傷保險，因此基本上一起執行這個的規定，即工亡的賠償為：1、一次撫恤金本人生前20個月工資；2、喪葬費20個月。
二、我國現行社保法規及地方社保文件對工亡賠償的規定：
（一）、《成都市企業職工工傷保險暫行辦法》成府發［1996］45號文1996年3月19日
第十三條職工因工死亡的，按下列規定辦理：
（一）由社會保險機構發給一次性工亡補助金，標準為三十六個月本市上一年職工月平均工資。
（二）由社會保險機構發給喪葬補助費，標準為六個月本市上一年職工月平均工資。
（三）由社會保險機構發給供養直系親屬定期撫恤金，直至失去供養條件時為止。
1998年1月7日以成府發[1998]2號《成都市人民政府關于成都市企業職工工傷保險若干問題的通知》將上述規定發放標準提高為：
1、供養親屬撫恤金：配偶每月按本市上一年職工月平均的40%發給，其他供養親屬每人每月按本市上一年職工月平均工資的30%發給，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上加發10%.供養親屬撫恤金每年7月1日起按本市上一年職工月平均工資增長額的一定比例進行調整。
2、一次性工亡補助金：按本市上一年職工月平均工資的50個月的標準發給。因工致殘全部喪失勞動能力的人員，在享受因工傷殘退休金期間死亡的，一次性工亡補助金按金額標準的50%發給。
（二）《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》（鐵道部1998年1月1日試行）
第二十五條凡屬職工因工死亡，各鐵路局（集團公司）、部屬總公司均應向部工傷保險經辦機構呈報書面工亡保險待遇申請報告及有關證實材料，經部審核批復后，發給親屬《工傷（亡）撫恤證》，并按照以下規定發給喪葬補助金、供養直系親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金按上年度全路企業職工月平均工資6個月的標準發給。
（二）供養直系親屬撫恤金發給死者生前供養的直系親屬，其標準為：配偶每月按上年度全路企業職工月平均工資的30％發給，其他供養直系親屬每人每月按20％發給，孤寡老人和孤兒每月在上述標準的基礎上加發10％。每月撫恤金總額不得超過上年度全路企業職工月平均工資。低于所在地撫恤金金額的，差額部分可以補足。
供養直系親屬的范圍和條件按照現行有關規定執行。供養直系親屬失去供養條件時不再享受該項撫恤金。
（三）一次性工亡補助金，標準為上年度全路企業職工月平均工資的40個月。符合第二十條規定享受傷殘撫恤金期間死亡的，一次性工亡補助金按20個月發給。低于所在地補助金金額的，差額部分可以補足。
（三）《工傷保險條例》中華人民共和國國務院第375號令（2004年1月1日施行）
第三十七條職工因工死亡，其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；
（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10％。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規定；
（三）一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。具體標準由統籌地區的人民政府根據當地經濟、社會發展狀況規定，報省、自治區、直轄市人民政府備案。
傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規定的待遇。
一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。
第三十八條傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費由統籌地區勞動保障行政部門根據職工平均工資和生活費用變化等情況適時調整。調整辦法由省、自治區、直轄市人民政府規定。
（四）、《成都市非城鎮戶籍從業人員綜合社會保險暫行辦法》2003年1月10日
工傷補償或意外傷害補償
用人單位招用的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，經市勞動保障行政部門認定屬于因工負傷或因工死亡的，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司按以下規定執行：
工傷致殘程度經市勞動能力鑒定機構鑒定為一級至十級的，根據其工傷時的年齡和傷殘程度給予2萬元以上、36萬元以下的一次性工傷補償。
因工死亡的，按下列項目和標準給予一次性工傷補償：
1、醫療補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×10個月。
2、喪葬補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×6個月。
3、因工死亡補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×50個月。
4、因工死亡人員有供養直系親屬的，發給供養直系親屬撫恤金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×40個月。
無單位的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，發生意外傷害致殘或死亡，在按規定作出認定和勞動能力鑒定后，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司支付1萬元以上、12萬元以下的一次性意外傷害補償。
三、撫恤金與政策型工亡補助金、死亡賠償金的屬性
根據上述政策文件、地方社保文件以及國家行政法規的相關規定對比來看，兩者之間的區別在于：
1、主體有所區別：因公死亡的主體一般講是國家機關、事業單位工作人員，而政策型工亡一般是企業職工；
2、因公死亡的范圍遠遠大于工亡，對于國家機關、事業單位工作人員的因公死亡實際上包括犧牲、執行公務中遭遇自然災害、車禍與事故、公務中病亡等等諸多情形，而對于企業職工的工傷，必須是“生產工作的時間”和“生產工作區域內”兩個條件須同時具備才能認定工傷（勞社廳函〔2002〕143號勞動和社會保障部關于如何理解《企業職工工傷保險試行辦法》有關內容的答復意見），當然也包括工作崗位上的病亡等情形在內。
3、計算的基準依據不同（相對社保型工亡一次性補助金而言，如果事業單位也參加社保工傷保險，這種區別將不存在）：因公死亡的一次性撫恤金的計算基準為“本人生前月工資”；社保型工亡一次性補助金的計算標準為“本市上一年職工月平均工資”或“統籌地區上年度職工月平均工資（注：《工傷保險條例》）”，行業社保規定一次性工亡補助金的計算標準為“上年度全路企業職工月平均工資（注：《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》）”。由于行業與行業之間、企業與企業之間、職工與職工之間工資多寡差異較大，因此社保采用了同一地區或同一行業采取同一標準的模式，這樣相對公平。但從補償幅度講，社保幅度要大于政策文件規定的幅度。明年1月1日施行的《工傷保險條例》，最高可達60個月，這就遠遠超過了1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的20個月，加上喪葬費，最多可多出26個月，高達65%.
對于因公死亡的“撫恤金”與政策型因工死亡的“一次性補助金”從屬性上講實際上是一回事，即因公（因工）死亡的補償。
從實際發放操作來看，從事人事勞資管理部門、社保機構以及他們的從業管理者，均認為撫恤金與工亡補助金的發放的對象是死者的直系親屬。他們習慣認為，撫恤金與工亡補助金死者的親人都有份，隨之產生了一個問題，即這“份”是多少，是均分還是有所區分？由于缺少政策依據，最后多數人接受“遺產假說”的觀點，即將此看作為“準遺產”，按我國《繼承法》的規定辦理來處置分配“撫恤金或工亡補助金”。
這樣的作法基于兩個主要原因：一是，撫恤是國家福利待遇，是國家給死者家屬的關愛，是精神安慰而不是賠償；二是，減少不必要的紛爭，化減矛盾，最大限度地減少了單位領導與管理者的工作難度。
由于我國法律長期以來基本不支持精神損害或者精神損失賠償，至今也沒有任何法律明確地直接規定民事精神損失賠償（除原侵犯肖像權外）。而行政法規、政策規定根本就更不可能涉及此精神損失賠償。對于“撫恤金或工亡補助金”制定政策者理論上是將此納入了精神賠償范圍，但未明確表述，而在實際操作上卻按“遺產”借《繼承法》而完成。從法律角度上講，由于是政策規定，因此“撫恤金與工亡補助金”本身不具有法律屬性，是在發放操作中人為的賦予了“繼承法屬性”，至此我們無法繼續討論下去。但現實民商問題中，日益出現了大量的“死亡賠償金”、“死亡補償金”的歸屬紛爭，由于沒有法律規定，不少當事人之間發生訴訟，迫使人民法院作出裁決。
到了2001年3月8日最高人民法院終于公布了法釋〔2001〕7號《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。根據我國現行法律規定，作了司法解釋應當說它不具有立法功能或造法權，但它占據具有我國法律組成部分的屬性優勢，目前司法解釋造法情形日益增長。該《解釋》不但公開承認了民事侵權精神損害與賠償，而將“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”人為地歸入了精神損害賠償之列。該《解釋》這種確認固然有它的合理性，但如果簡單將“撫恤金或工亡補助金”也視為精神損害賠償之列是不妥當的。該《解釋》公布施行前，《民法通則》對人身傷害撫慰金賠償制度沒有作出規定，此后，《道路交通事故處理辦法》、《消費者權益保護法》、《國家賠償法》等陸續制定了賠償死亡補償費或死亡賠償金、殘疾賠償金。但是，根據“特別法優于普通法”的原理，這些規定顯然不具有普遍適用的效力，而且上述撫慰金賠償制度只規定了致人死亡和殘疾可以適用，對于一般傷害，無法以此救濟。該《解釋》確立其他情形的精神撫慰金賠償，對上述法律、法規未予提及的身體權也予以精神損害賠償保護事具有重要的理論和實踐意義。由于“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”兩者是因民事侵權行為而致，因此該《解釋》使用了“賠償金”，雖然，前面所涉及的“撫恤金或政策型工亡補助金”沒有加害人和加害行為，而兩者與“撫恤金或政策型工亡補助金”實質屬性是一樣的，根據該《解釋》精神，“撫恤金或政策型工亡補助金”也屬于精神損害撫慰金的觀點為大多人事勞資管理者所接受。
四、存在的弊端及解決思路：
既然我們認為“撫恤金或工亡補助金”的法律屬性屬于精神損害撫慰金。在“撫恤金或工亡補助金”發放時可能出現：
1、“撫恤金與政策型工亡補助金”的發放對象：
既然是精神損害撫慰金，那么直系親屬都要享有，死者的配偶、父母及子女是，而死者的兄弟姐妹、岳父母、老人公婆等也是直系親屬，是均分還是有所區別，這些都會形成家庭親屬之間的紛爭，甚至嚴重爭斗損害事件，其弊端十分明顯。
“撫恤金”的對象應當是死者的配偶、子女與父母?！皳嵝艚鸹蚺c政策型工亡補助金”不屬于遺產范圍，不能依據《繼承法》的法定順序確定對象，否則將導致第二順序對象適用繼承；其發放不能按照我國《繼承法》的規定執行。
此外，精神損害不可能像財產損害那樣以價值予以損失大小認定，人的精神利益不可能在質或量上等于任何質或量的物及金錢。精神損害賠償不但具有補償性，而且還具有撫慰性，甚至于撫慰性重于補償性，因此，“撫恤金與政策型工亡補助金”沒有必要采用均等發放尺度。對于一次性“撫恤金與政策型工亡補助金”，假設某一死者的父母健在并享受國家離休待遇，而其配偶下崗、子女未成年，此情形下政策文件應做出相應的具體規定，使“撫恤金與政策型工亡補助金”有所傾斜、切實充分體現國家撫慰、關愛。
2、“社會保險型工亡補助金”的賠付對象：
對于1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的一次性撫恤金，系事業單位工作人員的福利待遇范疇。而社保文件及《工傷保險條例》規定的待遇，是因參保單位向社會保障機構交納了工傷保險費而獲得的賠付。參保實質上具有國家行政法規確認的一種商業性的投資屬性，因此它并不是福利性的，也不具有國家撫慰的屬性，而我國現在尚未對工傷險作強制性參保規定，參加了工傷保險才能獲得由社會保障機構給予的賠付，未參加自然不能得到賠付。因此，社會保險型的工亡補助金不具有精神損害賠償屬性。如果說，其社會保險型的工亡補助金由全體直系親屬獲得，這相當于參保單位為全體直系親屬買了保險，一旦巨額賠付發生，將會發生不必要的紛爭，其弊端十分明顯。
篇3
夫妻離婚后的財產分割有廣義和狹義之分。狹義的財產分割指對夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，廣義的財產分割不僅僅指夫妻雙方共同所有的有形財產和無形財產的分割，也包括對夫妻各自所有的財產的分割和夫妻債務的分擔。離婚時的財產分割制度應當包括廣義的夫妻財產的分割制度，即有形財產和無形財產的分割、債務的清償的規定，同時還包括子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償的規定，即婚姻法所有關于夫妻雙方之間財產分配和影響財產分配事項的規定。這些有關財產分配的規定相互結合，形成一個系統化的夫妻離婚后的財產分割制度。
關于財產的分割，包括有形財產和無形財產。有形財產的含義基本上沒有爭議，關鍵是無形財產。我國婚姻法第十七條規定了知識產權的收益，當然也應包括對知識產權的分割，其他的無形財產還有股權,債券,票據,保險等，這些也沒有爭議。還有人認為謀生技能也算是財產[1]，應當作為夫妻共同財產進行分割，就未免有些牽強。謀生技能作為一種勞動能力，它依附于人身，并且很難用金錢衡量，用馬克思勞動力價值的觀點，勞動力是沒有價值的[2]，它只會在勞動中創造價值。所以，把謀生技能也作為財產進行分割，是對財產范圍的不恰當的擴大。
很多人認為夫妻離婚時分割的僅僅是夫妻共同所有的財產[3]，我認為不然。誠然，“離婚時，應分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產”[4]，但是這并不意味著僅僅分割共同財產，因為即使約定夫妻婚后財產各自所有，仍然有家務補償，分擔子女撫養費等問題，也就是說，個人財產在離婚的時候并不必然全屬于個人，還有可能分出來給子女或者原來的配偶，不應否認，這也算是對個人財產的分割。所以，結論是，夫妻離婚時分割的不僅僅是夫妻的共同財產，還包括一部分夫妻各自所有的財產。
此外，債務的清償、子女撫養費的分擔、家務補償、經濟幫助和損害賠償也是財產分割制度的內容，因為這些都涉及到各方最終所分得的財產的數量。我國婚姻法第41條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第23條，第25條對夫妻債務的清償進行了規定，確屬個人債務的，由個人清償，共同債務共同連帶清償[5]?；橐龇ǖ?7條、第40條、第42條、第46條對離婚后子女撫養費的負擔、家務補償、經濟幫助、損害賠償分別作了規定。限于篇幅，在此不一一分述。
總之，法律和司法解釋的有關處理夫妻財產的具體規定，與人民法院處理夫妻財產的原則——男女平等原則、保護婦女兒童的合法權益原則、照顧無過錯方原則、尊重當事人意愿原則、保證生產和生活的正常進行原則——一起，構成了我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度。
2、我國夫妻離婚后的財產分割制度存在的問題
對我國婚姻法的夫妻離婚后的財產分割制度的內容有了了解后，下面簡單探討一下其中存在的問題。
第一個是照顧無過錯方原則的存廢問題。照顧無過錯方原則，簡稱照顧原則，很多人贊成保留[5]，也有學者主張廢除，認為照顧原則沒有存在必要[6]。我同意后一種觀點，照顧原則應該廢除。但與孫若軍認為“過錯不易確定，照顧原則難以落實”，因而主張廢棄該原則不同，本人覺得婚姻法已經規定了離婚損害賠償制度，有過錯方要承擔損害賠償，再保留照顧無過錯方原則沒有必要。紀要是有過錯一方承擔損害賠償，又要在此基礎上對另一方進行照顧，也有違公平原則，因為過錯者已經承擔了賠償責任，不應再承受更多的不利。
第二個問題是家務補償制度存在的問題。這一問題在張素華女士“謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析”一文中有明確論述，即婚姻法第40條家務補償的限定條件是“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有”，在此情形下才能要求家務補償，“如果雙方約定僅針對婚前財產,或者約定婚后財產為共同所有的,則不適用該條的規定”[7]。張素華認為這樣的限定是不合理的，“該條件的限制使得夫妻一方很難行使家務補償權”[8]。本人同意這種觀點。
結論
通過以上論述可以看出，我國婚姻法關于夫妻離婚后的財產分割的規定是比較完善的，并且可以構成一個系統的離婚財產分割制度。但是，這一制度中也存在著問題，存在著爭論。
摘要：離婚時的一個關鍵問題是財產分割問題。本文試圖論述我國婚姻法規定的夫妻離婚后的財產分割制度，并指出其中存在的一些問題。
關鍵詞：婚姻法離婚財產分割
參考文獻：
[1]張素華，謀生技能作為夫妻共同財產的法理分析，中州大學學報，2007年1月。
[2]馬克思，《資本論》第五章：勞動過程和價值增殖過程。
[3]劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善，華東政法學院碩士論文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蔣婉清，離婚精神損害賠償制度之研究，中國政法大學碩士學位論文，p9，2005；劉洪，從現行的離婚財產分割來看我國夫妻財產制度的完善,華東政法學院碩士論文，p38,2001；王曉云,析離婚夫妻共同無形財產之股權分割,中國政法大學碩士學位論文，p28,2006。
篇4
行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
1.違反刑事訴訟法的規定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規定的條件和程序對公民采取拘留措施，但是拘留時間超過刑事訴訟法規定的時限，其后決定撤銷案件？、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；2.對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；3.依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；4.刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；5.違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。
（二）第十八條
行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：
1.違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；2.依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。
（三）第十九條
屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：
1.因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據？被羈押或者被判處刑罰的；2.依照刑法第十七條、第十八條規定不負刑事責任的人被羈押的；3.依照刑事訴訟法第十五條、第一百四十二條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的；4.行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監獄管理機關的工作人員與行使職權無關的個人行為；5.因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的；6.法律規定的其他情形。
二、我國國家賠償制度存在的問題
（一）國家侵權損害賠償范圍過窄
1.法律規定的國家賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害都排除在外。
2.在財產損害中，依照《國家賠償法》的規定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。 “對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規定，也無相關司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統一、同類案件裁判結果不一致。
3.法律規定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機關在處理賠償案件中，通常認為只有法律列舉的國家才承擔責任，沒有列舉的則不承擔責任。如：公有公共設施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對抽象國家行為損害賠償的規定
《國家賠償法》沒有規定對抽象國家行為造成的損害給予賠償?！秶以V訟法》也未將其列入受案范圍，因此在司法實踐中很難對其進行賠償。但在實際生活中，抽象國家行為侵犯相對人權益的現象時有發生。如果把抽象國家行為排除在外，就可能出現國家機關規避法律，采用抽象國家行為實施違法行為侵犯相對人合法權益。
（三）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》對精神損害規定了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種救濟方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
最高人民法院公布的最新《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據。但國家立法卻沒有相應內容，公民在面對國家機關侵權時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
如：被媒體關注廣州“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠遠大于物質上的損害，而最終判決物質損害賠償金74.66元。
《國家賠償法》規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關規定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把國家賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國國家賠償制度的建設與思考
如何進一步完善《國家賠償法》，筆者認為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）把侵犯人身權、財產權擴大為侵犯公民合法權益，增加對人身自由權、生命健康權以外的權利受損的賠償《國家賠償法》第26條規定了侵犯公民人身自由的賠償標準，第27條規定了侵犯公民生命健康權的賠償標準，沒有規定人身自由權、生命健康權以外的其他權利的損害賠償問題。筆者認為，人身自由權、生命健康權以外的肖像權、隱私權、名譽權等應納入國家賠償的范圍之內。民法中規定了人格權中除人身自由權、生命健康權以外的婚姻自主權、肖像權、隱私權、名譽權等的民事賠償，相應地，在國家主體侵犯相對人合法權益時，受害人同樣有權取得國家賠償，應當對受害人給予充分的權利救濟。
（二）將財產損害中的間接損失納入國家損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法國家行為與損害后果之間有必然聯系，直接損失具有現實性、確定性，國家應予賠償。在某些侵權損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經濟組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。論文格式德國的賠償范圍包括：積極財產損失、消極財產損失、非財產損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認為應當賠償不可避免的間接損失。
（三）將抽象國家行為的損害納入國家賠償范圍抽象國家行為是指國家機關制定和頒布具有普遍性行為規范的行為?！秶以V訟法》和《國家賠償法》將抽象國家行為侵害相對人合法權益的情形排除在國家賠償范圍之外。實際上，抽象國家行為侵犯相對人合法權益的現象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導致人們受到的損害。筆者認為，對抽象國家行為造成的損害能否給予賠償，應從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象國家行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象國家行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（四）設立精神損害賠償制度
精神損害是指不法侵害他人的名譽、姓名、肖像、榮譽、身體、健康、生命等人身權利，給權利人的人格、精神、尊嚴等造成的非財產上的損害?！秶屹r償法》對精神損害賠償予以否認，致使現行法律有失對法律主體的人文關懷，有悖于社會正義的發展要求。因此有必要建立國家精神損害賠償制度，在一定程度上撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。國家對于精神損害予以賠償，已經成為許多國家賠償制度的通例。如德國的《國家賠償法》專門對非財產的損害賠償給予規定，但傾向于減輕對于精神等人身損害的賠償責任。在我國民事領域中，精神損害賠償制度已被正式確立起來，在國家賠償制度中，也應確立對受害人精神損害的賠償制度，使法律規定具有一致性，從而維護法律內容的統一與完整。同時應從以下兩方面對這一制度加以完善：一方面，合理確定精神損害的賠償標準。國家精神損害賠償額的確定標準，應當與民事精神損害賠償額的確定標準相一致，即應當結合侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的損害后果、侵害的手段、場合、行為方式等具體情節、受害人所在地的平均生活水平等因素綜合確定。在民事賠償領域，請求精神損害賠償的范圍已從民法通則規定的公民肖像權、名譽權和榮譽權，擴展到生命健康權、人格尊嚴權和隱私權等方面，而且提出的索賠數額越來越高，從幾千元到數百萬元不等。民事賠償領域的這種做法，對于國家賠償制度的進一步完善具有重要的借鑒意義。另一方面，筆者認為，與民事精神損害賠償有所不同的是，國家精神損害賠償可以適當增設一些懲罰性的賠償規定，因為國家機關及其工作人員侵權，其危害性更大，社會影響更惡劣。精神損害賠償在性質上是輔的，而非主導性，目的在于撫慰受害人的精神與心靈，最大限度地減少受害人的痛苦。精神損害賠償應堅持撫慰為主、補償為輔的原則，同時可以采取消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等方式。法官應根據案情來自由裁量，在一個最高額之下，綜合考慮案件的相關因素，最后確定一個適當的賠償數額。避免受害人以精神損害為由，以營利為目的漫天要價。
（五）將公有公共設施的致害行為納入國家賠償范圍公有公共設施指國家設置并由政府進行管理的供公共目的使用的有體物，包括公共橋梁、道路、公園、水道、隧道等設施。政府的社會職能逐漸擴大，公共設施與日俱增，因公共設施設置或管理瑕疵而遭受損害的事件越來越多。將公有設施致害納入國家賠償范圍，可在功能上引導社會公用事業的發展，體現公共負擔平等的原則和“有權利必有救濟，有損害即應賠償”的法治精神，同時也有利于促使國家國家機關增強責任心。
（六）提高國家賠償標準，保證國家賠償費用
1.提高賠償的整體費用
國家賠償標準各國有所不同，主要有：第一懲戒性原則，指不僅要賠償受害方蒙受的所有損失，還要為自己的侵權行為支付懲罰性的費用。第二補償性原則，指國家侵權方要賠償受害方的實際損失，使受害方的權益恢復到侵害前的狀態。第三撫慰性原則，即國家侵權方僅對受害方作象征性的撫慰。我國國家賠償采用的是撫慰性原則，體現了國家賠償制度初創和過渡期的特征。筆者認為，隨著社會經濟的發展，人民生活水平的提高，可以根據補償性原則，對特定損害增加賠償金；同時依據受害人的實際收入情況來確定賠償金額2.落實國家賠償費用。一方面通過建立國家賠償基金來保障受害人的權益；另一方面鼓勵賠償機關，特別是高風險賠償機關投保。若發生侵權損害案件，受害人可以直接找保險公司索賠。美國就采用了這種方式。
結語
篇5
關鍵詞： 懲罰性賠償；功能；比例關系；限額
中圖分類號： D923 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2017）03-0049-04
雖然懲罰性賠償制度一直以來都受到學者的爭議，但是許多國家都將其納入了民法體系中，我國最早在1994年的《消費者權益保護法》中體現了這一制度，而后也不斷在其他民法單行條例中得以體現，因此我國是贊同這一制度的存在的。然而，懲罰性賠償制度在現實生活中適應的過程中會因其獨特的原則和功能而衍生出很多新的問題，而這其中，賠償數額的問題是實踐中之關鍵之所在，賠償數額的確定無論是對受害方還是加害方都有著重大的意義。為了不斷完善懲罰性賠償制度，如何在賠償數額問題上達成懲罰性賠償制度存在的初衷以及實現其功能是首要任務?；诖耍疚膹默F行的法律出發，以經典的案例以及現實情況來解析賠償數額中具體數額確認方法。
一、懲罰性賠償制度存續的合理性之辯
懲罰性賠償是由“賠償”和“懲罰”構成的，其具有補償受害人遭受的損失，制裁和遏制不法行為的多重功能[1]。因此，其賠償的范圍超過甚至遠遠超過受害人所受的實際損失，其與一慣的民事賠償制度具備的彌補損失的功能相差甚遠，這是懲罰性賠償飽受爭議的重要原因。
（一）懲罰性賠償制度的不合理性
眾所周知，民法調整的主體是具有平等性的，一旦遇上糾紛，產生損害賠償問題時其賠償的原則為“填補原則”，而非為了懲罰加害人。學者曾世雄認為損害賠償的最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發生者然[2]。懲罰性賠償，顧名思義，該原則除了賠償受害人的實際損失之外，還需要額外的賠償，其賠償的范圍超過甚至遠遠超過被害人所受之損害，而巨額的賠償金不具有合理性[3]。民法不同于公法，其賠償金額最終流向的受害方，即公民個人。因此該賠償方式可能會滋長貪財圖利的惡習，會助推不當得利的歪風。從加害方方面看，過分的賠償雖然會起到震懾以及懲罰的功能，但是如果懲罰性賠償數額不能達到讓違法者得不償失的程度，違法者仍然會選擇鋌而走險[4]，懲罰性也就無從談起。另外懲罰性賠償主體大多是企業，使得企業承受著巨大的經濟壓力，面對過高的賠償金額，不愿意冒險投入資金和人力研究創新開發，不利于經濟的發展。同時也有學者認為，懲罰性賠償制度是公法上概念，在民法中使用懲罰性賠償制度，使得民法和刑法的界限變得模糊，使被告缺乏相關的救濟[5]；另外，懲罰性賠償在民法上的適用，會導致一個行為受到包含民事懲罰、行政懲罰以及刑事懲罰在內的三重懲罰，有違法理[3]。這也是諸多學者反對懲罰性賠償出現在民法體系的原因。
（二）懲罰性賠償制度的合理性
民事法律關系主體之間關系是平等的，但是在實際侵權或者違約案例中，如果其中一方行為卑劣，且雙方貧富差距過大，如果僅僅以實際損失為賠償的標準，反而會助漲加害人的囂張氣焰。在這種情況下，一般的損害賠償制度，并不能體現公平正義，更是不能彌補受害人的損失。反而會給加害人一種“即使我侵害了你，我也只用付出小小的代價”的錯誤暗示，不利于實質公平的達成。此外，懲罰性賠償也能夠促進經濟的穩定發展，提高企業的違法成本，讓企業將安全生產納入經營理念之中，有利于創造出安全的商品增強競爭力。企業社會責任意識的增強，會推動社會經濟發展的良性循環。另外，因為侵權法和刑法的分隔，使得某些行為雖然構不成犯罪情節，但是其惡劣程度以及社會危險性使得其處于“中間地帶”，如果沒有懲罰性賠償這一制度，難以達到維護司法公正的目標。為了減少過度的刑罰的使用，可以通過懲罰性賠償這種民事責任形式的適用以達到懲戒、遏制的作用[6]。從這些意義上來說，懲罰性賠償具有以往制度所不具有的優越性和合理性。
二、懲罰性賠償的功能
懲罰性賠償具有賠償功能嗎？這也是學者們爭議的焦點之一。許多學者認為，懲罰性賠償應當具有賠償的功能。首先，懲罰性賠償的產生的前提是構成民事賠償責任，如果一般的損害賠償都達不到，便無從談起懲罰性賠償。而且懲罰性賠償制度一開始適用便是為了給予受害人充分的完全的賠償，懲罰性制度最早是英美法系普通法中的一種法律救濟措施[7]，主要是適用于受害人遭受了精神痛苦和情感傷害的情形，而精神痛苦和情感傷害屬于無形的損害，難以用準確的賠償數額計算出來。在訴訟過程中涉及的訴訟費用等也無法在一般賠償中體現，采取懲罰性賠償的方式就可以很好地解決這一問題，有利于受害人獲取完全的充分的賠償。王利明教授曾指出，民事賠償案件中，存在責任競合的情形，但是受害人只能選擇其中一種訴求主張損失，但是這樣往往會導致不能充分賠償受害方的損失，在這種情形下可以適用懲罰性賠償，達到完全賠償的效果。此時我們會發現，懲罰性賠償制度恰好可以解決這些問題。
懲罰性賠償與一般賠償的區別就在于其懲罰功能，懲罰性賠償大多適用于侵權案件中，加害人通常動機惡劣，一般的補償原則難以起到制裁的作用。加害人施加更高的經濟負擔，一方面可以達到制裁的效果，一方面也可以讓別人從中汲取教訓，達到遏制的功能。這也是懲罰性賠償制度在功能上的獨特之所在。
懲罰性賠償制度因為其獨特的特點引發了頗多爭論，無論是在是否應該存在問題上還是功能性方面都眾說紛紜。筆者認為，懲罰性賠償制度雖然表面上突破了民法上的“填補原則”，讓民刑、民行之間的界線變得模糊，加重了企業的責任。但是我們不能忽略的是，懲罰性賠償是為了給予受害者最大程度的補償，如果沒有這項制度，那么受損害者為了維護自己的合法權利而付出的時間、精力，精神上受到的創傷，如何才能得到“填補”？民法雖然沒有公法的屬性，但是單一的損害賠償原則難以適應復雜而又多變的法律事實，如果加害人對于法律下賠償的結果無動于衷，用極小的代價便可以在法律范圍內為所欲為，那么這樣的賠償方式是否符合法治的精神呢？只有真正適用懲罰性賠償，才能讓公民更大程度上感受到實體正義的存在，更好的體現法律的公平和正義。
懲罰性賠償制度最鮮明的特點就是賠償的數額超過甚至遠遠超過實際損失，以達到懲罰的效果。所以在法律規定和適用的過程中，賠償的數額的確定變得尤為重要和謹慎。法律的應然狀態和實然狀態往往有所不同，懲罰性賠償的賠償范圍很大，如何才能在制度上加以規制，防止其成為“脫韁的野馬”，如何在立法和適用的過程中在賠償數額上做到合法合理的考慮值得我們深思和探究。
三、懲罰性賠償制度中賠償數額的問題
（一）懲罰性賠償制度在我國法律中的規定
我國《民法通則》中沒有直接對懲罰性賠償制度加以規定，但是在民法單行法律中有所涉及，最開始懲罰性賠償體現在1994年《消費者權益保護法》第49條（以下稱為“舊消法”），隨后逐漸在《食品安全法》、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權責任法》中體現。2014年3月15日實施的新修訂的《消費者權益保護法》對舊消法49條進行了修改并新增條款加以規定，同時也整合了這幾部法律之間存在的體系失衡，規范競合的情況。仔細研讀其中關于懲罰性賠償的規定，會發現各部法律在規定懲罰性賠償數額的時候均會用到“三倍”、“十倍”“兩倍”的倍數規定，此之謂二者之間的比例關系。
（二）懲罰性賠償數額與實際損害數額的比例關系
在確定懲罰性賠償數額的時候，有兩種不同的主張，有的學者認為，賠償的數額如果過高，給予受害人過度的賠償，會助長不當得利之歪風，引發不正當的交易。反之，如果賠償數額過低，懲罰和遏制效果就無法體現，因此提出懲罰性賠償數額應該與實際的損害之間具有一定的比例關系。另外還有學者認為懲罰性賠償制度主要的功能在于懲罰和遏制，所以不用與實際的損失具有比例關系。觀之國外，美國通常采用第二種方法解決數額問題。舉一個非常經典的案例，1972年13歲的格林蕭在乘坐“福特”汽車時遭遇車禍，面部燒傷90%，失去了鼻子耳朵和大部分左手，這是一個嚴重的產品質量案件，福特公司在生產設計產品的時候沒有充分考慮安全性能問題，為了節約成本，生產了有缺陷的產品，最后陪審團作出賠償1.25億美元的決議。雖然后來法官最終作出了350萬美元的懲罰性賠償的判決，但是于1972年而言，這已經是一個天文數字了。又如在美國墨西哥州，一位老太太在一家麥當勞餐廳被咖啡燙傷，老太太以產品責任為由提起侵權訴訟，最后法院以麥當勞這樣的大公司應當善待每一個顧客為由判定麥當勞承擔270萬美元的懲罰性賠償。美國判例基本都是采用大法官自由裁量的方式，綜合原告的主觀惡性和支付能力，加大處罰力度，遏制侵權行為繼續發生，這也被稱之為“深口袋”理論[1]。
反觀國內立法，懲罰性賠償的數額與實際損害之間的聯系得到了肯定，在立法時采取了一定的比例限制，給予了相對確立的數字。例如新修訂的《消費者權益保護法》就規定“……受害者有權要求所受損失兩倍以下的懲罰性賠償?！钡窃凇肚謾嘭熑畏ā分袇s用了“相應賠償”這一模糊概念，所以該項規定也受到廣大學者的批評[10]。這是在目前客觀情況下做出的最好選擇，能夠保證懲罰性賠償各項功能的實現。懲罰性賠償是在實際損害發生的基礎上產生的，當然應該與實際損害之間存在某種比例聯系，當然這種比例應該限定在合理的范圍之內，如兩倍到三倍之間。但是肯定了比例關系之后，另一個問題也隨之出現。雖然比例性規定可以更加合理的規范法官的行為，起到賠償的功能，但是如果實際損失是10元，就算10倍賠償也只有100元，面對程序復雜的訴訟，這樣的賠償只是杯水車薪，受害方往往只會自咽苦水，有損害就應當得到合理賠償，沒有下限，僵硬適用法律，會嚴重損害法律公信力。另外一種現象是當實際損害數額已經巨大時，哪怕只是雙倍的賠償也會造成不公平的后果。所以限定賠償數額的上下限問題就隨之而生。
（三）懲罰性賠償數額的上下限規定
學界對于能否_定賠償數額上限及下限問題，意見不一。反對者認為會極大阻礙其功能的實現；但也不乏贊同者。如張新寶教授認為如果限制懲罰性賠償數額上限，不僅僅能夠體現懲罰性賠償的威懾功能，亦能夠給予法官明確的指引，因此，限定賠償的上限可以有效防止法官自由裁量權過大，賠償數額畸高現象的出現[11]。但如何確定上限額度，又是一個值得深思的問題。
2014年實施的新修訂的《消費者權益保護法》規定“增加賠償的數額不足500元的，為500元”，這就是對懲罰性賠償數額下限的規定。這一規定有其積極的一面，可以激發消費者的索賠積極性[12]，不忽視任何一個違法行為。但是僵硬地規定一個具體的數字，在今天經濟飛速發展的中國，不合理之處會慢慢凸顯，加之各個地區經濟發展的不均衡，會嚴重影響到法律的可行性。在美國，各州可以根據自己的實際情況確定最低賠償數額[13]，所以筆者認為，我們可以參照美國的做法，通過規定相應的比例，使得能夠順應經濟的發展、平衡各地區的經濟差異，如可以規定懲罰性賠償的數額不低于統籌地區的月平均工資的百分之10%。
上限對于懲罰性賠償來說，是為了保證在懲罰企業的同時，又不至于“過分”，因為不能排除部分違法者的違法行為是無意為之，不能“一棍子打死”。隨著互聯網的不斷發展，法律文書上網已成常態，對于違法者應當建立相應的違法備案制度，在審判時，很容易查詢到被告是否是多次違法，將其違法次數作為最終判決的重要考量因素，區分初犯和“常犯”，給與法官以自由裁量。采取不同的數額，做到行為與懲罰相適應。
在中國，涉及巨大賠償數額的案件大部分是產品責任中的嚴重侵權行為，最終的賠償主體是各大企業。但是各大企業在賠償的能力上各不相同，難以確定一個準確的數字。筆者認為，稅費能夠比較準確地體現出不同企業經濟能力上的差距，所以在確定最高賠償數額問題上，可以以企業繳納的稅費為參考，通過科學計算，確定合理比例，讓懲罰性賠償更好地發揮應有之效。同時，法官擁有一定的自由裁量權，能夠更加靈活地適用現行的法條，打擊一些鉆法律空子的行為，避免類似職業打假人群體的出現。
當然，這只是在當前法官職業素質良莠不齊的情況下的過渡措施。隨著法官的職業素養的不斷提高，法治社會的不斷推進，最高數額不應該存在，法官完全可以綜合加害人的主觀惡意、加害人的償還能力、受害人所遭受的實際損失等各方面作出合理判決。
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論文摘要 農村女性是一個特殊的社會弱勢群體，離婚救濟制度對農村女性具有重要意義，在農村離婚審判實踐中發揮了重要作用，在一定程度上也保障了農村離婚女性的合法權益。但通過實踐的檢驗，該制度還存在諸多的不足，如何完善現有的離婚救濟制度，建立更加合理的離婚救濟制度體系，使婚姻法的公平與正義精神在保護離婚弱勢群體中得到充分彰顯，這是新時期司法理論和實踐中的必然要求。
論文關鍵詞 離婚救濟 農村女性 離婚經濟補償 離婚經濟幫助 離婚損害賠償
離婚是現代社會普遍存在的一種現象，離婚自由越來越被人們所理解和接受。我們的法律在保障離婚自由的同時應當盡可能地減少離婚本身對各方當事人以及社會帶來的種種不利影響，而離婚救濟制度的設計則可以幫助在離婚中更好地實現法律公平正義的價值。農村女性作為一個特殊的群體，受教育程度低，缺乏技能，生存能力較差，在整個社會中處于弱勢。經濟的迅速發展和城鎮化進程的加快，使得農村的離婚率也一路攀升，農村離婚女性該如何利用離婚救濟制度來維護自己的合法權益，保障自己的生活，這其中又存在什么樣的障礙，這些問題應引起關注。
一、離婚救濟制度概述
離婚救濟制度是法律為離婚過程中權利受到損害的一方提供的權利救濟方式，也是為離婚時處于弱勢一方提供的法律救助手段。根據我國現行婚姻法的規定，離婚救濟制度具體包括三種情形：離婚經濟補償、離婚經濟幫助和離婚損害賠償。
離婚經濟補償通常也被稱為家務勞動補償或家務貢獻補償，要求夫妻書面約定婚姻關系存續期間的財產歸各自所有，同時夫妻一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出了較多義務。這種經濟補償請求權是對夫妻中較多地從事家務勞動一方的勞動價值的認可，是權利義務相一致的體現。離婚經濟幫助在許多國家的法律中都有明確的規定，經常稱作“撫養金”。離婚時的經濟幫助要求一方在離婚時生活確實有困難，而且提供幫助的一方應該具備負擔能力。這種經濟幫助不是婚姻關系存續期間扶養義務的延續，而是解除婚姻關系時具有人道主義的一種善后措施。因夫妻一方特定的違法行為導致離婚的，無過錯方有權請求對方給予損害賠償，這種離婚損害賠償制度是公平公正原則、保護弱者原則等在離婚問題上的必然要求。
二、離婚救濟制度對農村離婚女性的意義
（一）保障農村離婚女性合法權益
女性雖是半邊天，但廣大農村女性的現狀表明了她們作為社會弱勢群體的不爭事實。經濟的發展使得大量的農村青壯年勞動力向城市轉移，農村中的留守婦女數量越來越多。生活的重壓加上長期的分居使得夫妻之間的溝通交流減少，出現婚姻危機的比例明顯增加，而這一過程中，女性往往是權益被侵害一方。離婚救濟制度的設立，能為離婚中相對弱勢一方的農村女性提供有效的法律救濟，有利于保障她們的合法權益。
（二）改善農村離婚女性生活狀況
在我國傳統的婚姻模式中，以女方到男方家庭落戶、生活為常態，婚姻關系中女方更多的依靠男方，這在農村地區尤為普遍。一旦婚姻關系破裂，農村女性便失去了生活的依靠，絕大多數農村女性會選擇離開夫家回娘家，而在娘家她們處境尷尬，生活困難。從制度設計上來講，良好的離婚救濟制度能夠扶弱濟貧，能夠改善農村離婚女性的生活狀況，保障她們的基本人權。與各方面相對獨立的城市女性相比較而言，離婚救濟制度對于廣大的農村女性具有更現實的意義。
（三）有利于維護社會穩定、和諧
農村的離婚案件中，有很大比例是因為男方的過錯行為所導致，離婚救濟制度在一定程度上增加了離婚成本，警示人們慎重對待婚姻，可以預防和減少草率離婚。完善的離婚救濟制度不僅可以懲罰做出不道德的婚姻行為的一方，還能讓農村離婚女性的生活得到保障，這在一定程度上能使農村離婚女性心理得到平衡，減少對他人、對社會的仇恨，以良好的心態投入新生活，有利于子女的成長，也有利于社會的和諧穩定。
三、離婚救濟制度在農村離婚案件中的適用
但在實踐中，離婚救濟制度所發揮的作用是有限的。
（一）離婚經濟補償制度的適用
在審判實踐中，離婚經濟補償制度的適用基本上為空白，其價值沒有得到應有的體現。這一方面是因為離婚經濟補償制度的適用需要具備一定的條件，尤其是要求夫妻之間實行分別財產制，即要求夫妻書面約定婚姻關系存續期間的財產歸各自所有，而在現實生活中這一比例不足5%，農村地區更是少見，所以離婚案件中很少會有人用到離婚經濟補償的救濟制度。另一方面，傳統的性別分工模式將女性牢牢地定位在家務勞動的角色中，不論是男性還是女性，都習慣性的認為女性應該承擔更多的家務勞動，當好賢內助，在受傳統思想影響深刻的農村地區這種思想更為普遍。這就使得家務勞動的價值得不到應有的社會承認，人們也就不習慣于利用經濟補償制度來維護自己的權益了。
（二）離婚經濟幫助制度的適用
最高人民法院司法解釋將離婚時“一方生活困難”界定為依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平，包括一方離婚后沒有住處的，這是請求經濟幫助的前提條件。在農村，一旦婚姻關系破裂，離婚女性大多生活無著，需要進行救濟。所以農村的離婚案件中，雖然整體的經濟幫助制度適用的比例不高，但請求經濟幫助的絕大多數是女性。我國《婚姻法》規定，經濟幫助的具體辦法可由雙方協議，經濟幫助的方式不限于金錢，可以是生活用品，也可以是房屋的居住權或所有權。但因農村的生活現狀，審判實踐中，女方要求經濟幫助的形式單一，基本上限于給付金錢，還因受到對方負擔能力的限制，女方提出的經濟幫助的請求往往無法得到實現。
還有一種情形在離婚案件的司法實踐中比較普遍，即審判人員為方便處理，在夫妻共同財產分割時，考慮實際情況，適當向女方傾斜，而不單獨適用或不支持離婚經濟幫助，這種做法在一定程度上弱化了該制度的適用價值，應引起關注。
（三）離婚損害賠償制度的適用
在農村的離婚案件中，相比較前兩種救濟制度離婚損害賠償制度的適用比例相對較高。離婚可以通過協議和訴訟兩種途徑進行，協商不成而走上法庭的離婚案件中，有很大一部分是因為一方的過錯造成的，而在實際生活中，法律所規定的家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、與他人同居、重婚等可以請求損害賠償的違法行為較為普遍，通常由作為無過錯方的女性提出損害賠償的請求。
離婚損害賠償制度同時存在適用難的問題，制約了該制度作用的發揮。首先在于過錯事實舉證認定難。無論是家庭暴力、婚外情還是虐待、遺棄家庭成員，這些行為都具有較強的隱蔽性，本身難以取證，加上無過錯方的證據意識缺乏，取證手段有限，往往無法拿出充分的證據讓法官對過錯事實予以認定，也就無法獲得相應的損害賠償，這是導致提出請求的案件數量多，而極少獲得支持的最主要的原因。其次，少數獲得支持的離婚案件，損害賠償的數額較低，起不到懲罰過錯方和撫慰無過錯方的作用。尤其是精神損害賠償的數額不確定，法官自由裁量權較大，不同的法官對同類案件的處理結果相差懸殊，不利于當事人權益的保護。再次，現行法律僅列舉了4項可請求離婚損害賠償的情形，沒有兜底條款，范圍太窄，使得現實生活中類似一方婚前故意隱瞞生理缺陷或嚴重疾病，導致婚后無法生育或正常生活的情形無法得到損害賠償。
四、農村女性離婚救濟的完善
考慮到農村女性的生存狀況，要對農村離婚女性進行救濟，一方面需要細化、完善現有的離婚救濟制度，更好地發揮其作用，另一方面還需要提高農村女性的法律意識和綜合素養，充分發揮各類基層組織的積極作用。
（一）關于離婚經濟補償制度
從現實來看，離婚經濟補償要求夫妻之間實行分別財產制是該制度在審判實踐中空缺的重要原因，因此，離婚經濟補償的給付應不考慮夫妻財產類型，只要一方為婚姻家庭的付出超出法定義務，就應得到經濟補償。如果是分別財產制，可以由一方對另一方單獨進行經濟補償；如果是共同財產制，可以將其作為分割夫妻共同財產時一方應多分得財產的法定理由。
關于該制度，現有法律只是規定了比較籠統的適用條件，但補償方式、家務勞動價值的計算、補償標準等卻沒有進一步的說明，導致法律規范的可操作性不強。家務勞動的價值究竟該如何計算，學者們意見不一，可謂仁者見仁智者見智。有人提出，家務勞動的價值應按照家政服務的市場價格來計算，但王歌雅教授認為：家務勞動的價值不能按家政服務員的報酬計算，而應融合情感與精神投入的價值②。因此，采取一定標準確定家務勞動的價值，明確補償標準和方式，是實踐中該制度得以廣泛適用的前提。
（二）關于離婚經濟幫助制度
首先，現行法律對“生活困難”的界定應由絕對困難論轉為相對困難論，將離婚導致的一方當事人生活水平降低的情形也包括在內，擴大經濟幫助的適用范圍，更好地補償和救濟離婚當事人。其次，應將經濟幫助制度進行細化。如生活困難具體應包括哪些情形，幫助的方式有哪些，如果給付金錢數額如何確定，一方對另一方的經濟幫助多長時間為適宜，等等。這些問題的確定可以讓該制度更加明晰，增加其在實踐中的可操作性和適用性。
（三）關于離婚損害賠償制度
第一，鑒于離婚原因的多樣性，《婚姻法》第46條可增加“其他導致離婚的重大過錯行為”這一兜底條款，賦予法院自由裁量空間，擴大離婚損害賠償制度適用的范圍，將、、婚前故意隱瞞生理缺陷或嚴重疾病等情形納入損害賠償請求的范圍，對無過錯方進行更好的救濟。第二，提高離婚損害賠償的數額，增加過錯方的離婚成本，加大對無過錯方的救濟力度，同時在一定范圍內統一精神損害賠償的標準，避免同案不同判現象的出現。第三，鑒于舉證難，應適當放寬無過錯方對過錯事實的舉證要求，在特定條件下還可以實行舉證責任倒置，采取過錯推定原則，降低無過錯方的舉證難度，切實保障無過錯方的婚姻權益。
（四）提高農村女性自身綜合素質
農村女性整體上受教育程度低，法律意識淡薄，法律知識匱乏，成為其合法權益經常受到侵害的重要原因。農村女性，尤其是年輕的農村女性，應適當的將自己從日常瑣事中解放出來，積極主動參加各種培訓和輔導，學習文化知識和法律常識，掌握某種技能，增強獨立性，提高自身綜合素質和能力。
篇7
內容提要: 本文通過論證在特定合同關系中實行違約精神損害賠償的必要性,就建立我國的違約精神損害賠償的法律依據、適用范圍、責任構成、賠償范圍的限定等制度提出了若干設想。
引言
近年來,我國民法學界對精神損害賠償的研究日漸深化,成果豐碩,但大多局限于侵權行為法領域,有所欠缺。事實上,合同法領域亦存在精神損害。在某些特定的合同關系中,債務人的違約行為可能引起債權人的精神損害,本文稱其為“違約精神損害”。關于這種違約行為而致的精神損害的救濟,我國法律并無觀定,學說上爭議很大。本文在論述違約精神損害賠償的必要性和重要性后,對如何構建精神損害賠償制度提出建議以期求教于方家。
一、建立我國違約精神損害賠償制度之必要性與重要性
在國外,德國、英國、美國等許多國家均肯定了在特定情形下對違約行為所致精神損害的賠償,在《歐洲合同法原則》等一些國際性立法文件中,也明確承認了合同責任上的精神損害賠償制度,對合同一方違約行為所致另一方的精神損害給予合同法上的救濟乃是國際立法潮流所指。在我國,學術界與司法實踐亦對否定合同責任上精神損害賠償的傳統觀念提出了挑戰。那么,我國的立法與學說應該如何對上述事實作出回應呢?是墨守成規固步自封地對世界各國與國內的相關情化不聞不問,還是應該順應國際立法潮流勇于突破舊理論的束縛把精神損害賠償納入合同責任呢?毫無疑問,答案應該是后者。
(一)建立我國違約精神損害賠償制度之必要性
我國反對將違約精神損害賠償納入違約責任的通說是建立在下述理論基礎之上的:“違約責任與侵權責任應作嚴格的區分;合同的訂立與履行只與當事人財產上的得失有關而與其非財產法益無關;對于人身傷亡、精神損害等非財產法益的損害應由侵權行為法加以救濟?！贝送?通說還有下述觀點佐證:1、精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的;2、精神損害十分主觀,又無市場價值,其存在與否以及損害的大小難以判定,更難以通過金錢加以確定;3、廣泛承認精神損害會使人的非財產法益被過度“商業化”而貶低人格,并且會使精神損害賠償案件劇增,加重債務人及法院的負擔而無法予以規范控制;4、我國《民法通則》在侵權民事責任的范疇中規定了精神損害賠償制度,而在違約責任中并未作出相應規定;5、受害人在責任競合的情況下可基于侵權之訴而獲取精神損害賠償,假如合同責任也可以對精神損害作出賠償,就使得責任競合失去了存在的意義。[1][2][3][4]筆者認為,否定合同責任上精神損害賠償的通說的上述理論基礎及其他佐證的觀點是不正確的,有必要建立我國的違約精神損害賠償制度。理由主要有:
1、違約責任與侵權責任之間并非涇渭分明,兩者沒有機械的嚴格的劃分,而是呈現出一種相互滲透、相互交織、相互補充的狀態。違約責任是指當事人違反合同債務時所應承擔的責任;侵權責任是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。兩種民事責任的區別主要是來自違約行為與侵權行為的區別:違約行為是合同當事人違反合同債務的行為,侵犯的是合同債權這一相對權;侵權行為是行為人違反法定的對任何第三人的不作為義務的行為,侵犯的是人格權、所有權等絕對權。但是,上述區別并不是絕對的,由于民事生活的復雜性,有些行為既構成違約,又構成侵權,從而形成違約責任與侵權責任的競合。在實踐中,原本各自獨立的各種民事責任制度的聯系日益密切,彼此滲透交叉,促進了統一民事責任制度的形成,呆板地堅持傳統的違約責任與侵權責任嚴格區分的理論框架已經不能適應新的情況。違約責任已不再是損害相對權人利益的唯一責任方式,加害型違約使得違約責任擴展到侵權責任領域;侵權責任同樣不是侵害絕對權的唯一責任方式,某些侵害債權的行為已被作為侵權行為對待。[5]我國《民法通則》在大陸法系民事立法中首創統一的民事責任制度正是基于不同民事責任在現代的相互滲透和交融。在這樣的大背景下,頑固地堅持侵權行為法與合同法各有其互不相關的調整領域,堅持合同法只調整合同當事人的財產關系而不涉及其非財產法益,這就人為地把民事法律制度割裂開了。
2、合同法保護特定類型合同當事人的非財產法益。長久以來,我國民法學界很多人一直認為,合同法只涉及合同當事人的財產得失,合同的履行與當事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益無關。事實上,這是一種片面的觀點,在很多情形下,合同的履行與當事人的人格利益有著密切的聯系,從而合同法也不可能不涉及合同當事人的非財產法益。我國《合同法》中就有許多條文規定了對合同當事人人身安全的保護。《合同法》第二百八十二條規定:“因承包人的原因致使建設工程在合理使用年限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。”《合同法》第三百零二條第一款規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?！贝送狻?合同法》第二百三十三條、第二百四十六條等多個條文也涉及合同當事人人身安全的保護及相應的違約責任。應該特別指出的是,《合同法》第一百二十二條為追究合同一方侵害對方人身權益的違約行為的民事責任提供了明確的法律依據。它規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！惫P者認為,合同法保護的當事人的“人身權益”并不局限于人身安全,其他如名譽、自由、情感等人格利益亦可依據具體情形而包括在內。對《合同法》第一百二十二條從寬作這樣的解釋,有利于更周密地保護合同當事人的非財產法益,也符合合同法保護的利益不斷擴張的世界性趨勢。事實上,合同法保護當事人的人身非財產法益,這在國外是不爭的常識,而我國《合同法》的新規定只是使合
同法的這一功能在我國得到重新確認而已。
3、侵權責任不能周全保護合同債權人的非財產法益。有學者主張用侵權責任來救濟合同當事人所受的精神損害,并以此否定合同責任上的精神損害賠償。筆者認為,上述觀點是不夠嚴密的,不足以成為否定合同責任上精神損害賠償的根據,侵權責任不能周全保護合同當事人的非財產法益。
(1)有些合同糾紛中,一方當事人造成另一方精神損害的行為只構成違約而不構成侵權,無法通過侵權責任保護受害方的精神(情感)利益。在“艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案”中,原告之兄去世后其骨灰由親屬有償寄存在被告處,以后每年死者忌日時其親屬都去祭骨灰以寄托哀思,后被告將該骨灰遺失,于寄存期滿時不能返還該骨灰,原告提起訴訟,請求被告賠償死者親屬精神損害費1000元,被告以骨灰無價值不能賠償作為抗辯。受訴法院認為被告有過錯,對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦應予賠償。后在法院主持下雙方達成調解協議:由被告賠償原告現金550元;原告同意撤回起訴。[6][7]被告的行為均不構成侵權,此時如不允許受害人追究違約方的精神損害賠償的違約責任,其合法的權益將得不到法律的保護,這顯然是不合理的。
(2)在違約方的行為構成違約責任與侵權責任競合時,應賦予守約方以選擇權,而不應強制守約方必須提起侵權之訴才能請求精神損害賠償。實踐中,債務人違反合同義務的行為同時具備侵權行為的要件時即發生違約責任與侵權責任的競合,這是很常見的。由于違約責任與侵權責任在歸責原則、舉證責任、義務內容、責任構成要件、免責事由、責任范圍、訴訟時效、對第三人的責任等多個方面具有顯著的不同,因此,當事人提起違約之訴還是侵權之訴對其利益得失具有重大影響。關于這兩種責任的競合,學說上有法條競合說、請求權自由競合說、請求權相互影響說、請求權規范競合說等不同主張。[8]世界各國相關的處理方法也大相逕庭。[9]我國民法學者一般主張請求權競合說,允許當事人選擇對其有利的責任訴求,以更好地保護債權人的利益。[10]《合同法》第一百二十二條對受損害方的這種選擇權也明確地予以承認。筆者認為,如果不允許當事人請求違約責任上的精神損害賠償,則無異于強制受損害方在受到精神損害的情況下必須提起侵權之訴,這與《合同法》的立法精神及民法學界允許當事人行使選擇權的通說是相違背的。
(3)從違約責任與侵權責任競合的學說來看,允許當事人在提起違約之訴時一并請求精神損害賠償也是有其理論上的依據的?！胺l競合說”認為合同法與侵權法是特別法與普通法的關系,同一事實具備違約行為及侵權行為要件時,只得適用違約責任。這一學說的不當可從概念邏輯、法律目的及當事人利益諸方面加以論證,實不足采信?！罢埱髾嘧杂筛偤险f”認為基于違約行為及侵權行為所生之兩個損害賠償請求權絕對獨立、互不干涉、可分別轉讓,這一學說不合當事人利益,使法律特別減輕債務人注意義務及特別短時效期間的規定成為空文,有違立法目的,特別是其主張債權人得個別任意處分兩個請求權更是不當,所以亦不足采信。[11]筆者認為,“請求權互相影響說”與“請求權規范競合說”實質上是一致的,它們運用到實踐中的效果是同一的,二者皆可采信?！罢埱髾嗷ハ嘤绊懻f”中所謂的當事人有“兩個”請求權,只是“觀念”上的“兩個”請求權,并不是指請求權人可以實現兩個請求權,兩個“觀念”上的請求權“互相影響”的結果與基于兩個規范基礎而產生的一個統一的請求權的效果是一致的。根據責任競合的“請求權相互影響說”,侵權行為法上的規定可適用于基于違約行為而產生的請求權,反之亦然;就損害賠償范圍而言,傷害身體或健康及造成精神損害的,被害人基于侵權行為所得主張較廣泛的賠償對基于違約行為而生的請求權,亦可適用。根據責任競合的“請求權規范競合說”,該項統一請求權兼具違約與侵權兩種性質,其內容應綜合合同法及侵權法的規范而定,其地位不能減弱,僅能加強,所以請求權人得主張對其有利的法律效果。由此可見,無論采信上述兩種學說中的哪一種,其結果均是請求權人可以在違約之訴中主張侵權法上的特別效果,從而請求權人可以在違約之訴中主張精神損害賠償。當然,此時違約方所承擔的已經不再是固有意義上的“違約責任”了。
(4)關于精神損害的“不可預見”問題。《合同法》第一百一十三條規定,違約一方所負的損害賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”?！翱深A見性標準”是限制違約損害賠償范圍的一個重要手段。筆者認為,在合同的履行關乎當事人的人身安全(如客運合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一種精神上、情感上的歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務(如旅游合同、骨灰寄存合同)時,違約一方在訂立合同時可以并且應當預見到其違約行為將使另一方產生精神損害,以“不可預見”為由否定這類合同的精神損害賠償是不合適的。
(5)關于精神損害的“主觀性”問題。由于精神損害事關被害人主觀感情,其是否發生及損害范圍如何,客觀上難以判斷,故其具有主觀性。有些學者以違約所致精神損害難以客觀量定為由,否定賠償違約精神損害的必要性及可能性。筆者認為,精神損害的“主觀性”無論在違約案件還是在侵權案件中都是存在的,不能在肯定侵權精神損害賠償的同時卻以此為由否定違約精神損害賠償。解決精神損害“主觀性”問題可以通過對其進行客觀化量定來化解。
(6)關于“人格商業化”問題。很多人堅持認為,對于純粹的精神損害應以恢復原狀、賠禮道歉等非財產責任形式加以救濟,如果準許用金錢來賠償損害則無異于認同情感、名譽、自由等人格利益可以用金錢來加以衡量,這將降低人格價值,有損人格尊嚴,使得人格利益成為商品,出現人格“商業化”現象。筆者認為,上述觀點似是實非。隨著社會的變遷,大多數人已經認同了精神損害賠償。在一切價值或精神活動多得以金錢衡量的今天,對精神損害進行賠償正體現了對自然人人格利益的尊重而非貶低,對精神損害不予充分有效的救濟才是對人格的不尊重。我們并不主張廣泛運用違約精神損害賠償,而是要將其限制在一定范圍之內,不會造成濫訴。與賠償侵權精神損害不會造成人格商業化同理,賠償違約精神損害同樣不會貶低人格。
7、否定違約精神損害賠償的觀點不合事實。根據意思自治原則,合同當事人對違約可能造成的精神損害可以事先約定違約金或損害賠償金,這種約定原則上是有效的。[12]并且,我國的審判實務中已經出現了若干宗法院支持受害方違約精神損害賠償請求的案例。因此,現實生活中違約精神損害賠償是可能存在的,不能完全抹殺。
筆者認為,既然合同法保護特定類型合同當事人的非財產法益,而侵權行為法又不能周全保護合同當事人的非財產法益,并且違約精神損害賠償金或違約金可以因當事人的事先約定而存在,那么,把特定的精神損害納入違約責任的保護范圍,使因另一方的違約行為而受到精神損害的合同債權人獲得合同法上的救濟,建立我國的違約精神損害賠償制度,這是邏輯的必然。
(二)建立我國違約精神損害賠償制度之重要性
1、有利于完善我國的合同立法。同其他任何法律一樣,
合同法與時俱進,處于不斷的發展變化之中,具有開放性。當舊有的理論已不再適應現實的需要,實踐的發展就要求對其進行變革,使得“原則”(正統理論)與事實實現最大限度的接近。[13]“合同法只關乎當事人的財產得失而與其非財產法益無關,精神損害應由侵權法加以救濟”這一傳統觀念已被證明是不合時宜的。這就要求我們勇敢地突破這一觀念的束縛,把對發生在合同履行中產生的精神損害的救濟引入違約責任,從而完善我國的合同法,實現合同責任的擴張。
2、有利于我國統一民事責任制度的建立。我國《民法通則》在世界各國民事立法中首創“民事責任”這一術語并將其作為一項獨立的法律制度設專章規定在民事基本法里,這是對世界法學的一大貢獻,是與我國的歷史與現實相適應的。我國關于民事責任的構成理論,不僅適用于傳統的債法理論,而且適用于物權法理論,不僅適用于合同法領域,而且適用于侵權法領域,現代民事責任具有多樣化和不同責任形態之間相互滲透的趨勢。[14][15]筆者認為,把精神損害賠償引入合同責任符合上述趨勢,有利于從理論上進一步探討違約責任與侵權責任的聯系與區別,有利于統一民事責任理論的形成與制度的建構,對于我國民法學的發展具有一定的積極意義。
3、有利于更好地保護合同債權人的利益,加強對消費者的保護。在不過分加重合同債務人負擔的情況下強化對債權人利益的保護,這向來是合同法的價值取向,而把精神損害賠償納入違約責任正與合同法的這一立法傾向相符合。同時,建立這一制度也有利于加強對旅游合同、旅客運輸合同、消費承攬合同等消費合同中消費者的保護,符合當代世界各國加強消費者保護的立法傾向。[16]
4、有利于我國合同法同世界各國相關立法接軌,促進對外交往。前已述及,承認特定情形下的違約精神損害賠償是兩大法系主要國家的通行做法,是國際立法潮流。在大力推進改革開放的今天,建立我國的違約精神損害賠償制度將有利于同國際接軌,促進我國對外交往,減少不必要的“中國特色”。
二、建立我國違約精神損害賠償制度的若干設想
我們應該依托合同法中違約財產損害賠償的相關規定,借鑒侵權法中精神損害賠償的相關制度,建立我國的違約精神損害賠償制度。
(一)違約精神損害賠償的法律依據
我國現行法律并未明確規定違約精神損害賠償。筆者認為,借鑒學界、法院運用法學方法論擴張解釋《民法通則》第一百二十條為侵權精神損害賠償提供法律依據的做法,我們可以對《合同法》中的相關條文進行“擴張解釋”。[17]把第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條條文中的“損失”解釋為包含“財產損害”與“精神損害”,從而為追究違約者的精神損害賠償違約責任提供法律依據。此外,《合同法》第一百二十二條是在責任競合的情況下追究違約方的違約精神損害賠償責任的法律依據。
(二)違約精神損害賠償的適用范圍
主張建立我國的違約精神損害賠償制度并不意味著要廣泛承認合同責任上的精神損害賠償。精神損害,除了適用金錢賠償的救濟方式之外,還適用賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等民事責任的救濟方式。金錢賠償對精神損害的救濟具有有限性與輔。[18]事實上,法律并不對任何損害均給予充分的保護,而是根據立法政策,進行利益衡量以決定對哪些損害給予何種程度的保護。對違約精神損害的賠償也應嚴格限制在一定的范圍之內,對一般的違約行為造成的精神損害不予賠償,否則將會造成訟爭案件激增,大大加重債務人及法院的負擔,并有“人格商業化”的危險。
筆者主張在以下兩種情況下允許受害人提起違約之訴,請求違約方承擔合同責任上的精神損害賠償:1.違約方的違約行為同時構成對另一方人格權的侵害,形成違約責任與侵權責任的競合;2.合同的訂立與履行對受害人具有某種特殊的精神上的價值且這種價值是社會所普遍承認的,并為違約方在訂立合同時所知曉的。理由如下:在第一種情形中,合同法允許受害人對提起違約之訴或侵權之訴作出選擇,如果不允許把精神損害賠償納入違約責任則無異于強制受害人提起侵權之訴或放棄精神損害賠償請求,這與《合同法》第一百二十二條側重保護受害人的立法意旨不符,也不符合我國民法學界關于責任競合的學說;在第二種情形中,合同的目的正在于提供歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務,對于債權人而言,合同的價值主要在于精神方面,根據“違約所發生之損害賠償,賠償責任是否存在及其大小如何,宜探討契約之內容意旨而決定之”[19]的學界通說,違約方應承擔精神損害賠償的違約責任。
為平衡當事人利益,避免過分加重加害人之負擔,筆者主張在以下兩種情況下對受害人的精神損害賠償請求不予支持(無論其主張違約責任或侵權責任):1、侵害行為輕微且精神損害后果輕微;2、精神損害可以用恢復原狀、賠禮道歉等非財產責任形式充分救濟的。
(三)違約精神損害賠償的責任構成
違約精神損害賠償之債的成立應具備以下要件:1、須有原因事實:合同債務人違反其合同義務,構成債務不履行;2、須有損害的發生:合同債權人遭受精神損害;3、原因事實與損害之間須有事實因果關系。
關于上述構成要件有以下幾點說明:1、與《合同法》在違約責任的歸責原則上總體采納嚴格責任相適應,上述要件也不要求債務人義務違反的主觀上的過錯。這一點對債權人極為有利,也是債權人在責任競合時不主張侵權責任而主張違約責任的主要原因。2、債權人精神損害存在與否原則上應采用客觀化的判斷標準,只要債權人人格權受有損害或合同的適當履行對債權人具有某種特殊的精神上價值而債務人的義務違反使其目的不能達到,便可推定債權人受有精神損害,但應允許債務人就個別之情形提出反證。3、原因事實與損害之間的因果關系的考察應區別合同責任成立上因果關系(事實因果關系)與合同責任范圍上的因果關系(法律因果關系),分別加以認定。[20]作為違約損害賠償責任構成要件的是事實因果關系,即違約行為事實與被評價為(被請求賠償的)損失的事實之間存在的“無彼即無此”的關系。它不包含法的價值判斷,而是對純粹的事實過程的認識。檢驗違約行為與損失之間是否存在事實因果關系,最基本的方法是必要條件規則,在具體操作上有剔除法和代換法兩種更為具體的方法。[21]法律因果關系的有無主要是用“應當預見規則”來加以衡量。
(四)違約精神損害賠償范圍的限定
損害賠償范圍的確定是合同法的重要課題,與當事人的利益息息相關的。根據《合同法》第一百一十三條的規定,我國違約損害賠償貫徹完全賠償原則,并以“應當預見規則”加以限定。此外,法條與學說還提供了其他限定賠償范圍的手段?；诰駬p害的特性,完全賠償原則在違約精神損害賠償金額的確定上根本無從適用。為平衡當事人利益,法官在確定違約精神損害賠償范圍時應受下列規則的約束,把精神損害賠償限定在一個合理的范圍之內。
1、應當預見規則。根據《合同法》第一百一十三條的規定,違約方所承擔的賠償責任不得超過其在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這一規則同樣適用于違約精神損害賠償案件。應當預見規則實際上是確定違約行為與精神損害后果之間的“法律困果關系”的規則,它表征的是一種價值判斷,任務是要判定在何種程度上使違約方負責。[22]它是限制債務人責任范圍的最主要的手段,具有重大的價值。
2、損益相抵規則。它是指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時,應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。損益相抵的要件包括:損害賠償之債的成立,受害人受有利益以及損害事實與利益之間存在因果關系。[23]損益相抵在違約精神損害賠償案件中同樣可以適用。受害人原應支出因損害事故而免于支出的費用以及原本無法獲得因損害事故之發生而獲得的利益,法官在確定慰撫金數額時可酌情將其扣除。在此類案件中,損益相抵規則的作用不是很大,因為法官擁有極大的自由裁量權。
3、過失相抵規則。過失相抵是指就損害的發生或者擴大,權利人也有過失的,法院可以減輕加害人的賠償金額或者免除其賠償責任。筆者認為,雖然違約責任在歸責上已改為嚴格責任,但是,根據誠
實信用原則,過失相抵規則在合同法上仍可適用。在違約精神損害賠償案件中,如果受害人的行為助成了對方的違約,法官可依自由裁量權減輕或免除違約方的精神損害賠償責任。
(五)違約精神損害賠償金的計算[24]
確定精神損害賠償金應遵循以下兩項原則:1、撫慰為主,補償為輔。精神損害不同于財產損害,無法以貨幣等價物予以度量。法律規定精神損害賠償的目的在于利用這種責任方式緩和或解除受害人精神上遭受的痛苦,對受害人起到撫慰的作用。實踐中,精神損害賠償可以和賠禮道歉等非財產責任形式并用,對受害人要求的過高的賠償額不應全部予以支持。2、允許法官自由裁量?；诰駬p害的特殊性質,無法對其進行精確的計算而只能由法官根據具體情事裁量估定賠償額。需要考慮的因素有:違約行為的情節、合同目的的特殊性、違約方的獲利情況及其承擔責任的能力、違約造成的后果、受害人的情況、當地的經濟水平、違約方的過錯及認錯態度等。
確定違約精神損害賠償金,應當以精神損害賠償金的性質和功能為依據,由法官根據具體案件中的相關情事,綜合評判,合理予以酌定,概算出賠償總金額。
結束語
對違約造成精神損害得否予以賠償應持開放的觀點,以發展的眼光看待問題。建立我國的違約精神損害賠償制度有其必要性與可行性?，F實生活已經向我們提出了這種要求,我們就應該正視這種要求并妥善加以解決,而不應簡單地對此類不合傳統觀念的要求一概予以否定。生活并非為了理論,理論卻是為了生活。法律的生命正在于發展與變革。
注釋:
[1] 王利明.違約責任論[m].北京:中國政法大學出版社,1996,339.
[2] 韓世遠.違約損害賠償研究[m].北京:法律出版社,1999,38.
[3] 王啟庭.我國精神損害賠償制度的若干問題[j].爭鳴,1990,(6).
[4] 曾世雄.損害賠償法原理[m].臺北:臺灣三民書局,1996,55.
[5] 葉林.違約責任及其比較研究[m].北京:中國人民大學出版社,1997,87.
[6] 王澤鑒.民法學院與判例研究[m].北京:中國政法大學出版社.
[7] 鄭玉波.民法債編論文選輯(中)[c].臺北:臺灣五南圖書出版公司,1984,635.
[8] 張廣興.債法總論[m].北京:法律出版社,1997,303.
[9] 王澤鑒.民法學院與判例研究[m].北京:中國政法大學出版社.(385)
[10] 參見《合同法》第114條。
[11] 傅靜坤.二十世紀契約法[m].北京:法律出版社,1997,246.
[12] 葉林.違約責任及其比較研究[m].北京:中國人民大學出版社,1997(79)
[13] 李昌麒,許明月.消費者權益保護法[m].北京:法律出版社,1997,262.
[14] 王澤鑒.民法學院與判例研究[m].北京:中國政法大學出版社.
[15] 梁慧星.民法解釋學[m].北京:中國政法大學出版社,1995,222.
[16] 張新寶.中國侵權行為法(第二版)[m].北京:中國社會科學出版社,1998,107.
[17] 曾世雄.損害賠償法原理[m].臺北:臺灣三民書局,1996,55.
[18] 因果關系的認定是民法學上極其復雜的課題。筆者贊同區分責任成立的因果關系與責任范圍的因果關系。關于因果關系的“二分法”,請參閱[2]第151頁以下。
[19] 崔建遠.合同法(修訂本)[m].北京:法律出版社,2000,287.
[20] 崔建遠.合同法(修訂本)[m].北京:法律出版社,2000,287.
[21] 崔建遠.合同法(修訂本)[m].北京:法律出版社,2000,290
[22] 崔建遠.合同法(修訂本)[m].北京:法律出版社,2000,403
篇8
[論文關鍵詞]產品責任保險法律缺陷完善
隨著現代工業的發展．產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產品經營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確?，F有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產品責任法中有關產品責任的規定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準．即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則?，F有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中．精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
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論文摘要：刑事附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產物，同時也是刑、民結合的果實，它是刑事訴訟中的一項重要制度。近年來由刑事案件引發的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，雖然最高人民法院對解決刑事附帶民事訴訟問題陸續頒布了一些司法解釋，由于立法內容的相對薄弱，在司法實踐中還存在著許多問題。本文現就筆者在審判實踐中遇到的刑事附帶民事訴訟受案范圍略陳己見，以與同仁探討。
刑事訴訟法第七十七條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。顯然，依照此規定能夠提起附帶民事訴訟的刑事案件必須符合這樣兩個基本前提條件：一是該刑事案件中被害人遭受了物質損失；二是該物質損失系由被告人的犯罪行為導致的。但“物質損失”和“犯罪行為”內涵該如何確定呢？這又是正確決定附帶民事訴訟受理范圍的重要因素。
就物質損失而言，眾所周知，民法理論上的物質損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失，是指已經存在的財產和利益的減損，又稱實際損失；所謂間接損失，是指預期得到的利益的減損，即失去將來能夠增加的利益，又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍，實踐中認識比較一致，只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標的的問題上存有分歧。
一種意見認為，犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物，如盜竊、貪污所取得財物，與犯罪行為造成的物質損失是兩個不同的概念，對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財物，也是犯罪行為所造成的損失，應當通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實踐所認可，司法實踐中90％以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進行傷害的犯罪案件，而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。
筆者認為，從法理來看，被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財物，應屬《刑訴法》七十七條規定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質損失”，因此，立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟，司法實踐中也應告知被害人有附帶民事訴訟的權利。
但從司法實踐來看，由于《刑法》六十四條已明確規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產應當及時返還……”，法院在就刑事部分作出判決時，均按照此規定對被告人非法所得的財物作出了處理，好像被害人希望通過附帶民事訴訟達到的訴訟目標已在刑事訴訟中得到了實現，故再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實際意義。
但是司法實踐中普片存在以下幾種狀況：
其一、是犯罪分子已將非法財物揮霍掉了，司法機關依職權無法追繳，被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權利沒有得到法律的認可和實際保護出現了救濟真空。
其二、是司法實踐中被害人存在被告人非法所得財物以外的損失問題，如被告人因盜竊被害人的財物將其防盜設施破壞而造成的損失。對于間接損失，不少同志持不同看法，認為間接損失不應計入，實際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯系，就應該計入，當然這必須有前提條件，即是這種情形的發生應該是必然狀態而不是或然狀態，即是基于一般常識能夠肯定發生的而不應存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內涵來說，將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護被害人利益。
其三、是精神損失賠償問題。
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋[2000]47號）第一條第二款規定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撍痉ń忉屆鞔_將精神損害排除在刑事法律調整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟，而根據民事法律規定，被害人由于民事侵權行為遭受的精神損害，可以通過民事訴訟獲得賠償，但是根據（法釋[2002]17號）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撆鷱陀忠淮蝿儕Z了刑事被害人提起精神損害賠償的訴權。
由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規定，實踐中造成了同一侵權行為因為適用不同的訴訟程序導致不同的判決結果，例如：2006年孝感市孝南區人民法院審結了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償得到法院支持；有的判決甚至造成侵權行為越嚴重，侵權人的賠償責任越輕，被害人所獲得的賠償越少的怪現象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權行為大得多，若不盡快解決這一問題，將嚴重影響我國法制的統一和尊嚴。筆者認為應當將精神賠償納入刑事附帶民事賠償的范圍之內；其理由為：
我國經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時，我國生產力發展水平低，社會經濟基礎薄弱，人民群眾收入少，刑事被告人賠償被害人的物質損失能力尚較差，更談不上對被害人的精神損害賠償，法律的實行因社會經濟不發達而受到限制。但經過二十多年的改革開放，現今我國生產力水平已有很大提高，社會經濟基礎與改革開放前相比已不可同日而語，因此，經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。
在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度體現了公平原則，是國家保護人權的重要體現。按照民法的相關規定，公民的人格權遭受不法侵害，加害人應賠償被害人因此所遭受的損失，包括經濟損失和精神損害，并且傷害程度越重，被害人得到的賠償應當越多。刑事案件的被害人因犯罪行為遭受的精神損害，一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，理應得到更多的賠償，有些犯罪行為，如、侮辱、誹謗等，對于被害人來說，其財產可能沒有造成多大的損失，甚至沒有損失，但精神傷害卻是巨大的，甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴重的侵權行為，是侵權后果嚴重、社會危害性較大的侵權行為，既然由于一般侵權行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟，那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人就更應當得到法律救濟，只有增加精神賠償制度才能體現法律的公平原則。
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關鍵詞：船舶油污；損害；油污損害賠償機制；民事賠償
一、引言
本文中的油污損害賠償機制是指海上油污損害賠償方式之間所形成的有機整體。這里的賠償方式是指能夠使受害者獲得賠償的各種途徑。綜觀世界國家的賠償機制運轉情況，大致有3種類型：依據兩大國際公約確立的油污損害賠償機制；完全依靠國內立法建立的油污損害賠償機制；國際公約與國內立法相結合兩套機制同時運轉的賠償機制。
二、依據兩大國際公約確立的油污損害賠償機制
這種賠償機制為當前絕大部分國家所采用，即通過加入《1969年國際油污損害民事責任公約》（CLCl969）和《1971年國際油污損害賠償基金公約》（FCl971），完全依照國際公約機制運轉。這一機制突破傳統的"污染者付費"原則，引入貨主分攤風險的原則，在發生溢油事故后，先由漏油船東根據責任公約投保的船舶污染強制責任保險來承擔受害人的損失，如果仍不足以賠償，再由石油貨主根據基金公約及其攤款，從國際油污賠償（IOPC）基金中支付賠償。
（一）《國際油污損害民事責任公約》
《國際油污損害民事責任公約》（International Convention On Civil Liability For Oil Pollution Damage）是確定船舶油污損害之民事責任的最主要公約。原政府間海事協商組織成立法律委員會，于1969年11月29日在布魯塞爾海上污染損害法律會議上，通過了《國際油污損害民事責任公約》，簡稱《1969年民事責任公約》，或CLC69。該公約于1975年6月19日生效，共有締約國約為100多個，自1980年4月29日起對我國生效?！?969年民事責任公約》從內容上看，該公約確定了船舶油污損害的責任主體、責任限制、責任限制的喪失、賠償范圍等問題，并對油污法上的一些重要概念，如船舶、船舶所有人、油類、油污損害、預防措施等重要概念進行了界定。
1976年11月政府間海事組織對《1969年民事責任公約》迸行了修訂，稱為《1969年民事責任公約1976議定書》。該議定書于1981年4月生效，我國1986年加入該議定書。
國際海事組織在倫敦召開的會議上通過了《1969年民事責任公約1992年議定書》。該議定書于1996年5月30日生效，我國于1999年1月5日加入該公約，2000年1月5日對我國生效。
2000年lO月，國際海事組織予召開的法律委員會第82屆會議以第LEG.1（82）號和LEG.2（82）決議通過了《1969年民事責任公約2000年議定書》的修正案，該修正案于2003年11月生效，對我國不具有約束力。
（二）《設立國際油污損害賠償基金的國際公約》
這是向油污受害人提供充分賠償的國際公約。1971年12月通過了《設立國際油污損害賠償基金的國際公約》（Convention On the Establishment of anInternational Fund for Compensation for Oil Pollution Damage），簡稱《1971年基金公約》，或FUND71。該公約于1978年lO月16日生效，并分別在1976年、1984、1992年及2000年制定出了議定書，其中，1984年議定書未獲生效。《基金公約》是《民事責任公約》的補充，其目的在于給油污損害的受害人提供完全的賠償；
《基金公約》主要規定了對受害人的賠償辦法以及攤款構成，它與《民事責任公約》存在著互相補充，甚至相互交叉的關系，它們共同構成了國際油污損害賠償制度的重要內容。按照《民事責任公約》，船舶所有人對每一油污事件的賠償總額按船舶噸位計算。而《基金公約》則在船舶所有人按《民事責任公約》不負賠償責任的情況下，在《民事責任公約》規定的最高賠償限額內，向污染受害人承擔賠償的義務。
當油污受害入遭受的損害超出了《民事責任公約》所規定的船舶所有人的賠償限額對，基金組織就超出的部分向污染受害人負責賠償?！痘鸸s》并不是完全開放的，參加《基金公約》必須以參加《民事責任公約》為前提，同時，在1992年的議定書中，兩公約均規定"如修改本公約限額，必須考慮與另一公約所規定的限額之間的關系"，即對賠償限制的修改必須是同時進行的。
隨著參加《1969年民事責任公約1992年議定書》和《1971基金公約1992年議定書》的國家越來越多，船舶油污損害賠償制度的國際立法主要由1992年體系進行規范。
三、完全依靠國內立法建立的油污損害賠償機制--美國模式
美國并未加入這些國際公約，而是確立了自己的油污損害賠償機制，事實上也關閉了美國加入國際油污損害賠償機制的大門。美國通過制定《1990年油污法》（OPAl990）確立了其特有的船舶油污損害賠償機制，是目前世界上對船東責任限制最多、基金補償也最多的國家。OPAl990規定了船方要承擔第一位嚴格責任。
就內容而言，《1990年油污法》包括油污責任和賠償、對聯邦原有法律的更正和補充、關于國際法規的執行、預防與處罰、威廉王子海峽特殊法律條文、其他、研究和發展、關于1990年阿拉斯加輸油管道系統改革法、油污責任信賴基金等九項內容。
美國《1990年油污法》規定的賠償范圍更寬、責任限額更高，更易于受害人獲得賠償。例如，美國法把船東的賠償限額在原來的基礎上提高了8倍①，它不僅要求油輪施行強制保險，還要求非油輪和石油設施也施行強制保險②。美國《1990年油污法》第2702條規定了責任方的嚴格責任，該條規定，除非有法律的特別的規定，責任方應對油污事件所產生的清污費用和損害承擔賠償責任。盡管在第2703條，美國油污法規定了免責事由，但這些免責極易喪失③。
按照OPA90，按照美國《1990年油污法》，美國設立了lO億美元的"溢油責任信托基金"（OSLTF），對基金的來源、使用和管理做了非常明確細致的規定④。當油污損害超過船舶所有人責任限制時，由基金補充賠償，以實現石油貨主的補充賠償責任。OSLTF用于支付發生船舶溢油事故后清除費用、處理事故的調查評估費用，賠償個人財產損失、自然資源損失、聯邦、州或當地政府稅務等損失費用。當然，除找不到肇事者的溢油外，部分清污費和污染損失費是可以從事故責任者處收回的。基金還用于支付研究和發展費用及基金管理人員的日常開支。OSLTF基金由國家防污基金中心（NPFC）管理，隸屬于美國海岸警備隊。
除OSLTF外，美國還建立了類似的"危險物質基金（SUPERFUND）"，用于對有毒化學品物質污染的清污和賠償，基金來源于對化工廠和煉油廠的稅收。
四、 兩套機制同時運轉--加拿大的賠償機制
加拿大既參加了FC71，同時又建立了國內油污基金，兩套機制同時運轉，相輔相成。
加拿大于1971年6月30日首次在自己的《航運法》中增加了關于溢油責任的篇章，建立了海上污染賠償基金（Maritime Pollution Compensation Fund，簡稱為MPCF），成為世界上較早通過立法建立油污損害賠償機制的國家。
1979年3月的"Kurdistan"號⑤溢油事件促使了加拿大《航運法》的修改。修改過的《航運法》于1989年4月生效，主要內容是：
（1）擴大了油污損害賠償的適用范圍，把賠償范圍擴大到加拿大領海以外，但屬加拿大管轄的水域，并把"油輪"擴大到對"任何船舶"的溢油。
（2）設立新的船舶油污基金（The Ship Oil Pollution Fund，簡稱SOPl0，取代原來的不完整和不全面的MPCF。
1989年生效的加拿大《航運法》具有如下特點：（1）國際公約與國內立法相結合，使賠償更為合理。（2）國際國內基金統一收取，統一管理，為受害者提供了快捷的賠償。加拿大在制訂法律條文時已注意到與國際公約的統一問題，如船東的責任與限額與國際公約的規定完全相同⑥。
五、我國現行油污損害賠償機制及其完善
（一）我國油污損害賠償機制
中國作為世界第三大石油消費國，我國已經開始實施國家石油安全戰略，能源需求還將進一步增加，我國進口石油90%是通過海上船舶運輸來實現的，繁忙的海上石油運輸使通航環境更趨復雜，大規模油污潛在風險系數也將隨之上升。
1、 我國國內的有關立法規定
我國目前有關船舶油污損害責任的法律體系與機制很不完善，沒有專門的船舶油污損害立法，分散在不同的法律中，規定十分散亂，缺乏系統性和可執行性。主要的有：
（1）《憲法》，該法第9條規定，水流是國家的自然資源，禁止任何組織或個人人為手段破壞自然資源。
（2）《民法通則》：第124條規定規定"違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任"，是船舶溢油污染損害民事賠償的最直接的國內法依據。
（3）《環境保護法》第41條規定，造成環境污染損害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。
（4）《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條規定"造成海洋環境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任。對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋壞境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。"新的海洋環境保護法第六條規定"國家完善并實旋船舶油污損害民事賠償責任制度，按照船舶油污損害賠償責任由船東和貨主共同承擔風險的原則，建立船舶油污保險、油污損害賠償基令制度，實施船舶油污保險、油污損害基金制度的具體辦法由國務院規定"。為我國建立油污損害焙償機制奠定了法律基礎。更促使我國要將船舶油污損害賠償工作提高到一個新的高度。
（5）《海商法》第11章海事賠償責任限制間接提及了油污民事責任。
（6）《海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院的對該法的司法解釋。該法第97條規定，對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出。也可以直接向承擔船舶所有人油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人提出。油污損害責任的保險人或者提供財務保證的其他人被的，有權要求造成油污損害的船舶所有人參加訴訟。
（7）《中華人民共和國防止船舶污染海域管理條例》第十章"船舶污染事故的損害賠償"對船舶污染事故的索賠方式進行了較為詳盡的規定。
2、國際公約方面
在油污民事責任方面，我國已經加入的相關國際公約。包括1980年對我國生效的CLCl969，2000年對我國生效的《1969年國際油污損害民事賠償責任公約1992年議定書》（CLCl992），2009年對我國生效的《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》和僅對我國香港特別行政區生效的《1992年設立國際油污損害賠償基金國際公約》（FCl992）。
這是遠遠不夠的，一是只有國際公約的規定，在公約實施和執行的許多環節上都會受到制約，沒有國內相關立法的配合，難以形成規范、統一的船舶污染損害賠償機制；二是1992年《民事責任公約》只適用于持久性油類造成的污染損害，對許多由于非持久性油類造成的污染損害不能應對；三是出于我國的實際情況，1992年《民事責任公約》并沒有在我國得到全面的實施，在實施和執行過程中尚有許多有待規范的地方；四是作為與民事責任公約相配套的基金公約卻未加入（僅對我國香港地區有效），并且又沒建立國內相應的賠償基金，因此在我國海域發生的溢油事故往往得不到及時的清理和充分的賠償。
（二）我國現行國內法所規定油污賠償機制完善建議
由于我國沒有專門的、層次較高的船舶溢油污染損害立法，就不可能形成一套完整、統一、規范的船舶污染損害賠償機制。由于沒有統一的船舶油污損害賠償機制，我國沿海發生的中小型事故基本上還是以罰款為主，賠償較少。對于清污費用的支付有時得不到補償或者缺乏清污資金成為清污單位不積極清污的重大原因⑦。這種情況與我國當前的經濟發展形勢極不相適應，尤其是近兩年來，我國石油進口數量激增，成為繼美國之后的世界第三大石油進口國，我國沿海受到特大溢油事故污染的威脅大幅度增加，這種不適應的狀況將日趨明顯。
立法部門應盡快制定統一、系統的船舶油污損害民事責任的法律規定，筆者建議通過修改《海商法》，在《海商法》中設立專章予以規定。以油污損害為主要內容的船舶污染（包括有毒有害物質）的損害賠償作為一個章節，通過修改完善海商法中海事污染法部分的方式來完成我國船舶油污損害賠償法律制度立法工作，這樣的做法比較符合立法效率、靈活和簡煉的價值要求。為明確油污損害賠償法律相關問題，徹底解決司法中的爭議，建議可以在完善船舶油污損害賠償法律的時候，對油污損害賠償中關于"船舶"、"油類"等重要法律概念予以明確，對于油污損害賠償責任主體、歸責原則、責任限額、免責條款、賠償范圍、索賠主體資格、責任限制制度、強制保險與直接訴訟制度、貨主分擔損害賠償的基金制度等均予以規范⑧。
對于具體的索賠程序與范圍可以參照IOPC Funds基金《索賠手冊》制定單行的索賠規則。對具體的強制保險制度運作程序和油污基金的運作辦法可以制定單行法規予以確立，如無法制定單行法，則可在海商法與海訴法中明確。在修改《海商法》的基礎上，制定一系列的關于海事鑒定、清污規程指導的法規，以科學豐富的技術性的規范來方便索賠的開展。
注釋：
①美國自1851年始，便開始實施《船舶所有人責任限額法》。
②宋家慧："美國1990年油污法及船舶油污損害賠償機制概述"，《交通環保》，1999年第3期，第23頁。
③韓永光："美國油污法對油污損害賠償的新發展"，《海南金融》，1998年第10期，第43頁。
④按照美國《1990年油污法》，美國建立了"國家油污基金中心"（National Pollution Fund C6"rlter，簡稱NPFC）， 負責"油溢責任基金"（The oil spill LiabilityTrust Fund，簡稱OSLTF）的管理工作。OSLTF將已有的數種法定基金合并為一項lO億美元的油溢基金，主要來源于"向石油企業征收的石油稅"，"基本利息"、"部分其它基金的準備"、"從油污責任方追回的清污費"、"對油污責任方的罰款"、"政府的緊急輔助撥款"、"向政府的借款"等七個方面，主要用于支付：（1）聯邦、州當局清污行動中的清污費用，包括監測清污行動的費用；（2）評估自然資源損害的費用；（3）由外國近海裝置排油或同類重大威脅所造成的損害及渭污費用；（4）未獲賠償的清污費用或未獲賠償的損害；（5）在執行，管理和實施美國《1990年油污法》時的聯邦行政、業務的和人事費用與開支。參見美國《1990年油污法》第2713、2715條。
⑤1979年3月15日，一艘英國油輪"Kurdistan"號在卡波特海峽南岸斷成兩截，溢油4000噸，溢油漂浮在適用于加拿大《航運法》溢油責任篇規定的海域內。
⑥參見宋家慧、勞輝、劉紅："加拿大的船舶油污損害賠償機制及運行經驗"，《交通環?！罚?999年4期，第24頁。
⑦劉功臣：《建立我國船舶油污損害賠償機制的研究》，2004年。
⑧胡正良："《海商法》修改的必要性、應遵循的原則和要點之研究"，見：中國法學網.cn。
參考文獻：
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【2】張穎.《海上侵權損害賠償機制研究》，大連海事大學，2004年，第2頁
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【4】吳莉婧."論海洋油污損害的民事責任一船舶油污損害案例分析"，《海洋法苑》
【5】謝明."船舶油污損害民事賠償若干法律問題研究"，大連海事大學碩士論文，指導教師傅延中教授
【6】韓永光."美國油污法對油污損害賠償的新發展"，《海南金融》，1998年第10期
【7】宋家慧、勞輝、劉紅."加拿大的船舶油污損害賠償機制及運行經驗"，《交通環?！罚?999年4期，第24頁
