法律案例論文范文

導語：如何才能寫好一篇法律案例論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（1）處理單據的時間要求；

（2）獨立審單責任；

（3）拒受通知的內容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關鍵詞]信用證嚴格相符原則單據不符拒受單據拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經貿中最主要的一種結算支付方式。而信用證業務最大的特點之一在于它是一種純粹的單據業務，即在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物、服務或其他行為。也就是說，在信用證業務中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據，開證行就應承擔付款或承兌的責任。受益人與有關銀行之間實際上是一種單據買賣關系。根據已被全世界各國和地區的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統一慣例》的規定，這種單據買賣中的單據提交、傳遞、審查和因單據與信用證不符而產生的銀行拒絕付款“買單”行為都應嚴格遵守相應的規則。因此，《跟單信用證統一慣例》中有關信用證單據處理的這些規則將成為解決信用證糾紛和判定相關責任的重要法律依據。本文將從《跟單信用證統一慣例》的規則和規定入手，結合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據處理中以下四個方面的規則和責任進行分析和研究。

一、銀行處理單據的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據的時間作了兩項規定：第16條c款規定，開證行應在合理時間內審核單據并決定接受或拒受單據；第16條d款又規定，如果開證行決定拒受單據，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規定，則無論單證是否相符，它都無權宣稱單據與信用證條款不符而拒受單據。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務與第16條c款中合理時間內的審單義務是兩種不同的義務。因為審核單據所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規定的單據的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據的決定，那么下一個相對簡單的任務便是通知受益人或寄單行。由于已經給了銀行合理的時間審查單據并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規定，履行這兩種義務的時間期限是前后連貫和接續的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內審查單據并決定是否接受；如果它決定拒受單據，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內的審單義務規定在了現在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務現規定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務和履行拒受通知義務的總計時間規定為不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復雜程度不同的單據并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關于上述兩種義務及各自履行期限的解釋和區別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導價值。

從《UCP500》的整體條文結構分析，也可看出對這兩種義務的區別規定?！禪CP500》第14條e款規定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規定，則無權宣稱單據與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規定明確的救濟方法?！禪CP400》則明確規定，違反上述兩種義務的任何一個都將使開證行無權宣稱單據與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規定，在不超過從其收到單據的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權利；相反，如果銀行在合理時間內完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據的審單合理時間本應為三個銀行工作日。假設甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據的審單并決定拒受，且在第六日當天發出了拒受通知。那么可以認定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權利。相反，假設乙銀行僅花費了兩個工作日便完成了對該信用證單據的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規定，其后果將導致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權利。當然，上述關于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內部業務程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發出拒受通知的過程中花費必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務。

無論如何，上述規定和分析已明確表明，當排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應該越快越好。

二、銀行的獨立審單責任《UCP500》第14條第b款規定，開證行……必須僅以單據為依據，確定單據是否表面與信用證條款相符。如果單據表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規定。這一規定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨立的主體責任（non-delegableandindependentduty）。這一責任的法律含義首先在于確定單據與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規定，銀行可以聯系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進行聯系本身也由銀行自行決定。有學者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當開證行充當獨立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯系是為了就單據不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權還在開證行，與開證申請人的聯系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據繼續進行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據后，沒有獨立地進行審查，而是將單據轉遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發信指示拒絕接受單據。開證行則將申請人拒受單據的信，連同兩套單據中的一套又轉發給了遞交單據的議付行。開證行在轉發該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據，而只是指出：“進口方（即申請人）未接受所附單據，單據中包含下列不符點，具體參見進口方信函?！甭狗ü僭诒景傅呐袥Q中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據方面的作用是首位的，也是獨立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨立的審單責任。銀行的這一錯誤行為應被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規定，即開證行無權宣稱單據不符合信用證條款。所以曼斯法官進一步認為，本案原告關于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導致開證行無權宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨立審單責任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內提交了單據并由當地一家銀行進行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據后，因發現兩處不符點而決定拒絕接受單據。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業務的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經查已被申請人的關聯公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發表咨詢意見。該委員會答復指出，雖然開證行可自行決定聯系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當然約束開證行去接受單據和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節，該委員會認為也與開證行無關。因為此時包括提單在內的單據仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據，而不是與該單據有關的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內容按照《UCP500》第14條規定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據后如果決定拒絕接受，則應向遞單行或受益人發出拒受通知。該通知除了發出的時間和方式有明確的要求外，其內容也必須符合第14條的規定。那么僅從內容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據；第二，敘明本銀行憑以拒受單據的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規定的單據是否留存聽候處理，或已將單據退還交單人。由于這三項內容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規定，如果銀行拒受通知的內容產生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據；該電傳同時指出，單據的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內發給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關于“敘明憑以拒受單據的所有不符點”這一要求，屬內容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據中的一套，對另一套單據存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認為這一疏忽也應使開證行無權宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項規定，拒受通知必須說明單據已留銀行保管聽候處理，或已將單據退還交單人。這一規定的目的除說明被拒絕接受的單據仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強調了不能輕視任何單據所代表或包含的價值。如果將這一規定理解為只適用于某些單據而非信用證項下提交的全部單據，那么上述款項的意圖是無法實現的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據，這正是該通知內容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據不符。開證行在該通知中指出了有關的不符點并告知正在與申請人聯系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規定的七個銀行工作日過后，開證行又發出了一份拒絕接受單據的通知。法院認為，只有第一次的通知是在有效期限內發出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據。法院據此判決指出，因開證行未能發出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權主張單據與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規定了銀行決定拒絕接受單據的通知的內容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（ⅰ）項要求銀行對拒絕接受單據的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規定。上述規定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當銀行與遞單人之間無法進行電訊聯絡時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規定?？傊?，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據下的貨物進行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據持有人經濟損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當時電腦網絡通訊尚不發達），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進先進電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規定引發不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

在“Seaconsar案”中，信用證項下單據是由受益人公司的銷售經理阿彼諾先生（Mr.Appiano）在倫敦當面交給了開證行的信用證部經理曼蘇瑞先生（Mr.Mansouri）。連同單據一起提交的還有一封用受益人Seaconsar公司文頭紙打印好的信函，該文頭紙上印有該公司的地址、電話及在香港的電傳號碼。信函的內容是“你們的電傳須發給我公司在意大利的辦事處，其電傳號為”212085，SEAR.M“。曼蘇瑞曾當場指出了所交單據有七處與信用證不符。后阿彼諾修改糾正了四處不符點，仍有三處不符點。隨后曼蘇瑞當面通知阿彼諾，單據已被拒絕接受并留存開證行聽候受益人處理。受益人在本案訴訟中提出，開證行的上述口頭拒受通知違反了本案適用的《UCP400》第16條d款，因此按該條e款規定，銀行無權拒受單據。被告開證行抗辯指出：第16條d款只是為了確?！辈坏醚舆t地“發出通知；在雙方經辦人會面的情況下，沒有什么方式比口頭通知更快了。而且當時交單的人是阿彼諾先生，他本人就在倫敦，如果電傳到香港或意大利都會出現延遲。這一抗辯理由曾得到一審法院支持，但二審上訴法院未予采納。上訴法院認為，在適用第16條d款時遇到的關鍵問題是，當時使用電訊方式通知拒受一事是否可能；如不可能，方可選擇其它快捷方式。另外，”不得延誤“是對發出通知時的時間要求，它與該通知本身傳遞方式方面的要求是兩種不同的要求。也就是說，無論使用電訊方式還是其它傳遞方式，銀行都必須在通知的發出時做到”不得延誤“，至于按規定的傳遞方式發出以后的傳遞過程的快慢則與銀行無關。法院還認為，銀行的義務是通知信用證的受益人Seaconsar公司，而非阿彼諾先生本人。但上訴法院最后指出，盡管本案使用電訊方式通知是可能的，但如果單據是在受益人（或寄單行）的高級職員在場情況下遞交的，并且該高級職員本人親自去銀行聯絡，那么在這種條件下可以口頭通知他本人，而不需要傳遞給外地的另一個人。上訴法院的最后判決實際上認可了在雙方經辦人會晤的特殊條件下，銀行可以在口頭或當面遞交方式與電訊方式之間作出選擇。也有人在評析該案時提出了另一種不同的觀點，即一旦銀行與遞單人的合法代表發生面對面的接觸時，彼此間顯然已無法當面進行電訊聯絡。也就是說，此時以電訊方式通知已成為”不可能“，故可以選擇口頭或當面遞交這種”其它快捷方式“進行通知。所以該觀點認為本案開證行口頭方式的拒受通知符合《UCP400》第16條d款和《UCP500》第14條d款（?。╉椀囊幎?。

篇2

“物業”一詞是從英語詞匯“property”及“estate”翻譯而來，在20世紀70年代末中國大陸實行改革開放政策后由香港傳入內地。物業管理（Realpropertymanagement）是指物業管理機構與物業所有人或依據合同、法律規定有權委托的非業主使用人的委托，根據合同或法律規定對物業進行養護、修繕并對相關環境和秩序進行維修和服務的活動。我國的物業管理行業是隨著改革開放的深入，伴隨著市場經濟以及房地產綜合開發和住房商品化的發展而產生和發展起來的，因此目前只能算是處于幼稚期。

目前，中國房地產法學界和物業管理規范性文件中，對“物業”概念內涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設用地范圍內已建成和確定業益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設備、公用設施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業的前提；已“確定業益”表明已建成的物業是經過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業的權屬已依法作了確定，而業主即物業所有權人要對物業的管理負責。

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業公司等引發的糾紛發展，如何減少該類糾紛的發生，已成為當前與物業管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業管理的規定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規章來處理，而有關規章的規定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當前物業管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發生，已成為與物業管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業主拖欠物業費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業主違章搭建引起的糾紛；五是業主在小區內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業管理公司拒不撤出管理區域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：

1、物業管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交物業管理費，物業公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。

2、收費與服務水平不適應。許多物業管理公司不與業主協商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業公司在保潔工作、維修養護、安全防范等工作上不能到位，而物業管理公司收費并未降低，引起業主的反感。他們以拒交物業管理費的方式表示對物業公司的不滿。

3、業主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業主與開發商、業主與物業管理公司、業主與業主之間不同的法律關系，業主并不知曉。不知開發商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業主遭受損失，應由開發商承擔違約賠償責任。不知樓上業主的過錯導致樓下業主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業管理費。

4、物業管理企業未按資質規定要求從事服務。物業管理企業雖領取了相應的資質證書，但從業人員并不是相關專業技術人員，且不具備相關職稱。物業管理并未能按《物業管理企業資質管理辦法》的規定配齊相關專業技術人員從事服務，引起業主的強烈不滿，有少部分業主因此提出抗辯，認為物業管理企業未按照規定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業管理費。

5、法律文件、規章制度不健全，物業管理隊伍素質低下。一個物業區最主要的法律文件至少應該有業主公約、業主管理委員會章程、業主委員會與物業公司的委托合同書、管理公約等?？墒谴蠖鄶滴飿I區都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業管理從業人員并不是相關專業技術人員，缺乏相關能力。

三、國際物業管理參考與我國物業糾紛解決之法院建議

物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。

1、他山之玉：物業管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發展的城市化進程中逐步推行的物業管理已經形成了比較規范的做法。美國的物業管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業從業人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規并監督檢查。美國的房地產經紀人協會物業管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規模的物業管理協會和組織還有國際設施管理協會（IFMA），主要負責對物業設施的管理、還有一個全國性協會BOMA，代表在物業管理過程中業主、房東的利益、許多協會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業管理人員優化知識結構，培養職業道德。管理崗位必須取得相應的專業證書。

在新加坡，不僅物業管理組織系統健全，而且物業管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區進行法治化管理。物業管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養等規定，為物業管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規定：政府出售的公共住宅，室內裝修規定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區公共設施（設備）保養維修十分重視，要求物業管理企業提供最優質服務。政府規定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。

我國香港地區的物業管理公司只需經工商登記就可以承攬業務，物業管理企業在香港數量非常多。物業公司的權力來源于大廈公契和物業管理委托合同。在香港，發展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業管理最值得業主贊許的就是物業公司扮演著雇工角色。物業管理的費用均取之于業主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業的比例是15%.另外，物業管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區的收費方式相似。物業管理招投標非常規范：香港是一個市場經濟相當發達和完善的地方，物業管理行業的競爭也相當激烈，大到物業管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。

2、我國物業管理法律規范的缺位與糾紛解決建議

我國物業管理從八十年代初深圳第一家物業管理公司的興起，到九十年代初物業管理在全中國新建住宅區的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業管理市場，建立競爭機制”的整個發展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統的物業管理模式，大力推進物業管理服務行業的市場競爭機制。物業管理走向社會化、市場化、專業化已成為一種必然趨勢。

基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業管理競爭，真正緩和日益增多的物業管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業公司在收取物業服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業管理隊伍的素質。

我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區應該有一個地區的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。

物業公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發生車輛丟失的，物業公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業公司應承擔賠償責任。物業管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。

2、業主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。另外，由于物業服務是日常發生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有合同可依。在業益的維護方面，業主對發生的糾紛，應加強與物業管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業主管機關建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業管理人員進行培訓、考核，建立健全業主公約、業主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。

同時，引入具有評估、監測功能的第三方機構，提供對物業服務標準、物業公司資質等級、物業管理費分級收取的評估、監測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規范管理，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。

4、加強物業管理立法、宣傳與監督。加強和完善物業管理立法勢在必行。目前世界各國物業管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區分所有權法模式和物業管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優良和諧的居住環境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規形式確定物業管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業道德、商業道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。

物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業。不同的物業管理公司提供的物業管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發育成熟的重要標志。物業管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業組織，充分發揮物業管理協會的作用，從宏觀方面規范物業管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業管理市場，發揮行業協會作為行業自治組織的功能，完善協會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業協會應通過吸收、凝聚核心物業管理公司，最終實現行業內公司自治和自我管理，建立和諧統一的物業管理服務行業的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，

2、高航、徐悅：《美然現象，物業管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區法院分析當前物業管理存在的問題及對策》，

4、周四新：《完善我國物業管理立法的構想》，載《財經理論與實踐》2000年2期。

篇3

一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標的案件的性質

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應由土地管理部門按照行政法律法規進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉讓行為是否成立，最終要以土地權屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應由行政審判庭審理并按照行政法律法規作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應依據《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉讓進行深入剖析。作為房地產開發企業，取得土地使用權用于商業開發，極終目的是以贏利、獲得商業利潤為目的。根據法律的授權，國有土地管理部門對國有土地負有經營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業開發價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權的轉讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質應當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產，盡可能減少國有資產流失，在該類案件的審判和執行中，可以根據國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產企業和開發商的銀行帳戶，扣押財產，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產開發企業與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權后進行了房地產開發，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產企業為了取得土地使用權證，還向土地管理部門書立了欠據。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應當依據受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產商在簽訂《國有土地轉讓合同》取得轉讓土地的使用權后，變更合同的規劃設計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業利潤的最大化的過程中，不按規定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關系的專業知識，而標準容積率的確定國家沒有統一標準，各省、地、市經濟發展水平的不同，城市建設的總體規劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變容積率對地價的影響處于不確定的狀態，在學術界因容積率變動計算應補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建的建筑物，在《國有土地轉讓合同》中要從以下方面進行明確規定，一是要確定主體建筑物性質和附屬物性質；二是要確定建筑容積率；三是要規定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設項目的容積率越高，建設物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產開發商應繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產市場上，開發商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產市場，要進行整治和規范，可以說應當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應補交土地出讓金的法律依據

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質性的影響，開發商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權，在開發過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質是逃廢土地出讓金，對于房地產行業普遍存在的這種弊端，應當采取法律的手段予以有效地打擊和制止?！吨腥A人民共和國城市房地產管理法》第十七條規定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》第四條規定：受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規劃許可證規定的規劃設計條件進行開發建設，一般不得改變規劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規劃設計條件的，應當向城鄉規劃行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。城鄉規劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規劃，并批準變更建設用地規劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據有關規定予以補交。僅僅從上述法律和部門規章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規劃使用條件后，僅有規劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權。據了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設用地改變了建筑容積率，初步概算房地產開發商逃廢土地出讓金達數千萬元，出現這樣的問題，不能不說到規劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應當說，按照建設部2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》精神，開發商申請規劃變更被批準后，規劃部門應當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產生現在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數等指標，主要是為了節約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務院下發的國發[2001]15號《關于加強國有土地資產管理的通知》第二條明確規定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發的《國有土地使用權出讓合同補充協議有關問題的說明》第二條第八項中規定：對受讓人（開發商）在國有土地出讓期限內，改變《出讓合同》規定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權出讓金。從上述行政法規和部門規章的規定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發商）應當補交的金額。我們在審理中應當注意到四川省人民政府在下發的川府發[2005]15號文件中規定：凡是改變規劃設計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發[2005]15號文件規定的精神與國務院、國土資源部對改變規劃設計條件、超容積率應補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發[2005]15號文件中規定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應予以采納，而應當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發的《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規定：受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區位，對于土地評估的方式、方法均有不同側重。在專業地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調整單項修正指數的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數的方式計算土地出讓金的具體數額。

一般地，按照修正容積率系數計算地價的公式為：

宗地商業地價=基準地價×容積率修正系數×商業用地面積

宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數×住宅用地面積

宗地地價=商業地價+住宅地價

例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權，有效面積為20000平方米。根據規劃設計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業用地），容積率≤1.5，建筑層數≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業建筑面積為4500平方米。該區域商業用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業用地和居住用地的分攤面積

根據最有效使用原則，估價設定該宗地規劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業用地和居住用地的地價

假設區域個別因素、期日、開發程度修正系數均為1，商業用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數也為1.當容積率為1.5時，商業用地容積率修正系數為1.3，居住用地容積率修正系數為1.1.

商業用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結果：

商業用地分攤土地面積：3000平方米；土地單價：900元／平方米；土地總價：351萬元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬元整

篇4

一、國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀及存在的問題

(一)國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀

畢業論文寫作是開放教育中的重要環節，是提高學生專業素質，達到專業培養目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規范畢業論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開放教育試點”法學專業本科畢業論文工作的意見(試行)》。

1．畢業論文基本要求。選題必須是法學專業范圍，不能用?？飘厴I論文替代本科畢業論文。畢業論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業論文正文字數必須在6000字以上。畢業論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。

2．指導教師資格與職責。本科畢業論文指導教師必須由政治素質好、業務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業論文成績的認定除了要看畢業論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優秀五個等第。優秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。

(二)開放教育法學本科畢業論文考核機制中存在的問題

1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規范和要求，并非學術論文技能的訓練。

2．畢業論文表現形式單一。畢業論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發揮學員的經驗優勢。

3．畢業論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業論文，但為了畢業，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。

二、開放教育法學本科畢業論文多元化的機遇和挑戰

(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業論文多元化創造了條件

電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業論文寫作等環節受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業，按教育部規定，首批設置本科專業為19個，這19個專業有獨立發放畢業證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業論文的形式?？梢哉f國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學人才培養目標也需要開放教育法學本科畢業論文多元化

開放教育的教學具有開創性［4］，開放教育法學本科畢業論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業道德，具備扎實的法律專業知識，具有嫻熟的法律職業技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。

(三)開放教育法學本科畢業論文多元化有利于法學教師自身素質的提升

電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。

三、普通高校法學本科畢業論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經大學法學院

如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業論文成果形式。畢業論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學東湖分校法學院

武漢大學東湖分校法學院實行畢業論文“雙軌制”改革，在法學專業114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業論文。［6］

(三)山東大學威海分校

法學本科生科研立項、“挑戰杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業論文。

(四)中國政法大學

中國政法大學本科畢業論文除了學術型畢業論文形式之外，新增案例分析、畢業設計和調研報告三種形式。［7］

(五)西南財經大學法學院

2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學法學院

法學院要求畢業生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］

四、開放教育法學本科畢業論文多元化制度設計

國家開放大學可以嘗試畢業論文改革，既保留傳統畢業論文，也采用其他形式。

(一)傳統型畢業論文

論文的選題必須是法學專業范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發揮社會經驗豐富，動手能力強的優勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業論文特色的高質量論文。［10］

(二)調研報告

在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環節，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。

(四)

鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發表的論文選題必須是在法學專業范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。

(六)論文獲獎

篇5

按照上述畢業論文的改革模式，要求法學本科畢業生必須具備以下能力：第一，運用法學專業知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養絕不能靠畢業生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業論文所需能力的培養進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協調，并融入其中。我院開展的本科畢業論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環節的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰，教師需要協助學生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設計及畢業論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。第三，如何使學生能夠更好地創新。創新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養法學本科生撰寫論文的能力。

在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業道德的培養。以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環節，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環節及規則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。

第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業人那樣去思考，培養其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業素養，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業生涯中。選擇模擬案例社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變為學生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環節是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣?；谏鲜鲆蛩氐目紤]，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。

組織模擬審判模擬法庭作為一個教學環節，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規律，一般可分為以下幾個階段：（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發學生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結束后的總結模擬法庭審判的完成，并不意味著教學工作的結束。指導教師應組織學生進行庭審后的總結，讓參加模擬法庭的學生對自己的表現發表意見，特別是案件事實的認定、證據的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學生發言的基礎上，指導教師可結合模擬法庭的表現進行全方位點評，如案件的事實是否調查清楚、證據是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據、運用法律是否準確得當等等。通過肯定教學成果、解決疑問以及指出不足，啟發學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人才素質。以上是筆者針對日常教學中承擔的模擬法庭實踐課程的教學情況進行的總結，希望能將模擬法庭這一實踐教學方式規范化、制度化，成為法學專業教學環節中一種常態教學方式，注入法學本學專業的四年教學日程中，最終實現對法學本科畢業生完成畢業論文所需能力的“前伸性”培養。

作者：李棠潔 單位：武漢東湖學院

篇6

關鍵詞：案例教學 大學法律 法律教學 應用

1 案例教學法在大學法律教學中的應用優勢

1.1 擬真性

在大學法律教學中所應用的教學案例往往是結合實際司法所發生的真實案例進行加工與整理而成的。該類案例均具有代表性以及真實性，能夠有效還原真實的法律關系。在教學過程中，學生能夠通過教師所提供的案例來對其中的法律關系進行分析、推理、判斷以及認證，從而有效提升學生的實際分析與解決的能力。

1.2 啟發性

相較于以往的傳統教學方式而言，案例教學主要側重的是啟發與引導。在大學法律教學中應用案例教學法，能夠將學生的主體地位充分凸顯出來，并由教師引導與啟發學生對案例進行思考、分析與研究，而不是直接參與到學生的討論當中，讓學生能夠發散自身思維，對教學案例進行全方位、多角度的思考，從而不斷提升其邏輯思維能力。

1.3 民主性

與以往被動式以及封閉式的教學方法不同，案例教學法強調的是主動的、開放的探索知識的過程。在開展該種教學方法中，教師與學生處于同等的地位，均能夠根據案例來發表自己的觀點與看法，并且可以在師生以及生生間進行自由談論。在這樣一種民主的課堂氛圍中，學生學習積極性得到有效激發，并且在對各類案件的觀點以及論據的討論的過程中能夠有效深化學生對各類問題的認識與理解，從而提高其對相關法律條文以及規范的理解與掌握。

2 案例教學法在大學法律教學中的應用

2.1 課堂案例教學

通常情況下，課堂案例教學主要是由案例呈現、課堂討論與辯論、總結評述以及撰寫小論文等幾個環節構成。首先，案例呈現。通常教師在進行課堂教學前可以通過描繪案例、發放文字案例、播放多媒體案例、創造真實案例情境等方式將案例呈現給學生，讓學生有一個充足的準備。需要注意是所選擇的案例應當要有效結合理論與實際，并兼具思考性與以男性，讓學生不但能夠像法官一樣思考，而且還能夠像檢察官以及律師一樣具有控辯能力與技巧。其次，開展課堂談論與辯論。該環節是案例教學的重要環節，教師應當間可能的引導學生進入案例情境中，并且能夠根據案例中的線索、情況以及事實來進行思考與探究，并且組織學生將自己的觀點進行共同探討，從案例中探尋出各類法律關系，并找到相應的法律解決方法。再者，進行總結評述。結束談論后，教師可以與學生通過與案例進行總結，學生可以通過教師的總結與評述來對自己的觀點以及思路進行思考，看其思考方向是否正確，所使用的方法是否合理等。但是在總結與評述過程中教師應當對整體學生的討論情況進行評價，對于學生討論案例中所涉及到的知識以論點中存在的不足進行點評，并引導學生進行深入探究，以有效提升案例教W的實效性。最后，撰寫小論文。案例教學接受后，教師應當讓學生根據課堂探討的結果以及意見來完成法學小論文的撰寫，通過該環節來深化教師課堂教學的效果，并提升學生的綜合能力。

2.2 模擬法庭教學

模擬法庭教學只要是由教師提供案例材料，并由學生來對其中不同角色進行扮演，如被告、原告、證人、審判員、審判長等，并嚴格根據我國法院開庭的規范化流程來開展模擬操練。通過該種教學方法能夠讓學生將所掌握到的法律理論知識實際運用起來，讓學生能夠真實的模擬訴訟活動，并扮演其中的各類角色。在學生應用相關專業知識繼續辦案與審案的過程中能夠讓學生有效鍛煉其實際應用能力。值得注意是教師在教學過程中切勿急忙將標準答案公布出來，不要將自己的思維方式強加到學生身上，更多的是引導與啟發學生進行獨立思考，做好法律爭議的引路人。

2.3 觀摩審判教學

就目前來說，觀摩審判教學方法是大學法律教學的重要教學途徑之一，也是普遍采用的實踐教學方式之一。觀摩審判教學方法主要是有相關司法審判部門與學校進行相互合作來完成的一種教學活動。通常是組織具有一定法律基礎的大三、大四年級的學生到法律旁聽一些疑難或是具有代表性的案例，讓學生能夠真實的了解各類訴訟程度，并對法官庭審的程序以及辦案技巧進行觀察與學習。并且還能讓其了解在庭審中的不同訴訟主體、主體關系、地位差異以及各角色的作用。通過該種教學方法讓學生充分認識到法律的學習與應用不單單只是側重實體法，程序法也同等重要。所以要想做好公正，則必須要做到實體公正與程序公正。在每次觀摩結束后，教師還應當要學生將自己的觀感體會與班級同學進行分享，最后在予以總結和點評，從而有效提升學生的法律綜合能力。

2.4 視頻案例教學

在大學法律教學過程中，教師還可以通過視頻的方式來組織學生進行觀看與學習，以有效調動學生的學習積極性。如，中央電視臺的《今日說法》欄目或是是各地方電視臺播放的法制節目等，通常情況下該類案例都極具代表性，且制作較為成功。特別是《今日說法》欄目，其中還有一個專家點評環節，能夠有效幫助法律教學的開展。

3 在大學法律教學中應用案例教學法應注意的問題

第一，案例教學法應根據不同教學對象而采取不同的教學方法。如模擬法庭案例以及觀摩庭審教學法通常適用于具有一定法律知識且具有一定知識積累的大學高年級學生。對于剛步入大學的學生則應當采用課堂討論式或是視頻案例教學法。第二，教師在開展法律教學時，應當做好精心的課堂設計，以保證案例教學質量。第三，由于案例教學需要學生花費大量時間來分析與研究案例，如若在一個學期中使用該種教材方法的課程較多，則應當合理協調課程安排，以保證學生的案例準備工作質量。

4 結論

總而言之，在大學法律教學中應用案例教學法能夠有利于提高學生的分析、理解以及實踐能力，有利于學生綜合法律水平的提升，因此值得廣泛推廣使用。

參考文獻：

[1]王安富，劉健.淺談案例教學在法律基礎課教學中的運用[J].遼寧農業職業技術學院學報，2001，3（4）.

篇7

1.過于重視教材而忽視實踐能力的培養

經濟法是由企業法、公司法、金融法、破產法、票據法等多部法律組成的重要的部門法，內容繁雜實踐性較強。但是目前經濟法教材質量良莠不齊，難以滿足獨立學院的教學需要。一方面由于我國經濟法學研究和教學活動起步較晚，理論體系不完善，不僅尚未厘清與民商法、行政法等學科之關系，而且經濟法學界對經濟法的調整對象、基本原則、經濟法體系等問題亦存在諸多分歧。經濟法學者們多按照自身理解編寫教材，使得不同教材之間存在較大差異。另一方面經濟法法律法規的立改廢較為頻繁，而目前的經濟法教材對此種情況更新較慢，公司法、證券法等章節的內容跟不上立法實踐的腳步，難以滿足獨立學院新的教學需要。獨立學院經濟法的傳統教學方法呈現較強的封閉性，教師多采用傳統的滿堂灌的教學模式，注重傳授系統的經濟法學理論知識，忽視學生法律思維能力的培養。教師多以教材為中心，課堂講授的多，留給學生思考的時間少;理論灌輸的多，實踐能力鍛煉少。使得學生只會死記硬背法律條文，缺乏分析和解決經濟法律問題的能力，無法應對變化無窮的社會實踐。

2.過于重視講授而忽視學習能力的培養

鑒于司法考試及其他各種職稱考試，獨立學院經濟法教學主要圍繞經濟法基本概念、基本理論、構成要件以及法律法規條文進行。此種教學模式一方面固然有利于學生建立系統的法學知識體系，但是另一方面不利于學生學習能力的培養。學生對教師過于依賴，師生共同研討和互動的情況比較鮮見。經濟法課程一般為72學時，即每周4學時，要完成經濟法的教學任務教師感覺課時緊張，學生普遍反映講的太快，教學效果不理想。

3.考核方法單一

獨立學院經濟法教學多采用自上而下填鴨式傳統教學模式，加之法律規范性特點，教師傾向于引導學生發現和找到唯一的正確答案。對于學生某些獨立思考、具有創新思維但又與標準答案不同的觀點和分析方法給予全盤否定。學生也很少堅持自己的觀點以免與教師標準答案不一而不能通過考試。教師多在考前劃重點，不少學生平時不上課，考前復印筆記背標準答案就能通過考試。考試是學習的指揮棒，經濟法課程期末考試一考定終生的評價體系只注重學生的卷面成績，無視其課堂學習中獨立思考、表達觀點和參與討論的表現。教師講授多學生思考少、閉卷考試多開卷考試少、理論考試多實踐能力考核少、筆試多答辯少，單一的考核方法抑制了學生能力的培養。

二、案例教學法在經濟法教學中運用的必要性

1.有助于調動學生學習的主動性和培養學生的實踐能力

經濟法是一門實踐性較強的學科。案例教學法運用經濟法理論知識來分析具體案例，教師將學生分為學習小組，每組學生就特定問題共同討論分析，形成初步意見，并制定發言提綱，學生的表現將作為評定其學習成績的重要指標之一。案例教學法在獨立學院經濟法教學中的運用，能夠促使學生積極參與教學過程，全面培養學生的法律思維能力、表達能力和實踐應用能力。

2.有利于提高教師的綜合素質

經濟法具有跨學科、前沿性等特點，在教學中運用案例教學法對教師的綜合素質提出了較高的要求。一方面教師除了要具備系統的經濟法、民商法及行政法等法律知識之外，還要具備有關的經濟知識。而目前經濟法的主講教師大多為法學專業畢業，經濟、金融、會計等方面的知識知之甚少。鑒于此，獨立學院應鼓勵教師通過從事兼職律師工作參加法律事務實踐、參加各種學術團體和學術會議，這對于教師在教學中實施案例教學是十分有益的。

3.有助于實現教學相長

案例教學法的運用，激發了學生的學習熱情，促使學生加深對經濟法理論和法律條文的理解與掌握，提高了學生法律的實踐應用能力，也活躍了課堂氣氛。案例教學法涉及案例的收集和選取、課堂討論的管理和駕馭能力、課后的總結和反思等多方面工作，對于教師教學能力提出了更高的要求。例如課后教師對案例進行總結和反思，并發現值得進一步研究的問題，進而成為自己的研究課題。這項工作反過來又促進了將來的案例教學工作，成為教學相長的雙贏過程。

三、案例教學法在經濟法教學中運用之建議

1.課前案例的準備

(1)收集和選取案例。認真充分的課前案例準備是實施案例教學法的基礎。案例服務于教學目標，應當來源于實踐，不可主觀臆測，否則教學效果將大打折扣。案例主要來源有二:一是電視報刊網絡等各種媒體上的典型案例。教師應當保持專業的敏感度，廣泛涉獵經濟法方面的典型案例或者具有爭議性的案例。二是教師自己深入實踐收集有關案例，甚至在豐富實踐經驗的基礎上編纂案例以用于教學。選取案例時應注意以下幾個問題:其一，案例必須具有針對性。在紛繁復雜的社會生活中，要針對經濟法某項重要的基本理論和基本知識，選擇能夠服務于教學目的的實踐中的典型案例。要回答這些問題要求學生必須具備理論聯系實際的能力。其二，案例必須難易適度。案例太難或太易都達不到案例教學法的效果，為此教師要精心挑選有一定難度、能引導學生對經濟法基本理論進行深入思考的案例。案例要覆蓋多個知識點，使學生突破經濟法的重難點，培養學生綜合判斷能力。尤其是對于實踐中存在爭議的案例，教師應當有鮮明的個人觀點以供學生思考和判斷。

(2)分發案例材料和組織小組討論。為了使案例教學達到良好效果，教師應當提前一兩周把案例材料分發給學生。要求學生認真閱讀案例材料及其相關參考資料，并撰寫系統的討論發言提綱，為小組討論做好充分準備。教師還可以充分發揮多媒體教學的優勢，通過多媒體播放教學案例。小組討論為學生提供了獨立思考和自我表達的平臺，有利于培養學生的表達能力、創新能力和鮮明個性。教師將案例材料分發給學生之后，即可組織學生分小組進行案例討論。以60人一班為例，可以將學生分為6到10個小組，并且選出小組負責人。

2.課堂上啟發學生的思考

案例教學法并不注重追求唯一的正確答案，而是引導學生對經濟法案例進行深入分析，啟發學生的思考。案例教學法課堂的主角是學生，由學生實際參與和操作案例來學習法律技能，通過將學生置于當事人的角色使其設身處地地進行案例分析得出解決問題的方案。教師則注意運用設問、提示等方式調動學生的積極參與意識，配合獎勵機制引導學生獨立思考大膽求證。在小組討論的基礎上，每組選派代表將本組方案與其他小組進行交流。最后教師應當綜合分析評價各小組的方案，并對此次案例教學的情況進行點評歸納總結。

篇8

【關鍵詞】產品質量法；解釋；產品缺陷

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）03-105-01

一、前言

近年來，有關國際質量缺陷的案例在中國屢有發生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業活動國家的法律，并以此為其行為的規范。而產生我國許多人產生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產品責任法不成熟的原因，除卻我國健全產品責任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業的保護（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。

基于這一相關問題，我選擇了中國政法大學孫波和山東大學劉琨的兩篇論文進行比較研究和學習。這兩篇文章都是從產品質量法的缺陷和完善方面進行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內容卻各不相同。

孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現的種種現狀所引發的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關注和反思帶出我國產品質量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結構分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質，模式到內容規定做了詳細的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產品質量法所存在缺陷。

相比較而言，劉琨的論文結構和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調整范圍，因為對調整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產品范圍的規定也就成為產品質量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調整范圍的界定指出我國產品質量法采取相對狹義的產品定義而存在的較多問題。就文章的結構和內容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調整范圍到產品缺陷的認定，歸責原因的確定再到受害者的權益救濟都一一做了分析。但是我個人認為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細致和深入。而且能引述時尚言論和當前媒體普遍關注的事例輔助說理，加強說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。

我國《民法通則》第122條未對“產品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難。《產品質量法》第2條將“產品”定義為“經過加工、制作，用于銷售的產品。建設工程除外。”即除建設工程以外的工業品。它必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作。這就排除了未經加工的天然品以及初級農產品等。因此，凡是產品都是經過工業加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區分產品責任法意義上的產品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品之外。根據我國《最高人民法院關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產，因此，使用“不動產”這一法律用語代替“建設工程”更為科學。

二、我國和西方國家產品缺陷的判定比較

我國《產品質量法》對“產品缺陷”下了定義，缺陷是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康，人身財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。

（一）“不合理危險”和“強制性標準”的含義

對不合理危險的含義，學者們各有見解。不合理危險是指產品存在非產品本身所固有的且現有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態，凡在通?；蚝侠淼目赡茴A見的正常使用狀態下，產品未達到其應具備的安全狀態即屬于不合理的危險狀態，即屬于不合理的危險。

（二）有關安全的國家標準、行業標準（即強制性標準）是有關部門制定并必須執行的

若生產者生產的產品達不到相應標準，就認定其為缺陷產品。該標準較客觀、具體、操作性強，但也有不足之處。

所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產品責任法律體系，但現行法律還存在不少空白，有待于進一步完善。關于立法的指導思想：確立三個基本原則：

其一，確立以保護消費者利益為核心的原則。無論是國內還是國際產品責任法律，都應該以保護消費者利益為其立法原則，這也是當代各國產品責任立法的基本趨勢。

篇9

【關鍵詞】法律碩士；實踐教學；改革

法律碩士專業學位教育是21世紀法學教育的閃光點之一。2009年開始，法律碩士從僅招收非法學專業的應屆學生改革為允許法學本科應屆生報考，從而出現了法律碩士（法學）與法律碩士（法學）兩個專業的區分。由此，法律專業碩士層次的培養就出現了法學碩士、法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）三種。

法律碩士（法學）和法律碩士（非法學）統稱為“法律碩士”，其目的著眼于培養法律實務人才，即培養法官、檢察官和律師等實務部門工作職業群體。而法學碩士則主要著眼于培養學術型法律人才，主要指法學教師和法學研究人員，主要從事法學理論研究和教學。

長期以來，“法學研究生教育的任務都明確規定為教學科研部門培養學術型法律人才（即法學碩士），缺乏研究生層次的實務型法律人才的培養渠道和制度設計”。法律碩士的引進，為我國法律實務人才的培養提供了新的模式。然而囿于研究生教學、培養方式的守舊思維，各大高校并沒有探索出一條與法律碩士專業的學生情況和培養目標相適應的培養模式，法學碩士、法律碩士的培養方式趨同，法律碩士的法律實務能力及職業能力要求也并未在教學及培養方案中予以體現，這一弊端可從法律碩士研究生的實踐教學層面予以反映。

一、法律實踐性教學簡述

法律實踐教學是指通過講授法律實務技能、觀摩法律實際運用、分析法律事實及訴訟證據、分析案例、法律實務實習和辦理案件等親身體驗的教學方式、培養學生職業技能、專業方法、應用能力、職業經驗的教學活動。簡言之，實踐教學就是要通過專門的實踐教學方法培養、訓練學生的職業專長和職業（技能）能力的教學活動。

二、法律碩士專業實踐性教學之不足

鑒于法律碩士（法學與非法學）專業與法學碩士的培養目標與學生現狀的不同，在課程設置和培養模式上應當有所不同。而這種不同主要應當體現在實踐性教學活動占整個專業教學活動中的比重不同。由于教學模式僵化、傳統，教學方法缺乏創意等諸多原因，我國既有的實務教學水平根本無法滿足學生成長的需要和社會對法律高端人才的需求。

（一）實務型師資的嚴重缺乏

法律碩士實踐教學的師資是制約法律碩士專業學生實踐能力提升的“瓶頸”之一?！按髮W之大，非因其高樓館舍，而在于其大師也。”對于學校而言，核心的生產力在于教師，缺乏一個良好的教師隊伍，很能培養出優秀的學生?？傮w而言，我國現階段研究生教育已經從精英教育淪為平民教育，師生比例的嚴重失衡成一大詬病，這一點在法律碩士（法學）專業尤為突出。其一，法律碩士（法學）專業招生人數較多，各大院校的招生規?；驹?0人以上，政法院校的招生規模更大。招生規模的擴大速度明顯快于學校教師的增長，導致師資嚴重不足。其二，與法學碩士不同，法律碩士（法學）專業的教學對實務型導師的需求較大。而受高校法學碩士理論人才培養模式和學校對教師考核制度的影響，高校教師多側重于理論研究，具有豐富實務經驗的教師數量極為有限。

正所謂，術業有專攻，以學術型教師講授所謂的實踐性課程，本身就是一個偽命題，由此實踐教學淪為走過場與紙上談兵。

（二）大班教學效果不佳

受師資、學校教學設施的限制，加之學生人數眾多，法律碩士專業的授課多為大班教學，這嚴重制約了教學質量的提升。以筆者所在的西南政法大學為例，法律碩士（法學）專業的一個教學班由一般三個行政班組成，上課的學生人數在100人以上。如此一來，分攤到每個學生身上的教學資源便嚴重不足，教師也無法進行深入的講解，教學之間的互動也僅有一小部分學生能夠有幸參與。更為重要的是，實踐性教學不同于理論講授，只有學生親身參與其中、充分實現教與學的互動，才能實現教學效果。否則，學生僅僅觀摩其他學生的法律實踐，與坐在電視機前收看庭審的效果別無二致。以模擬法庭為例，每個參與其中的學生都有自己的角色定位，事前需要對案情及庭審相關程序進行學習和規劃，方能熟悉庭審的流程及各方的權利和義務。只有參與其中，扮演某個訴訟參與人才能真正地學習到庭審的相關技能，這一點是消極地作為一名“觀眾”的同學無法企及的。

（三）實務課程教授沿襲傳統教學模式

我國高?，F行的實務課程教學方式存在諸多弊病，這是制約我國法律實務人才培養質量的主要原因。其一、沿襲專題形式的理論講授。對法律碩士的培養，除了在課程設置上有一些區別以外，在教學方法上與法學本科和法學研究生教學沒有本質上的區別，主要表現在以本科“填鴨式”理論灌輸或者以法學碩士“專題教學”為主，其他形式的法律實踐訓練較為少有，不具常態性，無法滿足法律碩士培養目標與職業化教育的實踐要求。其二、案例教學停留在分析層面上。案例教學幫助我們了解案件事實、理清法律關系，并得出法律結論，具有深化理解的功能。然而，在對法律碩士的培養中，案例教學的運用較為守舊，僅僅停留下“分析”上。在這種案例教學中，所提供案件的案件事實是已經確切知道的，在案件描述中已經對案情做出了認定，而在課堂教學中的任務僅僅在于對既有事實進行分析、定性并給出法律意見。眾所周知，在司法實踐中，任何裁判作出的前提都是準確認定案件事實?？梢?，相對于根據已知事實得出法律結論而言，如何從紛繁的證據資料中提取案件事實并加以評斷，顯得更加重要且難于把握。傳統的案例教學方法無法達到這一目的，只能教會學生做簡單的法律判斷，無法教會學生提取案件事實并通過舉證實現訴訟目的，難以有效提升學生對案件的綜合把握能力。

（四）文書寫作教學效果欠佳

某法學家說過：“筆上功夫和嘴上功夫是法律人賴以生存的兩項技能。”文字表達能力的一個主要體現就在于法律文書的寫作水平。然而，與法學碩士一樣，法律碩士專業學生也鮮有人能熟練地進行法律文書寫作，更何談深諳法律文書寫作之道。原因在于，雖然各高校均開設有法律文書的課程，但多采用理論化的授課方式，講授的內容也多是“法律文書學”，而非“法律文書實踐教學”。學生雖完成一學期的課程學習后，卻沒有針對某個具體的案例寫過法律文書，教師也不會針對學生寫作的文書提出詳細的修改意見。沒有針對性地教學和實踐，學生寫作的法律文書自然也難以符合規范。

三、法律碩士實踐教學異化的管理體制缺陷

誠如前文對法律碩士實踐教學弊端的分析，其實踐形態已背離了其培養目標，這一異化反映出法律碩士培養深刻的管理體制障礙。

目前國內的法律碩士培養通常由單設的法律碩士學院集中管理，在畢業論文寫作前的第一、二學年，學生所學課程完全相同，也無對應的指導老師，對學生學業的管理停留于研究部及法律碩士學院的統一行政管理與課堂教學安排，而不是個性化、體現法律實務要求的個性化指導。到了最后一年的論文寫作階段，才由學生根據自己感興趣的研究方向從導師庫中選擇相應的畢業論文指導老師，由于導師與學生間接觸時間短、接觸機會少，談不上相互了解，更談不上有何感情，因此對論文寫作指導、實務指導都停留在較淺的層面，甚至出現個別不盡責的導師忘了自己有這么個學生、忘記指導從而影響學生畢業論文寫作、答辯的情形，其荒唐可見一斑。這種培養機制導致的結果是，表面上有研究生部及一個法律碩士學院管理，也有論文指導教師，但最后成了似乎誰都在管、誰都沒管的狀態，在這種培養體制下，其實踐教學出現前述種種弊端自然成了情理之中的事。

另外，這一體制下法律碩士培養毫無特色可言，都是統一的模型塑造，難以培養出創新性特色法律人才；同時導師隊伍也缺乏激情，更缺乏競爭機制，很難逼出導師在培養法律實務人才方面的潛能。因此，現行的法律碩士管理體制亟待進行改革。

四、法律碩士分流至各二級學科所屬學院的特色專業方向——西南政法大學的改革實踐

針對前述法律碩士培養中實踐教學的弊端及培養管理體制的缺陷，西南政法大學通過廣泛調研、討論，嘗試進行改革，這一管理培養方式改革有以下幾個特點：

（一）法律碩士培養管理分流至各二級學科所屬學院，以優化機制并激發學院積極能動性

各法學二級學科所屬學院在研究生部統籌指導下，制訂并實施特色鮮明、優勢突出、目標明確的法律碩士特色方向培養方案，主動吸引法律碩士優質生源。研究生部負責各類別法律碩士教育培養的指導、協調、監督和檢查工作。

（二）動態競爭，提高法律碩士培養質量

各學院應以提高法律碩士培養質量為目標，根據本學院優勢，開展各具特色的法律碩士培養工作。研究生部根據各學院法律碩士培養工作的實際成效引導各學院對培養方案進行調整和優化，在各學院之間形成法律碩士生源的動態競爭機制，方案實施后的前三年為培育保護期，此期間由學校根據各學院的師資情況、學科發展水平，統一分配法律碩士研究生數額；三年期滿后由學生報名選擇各學院特色專業方向，達不到30人報名人數的學科將取消法律碩士培養授權。

（三）分類培養，凸顯各類法律碩士培養特色

各方向法律碩士培養方案除對法律碩士的培養作一般性規定和要求外，還應根據法律碩士（非法學）和法律碩士（法學）兩類法律碩士不同的生源特征和培養目標，在課程設置、教學方式、實習實踐、論文指導等方面進行不同的特色化安排。

以我院（刑事偵查學院）為例，我院的特色在于證據調查、科學證據及司法鑒定實務等，為此為院有針對性的制定了“法律碩士專業學位研究生（證據應用特色方向）培養方案”，以法律碩士（非法學）的課程為例，其特色性、實務性體現尤其明顯：

基于上述分析及例證可以看出，西南政法大學對法律碩士培養方式的分流改革及特色化培養方案，不僅充分體現了法律碩士培養重法律實務的培養目標，而且推進了培養管理的實質性、競爭性、合作性與有效性，而且百花齊放，不僅發揮了各學院學科的積極性及特長發揮，更能滿足實務部門多樣化的人才細化需求。

參考文獻

[1] 王琪，董玉庭.法律碩士培養目標及相關問題分析[J].黑龍江教育學院學報，2004年7月，第24卷第4期.

[2] 2009年國務院學位辦《全日制法律碩士專業學位研究生指導性培養方案（適用于法學專業畢業生）》.

[3] 胡弘弘，譚中平.“法律碩士（法學）研究生的培養目標與定位”[J].中國高教研究，2011年第11期.

[4] 何洪奇.法律碩士實踐教學研究——以我國西南地區部分法碩培養單位實踐教學為視角[D].廣西師范大學碩士論文，2011.

篇10

【關鍵詞】民法學個案實例教學律師實務課

【基金項目】本文系湖南警察學院教改研究項目“民法學個案實例教學模式研究”的階段性成果。

【中圖分類號】D923【文獻標識碼】A【文章編號】2095-3089（2016）09-0236-02

一、我國案例教學的探索和困境

在我國，實踐性教學薄弱是法學教學中一個長期存在的問題和不爭的事實。我國的法學教育理論與實踐脫節嚴重，我們培養的法科畢業生不能適應社會的需要。因此，加強法學教學中的實踐性教學在主管機關和學界既是一種共識，也是多年來我國不斷探索一直想解決的問題，而案例教學是解決這一問題的主要途徑。在案例教學方面，上述三種案例教學模式對我國大陸影響不盡相同。單從介紹和研究美國的“個案教學法”和德國的“實例研習”兩者的中文論文的數量比較，前者數量眾多，而后者則甚為罕見。由此來看，我國學界對美國的“個案教學法”的關注度遠超德國的“實例研習”。但是，美國的“個案教學法”是與美國特有的法律文化背景和司法制度密切相聯的美國作為判例法國家，法律的規則和理念都體現在各式各樣的判例之中，因此，判例教學法就成為美國相對適合的一種教學方法，非判例法國家引進該制度是非常困難的。所以，盡管這方面論文數量較多，關注度很高，但關于如何借鑒的論文較少，在實踐中具體嘗試借鑒該教學法的教師就更少。

盡管如此，“實例研習”的方法在中國大陸推廣的效果并不是特別好。即便是目前在我國推廣效果最好的診所法律教育，也面臨著經費緊張、師資緊張、學生辦案時身份不明確等一系列問題。許多學校能夠參與診所學習的學生數量十分有限，參與診所學習的學生也因學校和教師重視程度和投入水平的不同而收獲差別很大。從整體上看，這種案例教學尚未取得突破性進展，與社會對法律人才的要求還有較大差距。案例教學因教師而異，有些教師重視案例教學，也有不少教師并未將案例教學放在重要位置。

二、確立“個案實例教學法”的意義

1.“個案實例教學法”提供了案例教學的新思路，符合當今世界案例教學的發展趨勢和中國的國情，具有較大的推廣價值。其理由主要在于一借鑒了國際上三種案例教學模式的優點，“個案實例教學法”與美國的“個案教學法”的比較。美國的“個案教學法”至今已有多年歷史，其間經過了幾代法律人的實踐和改革，積累了大量的高水平的案例，在世界法律發展史中都有重要地位。從這個角度講，我們的“個實例教學法”根本沒有資格與其相提并論。但另一方面，美國的案例教學法從其誕生時起，圍繞其產生的爭論始終沒有停止，批評的意見很多。

而“個案實例教學法”選擇案例范圍擴大至法院所如知識產權出版社組織編寫的“高等教育法學專業案例系列教材”，高等教育出版社組織編寫的“全國高等學校法學專業課程案例分析教材”，中國人民大學出版社組織編寫的“世紀法學系列教材”等等。每個案例的選擇不僅要考慮案件的難易程度，而且更重要的是案件應當包含較多的有價值的問題點。由于上述差別，使模擬法律診所的學生能夠獲得更高層次的律師實務技能訓練和更多的理論上的收獲。

2.符合中國的國情和傳統的案例教學習慣

我們借鑒美國和德國的案例教學模式，均涉及到制度、傳統文化與當前中國司法現狀適應等系列問題。而“個案實例教學法”則完全植根于中國自身的法學教育和司法實踐，不存在上述障礙?！皞€案實例教學法”解決了我國判決書達不到案例教學要求的問題。我國案例教學涉及到的瓶頸是判決書問題。我國的判決書說理部分過于簡單，離美國、德國等國家案例教學對判決書的要求之間有很大的距離，而這又非短期內能夠予以解決的問題?！皞€案實例教學法”則不同，它主要針對從事律師實務課和法律診所課教學的少數教師。對于做兼職律師的這部分教師來說正常情況下這部分教師應當具有律師資格和從業經歷，這些就是自己常做的事情，內容自然非常熟悉，容易上手。案例教學模式的推廣基本上會涉及到所有專業課教師。但“個案實例教學法”則不同，由于這種案例教學與真實案例涉及的問題是相同的，完全打破了學科界限，需要比較全面的法律知識為基礎。因此，此種跨學科的案例教學只能在主要實體法、程序法課程基本學習結束的情況下才能開設。如果部門法案例教學開展得好，學生處理具體案件的能力將會大大提高，個案全過程的訓練也會更順暢。在學生能夠比較系統地掌握上述基礎理論和知識之前，“個案實例教學法”的教學很難達到應有的效果。

三、“個案實例教學法”推廣的建議和構想

美國法學教育以培養律師為目的，職業技能訓練自然比較扎實。德國法科學生專門有兩年的實務訓練，自然也能解決學生的實務能力不足的問題。實際上，由于德國的“實例研習”在法學本科的五年制法律素質教育中居于重要位置，德國學生在兩年實務培訓前的法律思維和實務能力也是遠超我們法科學生的。要改變上述狀況，在目前條件下，我們的建議和構想是：

其一，法律診所和模擬法律診所課程的融合。美國的法律診所，大致可以分為內設式真實客戶法律診所、校外實習法律診所和模擬法律診所課程三種形式。模擬法律診所是在法律診所的基礎上派生出來的一種教學方式，學生在教師指導下模擬律師角色從事一些律師業務。由于三種診所各有利弊，現在美國越來越多的法學院根據自己的情況，將上述形式和方法結合使用。有些法學院逐漸將重心放在模擬法律診所教學上，僅提供給學生有限的機會真實案件。三種診所之間的界限也越來越模糊不清。這種發展趨勢的背后，既有師資、財力等原因，也有認識上的原因。比如有些法學院認為，在有組織的模擬環境中學生能夠學得更好。因此，我們也完全可以采取以模擬法律診所教學為主，以真實案件的法律診所為輔的方式。各學?？梢愿鶕陨砬闆r，靈活掌握。

其二，律師實務課有些學校叫法律實務課可以考慮融人到模擬法律診所課程中或被法律診所課程所取代。該課程在我國法學教育中已經運行了幾十年，對提高學生的實務能力發揮了一定的作用，但從已有教科書和筆者了解的教學情況來看，律師的概念及性質、律師資格、律師的權利和義務、律師的職業道德，民事訴訟中的律師，刑事訴訟中的律師辯護、法律顧問等側重于理論教學的內容占了較大的篇幅和教學比重。另外，近年來法律診所課程開設后，有些在法律診所上課的律師實務課教師，已經開始將法律診所在校內的先進教學方法應用到律師實務課教學中，使律師實務課逐步向法律診所校內教學轉化。而我們的法律診所校內教學，由于不接觸真正的當事人，實際上就是模擬法律診所課。這從另一個角度說明了律師實務課融人到模擬法律診所課程中或被模擬法律診所課程所取代的可行性。

最后，法律文書課應融入到模擬法律診所課程中，以避免教學內容的重復。法律文書課在本科生和法律碩士學生中已開設多年。之所以我們建議其應融入到模擬法律診所課程中，是因為“個案實例教學法”教學中會涉及大量的法律文書訓練內容，給學生布置的作業主要就是撰寫各種類型的法律文書。這些法律文書與人的訴訟策略是密切相關的，是其重要組成部分。人對案件的意見和訴訟策略也主要是通過法律文書表現出來的。比如起訴狀的撰寫，哪些內容需要寫，哪些內容不需要寫或暫時不寫，如何寫，這里面就有很多技巧，需要放在整個案件中來考量。人不能在起訴狀或某一個法律文書中將所有的“炮彈”都打出去。所以，“個案實例教學法”中的法律文書教學“實戰性”更強，這在單純的法律文書教學中是不可能做到的。

四、民法學個案實例教學應注意的問題

1.應注意教學內容的系統性和針對性

要考慮整個民法課的基本教學內容，因為不是所有的民事法律知識均可以采用案例教學法的，案例教學法也不是研究民法的唯一方法，因此教師應該首先確定哪些教學內容適合運用案例教學法。案例并不能代替民法基礎理論和系統法律知識的學習和研究，分析案例必須服從于教學內容的需要，使之成為系統介紹法律知識的良性載體，使學生在掌握系統知識的基礎上去培養分析問題，解決問題的能力。

2.應注意將教學目的貫穿于案例教學中

案例教學只是一種教學手段，不是為了嘩眾取寵，博得學生暫時的關注，因此不能為了案例而講案例，不能把民法的課堂教學變成“故事會”。運用案例教學法是為了更好地完成教學內容，從而達到法學教育的目的。否則可能會出現學生記住了案例的故事情節，卻不甚了解或忘記其中要說明的法律原理。

3.應注意時間的掌控

民法內容的龐雜使得教師必須事先做好充分的準備，從現實中尋找、累積案例，設計、編寫案例，做案例分析。對所選擇的案例，所設計的問題，對學生的引導都要事先經過充分的推敲，力爭在有限的課堂時間內充分發揮出案例教學法的優點。

4.應注意案例教學法與傳統的講授式教學法的統一