古代中國范文10篇

一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

從判例法的發展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

一、古代中國的“混合法”傳統及其發展歷史

（一）古代中國的混合法傳統

長期以來，人們，包括許多法學學者，普遍認為，中國古代是一個崇尚制定法的國家，而對古代中國的判例法卻不甚了解。然而，歷史告訴我們，古代中國除了有發達的成文法以外，還有發達的判例法。有學者認為，在我國的古代，人們心目中的“法”遠遠不限于國家認可和審判活動確認的行為規范，那些在生活中實際發揮作用的客觀行為準則也被納入“法”的范疇，甚至成為最具權威的“法”。正因如此，能夠表述“法”這一社會現象或行為規范的文字也是多種多樣的，譬如，法、刑、禮、律、范、辟、則、彝、度、制、典、事，等等[1]。一言以蔽之，中國古代有著“混合法”的傳統，即“成文法”與“判例法”的有機結合。具體說來，“混合法”包括兩層意思：在立法方面，歷朝歷代在可能的情況下按照正規程序制定和頒布成文法，而在無現成的成文法可依，或雖有成文法但卻明顯不合時宜的特定情況下，則通過司法渠道以創制判例法的形式實行局部立法；在司法方面，適用成文法與使用判例相結合，在時機成熟時，再通過立法把判例吸收進成文法中。對此，曾任國民黨政府司法部長多年的居正先生曾經說過：“中國向來是判例法國家，甚似英美法制度”，在民法頒布之前，“支配人民生活的，幾乎全賴判例”，“司法向來已經取得創造法律之權威”，“判例勢力之偉大，實無可爭辯”[2]。在中國古代法律文化史方面用力甚勤并頗有建樹的武樹臣先生，則將從西周到春秋的時期稱為“家本位判例法”時代，而將西漢到清末的兩千年稱為“國家本位混合法”時代[3]。

（二）古代中國判例法的發展歷史

從判例法的發展歷史來看，漢以前是簡單援引階段，由漢迄唐是判例法的成熟階段，至明清是判例法的發展階段，其后是其衰落階段。以下對其作一簡要介紹。

從舜時的“皋陶造律”的傳說中我們可以推斷出中國古代的成文法起源于司法實踐，律生于例，律是例的固定和升華。春秋時期，晉國叔向抨擊鄭國子產“鑄刑書”時所說的“昔先王議事以制”中的“制”即指沿襲已久的習俗、故事或成例。經過春秋戰國時期的大變革，封建社會取代了奴隸社會，為了鞏固自己的統治，封建統治者們紛紛頒行了成文法，判例法從主要法律淵源退居次要地位，但它仍是一種重要的法律形式。

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深，傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統民事制度處于夾縫之中，高度發達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為，中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發達。民事法律制度調整的權利義務內容多集中在婚姻、家庭關系方面，而有關物權制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發達的制度內容卻很少涉及。

中華民族歷史悠久，源遠流長。中華文化光輝燦爛，博大精深。中國古代的旅游活動，雖遠不及現代旅游發達普及，但卻異彩紛呈，絢麗多姿，為當時的西方國家無與倫比。研究中國古代的旅游活動，科學地對其予以分類，對深入了解作為文化現象的中國古代的旅游活動，提高中華民族的認同感和自豪感，增強中華民族的吸引力和凝聚力，進行愛國主義教育，無不具有重要意義。

豐富多采的中國古代旅游活動，至少可分為如下幾類：

一、帝王巡游

中國古代封建帝王，為了維護統治，弘揚功績，炫耀威力，震懾臣民，往往巡游各地。有的論者把西周時期的穆王視為帝王巡游的第一人，說他曾宣稱天下諸侯各國要遍布王輦之車轍和御騎之蹄印?！赌绿熳觽鳌芬灿浭隽怂奈髡髀肪€和有關故事。甚至有人認為他的足跡遠涉波斯（今伊朗），中國通往西方的道路最早是由他開辟的。然而，由于有關周穆王的記述多屬傳說性的，因此把他作為帝王巡游的實例似乎有些牽強附會。然而，秦始皇、漢武帝作為帝王巡游的代表卻是極其出色的。

秦始皇（公元前259～公元前210年）是中國封建帝王巡游的第一人。公元前221年他統一中國后，10年之間（公元前220～公元前210年）出游5次：

公元前220年，他從咸陽出發，沿渭河河谷抵達隴西（今甘肅臨洮）。后北行經涇水上的北地（今甘肅慶陽）返回。

摘要:在中國古代,戶籍制度是專制王權對編戶齊民進行人身控制的最重要手段,戶籍制度的核心是對民的占有與支配。王權對編戶齊民的生殺予奪之權很大程度上依靠戶籍制度,這是這項制度在中國古代長盛不衰的根本原因。

關鍵詞:古代;戶籍;制度

《史記•蕭相國世家》載:“沛公至咸陽,諸將皆爭走金帛財物之府分之,何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之。沛公為漢王,以何為丞相。項王與諸侯屠燒咸陽而去。漢王所以具知天下厄塞,戶口多少,強弱之處,民所疾苦者,以何具得秦圖書也”。

蕭何私自收藏的圖書中,有相當一部分是秦國戶口版籍,這一舉動在中國古代王朝更替的慘烈斗爭中具有強烈的符號象征,可謂意味深長:拿到了戶口版籍就可以了解秦國的國情,并進而控制土地和人民,獲得了它,也就象征著獲得了國家政權。

中國戶籍制度有著悠久的歷史,雖經無數次的戰爭、內亂和王朝的更迭,戶籍制度總是以某種方式繼承或沿襲下來,并且越來越嚴密,其原因就在于它的功能是全方位的:組建軍隊、分配土地、征收稅賦、推行禮教、維持治安都與它有關。如果說官僚制度是君主對官吏進行管理的有力武器的話,那么戶籍制度就是專制王權對編戶齊民進行控制的最重要手段,戶籍制度的核心是對民的占有與支配。《商君書•畫策》云:“能制天下者,必先制其民者也。能勝強敵者,必先勝其民者也。故勝民之本在制民,若冶于金、陶于土也”。專制王權對民的生殺予奪之權在很大程度上依賴戶籍制度。大體說來,中國古代戶籍制度的發展經歷了這么幾個階段:

1萌芽階段

第一節先秦時期

早期的人類

氏族公社

夏、商、西周王朝

戰國七雄與變法圖強

青銅器和鑄鐵

我國傳統成年禮稱為冠禮、笄禮，可以上溯到夏、商二朝，備于周朝。周朝在我國文化史上扮演了集大成之地位，并有樹立典范的作用?！秲x禮》是現存記載先秦各項禮俗最完整的經典，其中詳載各種國家社會禮儀及個人與家庭禮儀。

我國先秦的成年禮以服飾改變為其最大特征，而其中最特別的即是頭上的冠、笄，因此男子成年禮稱為“冠禮”，女子則稱為“笄禮”。先秦舉行成年禮的年齡男子固定在二十歲，女子則須視其許嫁與否而定，許嫁者十五歲行笄禮，否則也是二十歲才行笄禮。舉行方式則是采個別舉行，地點選在宗廟神圣之地，日子需經卜筮而定，行禮當天，主人須邀請親朋好友來觀禮才算正式。

《禮記．冠義篇》說道：“故冠而后服備，服備后而容體正、顏色齊、辭令順?！币虼?，可說此為成年禮主要目標，透過先緇布，次皮弁，次爵弁，藉衣服外在的改變，使人愈來愈尊貴，目的在誘導行禮者的志向也要愈來愈大才行。

秦漢以后的成年禮儀，大多遵守《儀禮》的規范進行，直至唐宋以后，成年禮已逐漸式微，部分成年禮儀式舉辦大多依附著民間信仰。

孔融讓梨

孔融（153—208年），魯國人（今山東曲阜），是東漢末年著名的文學家，建安七子之一，他的文學創作深受魏文帝曹丕的推崇。據史書記載，孔融幼時不但非常聰明，而且還是一個注重兄弟之禮、互助友愛的典型。

孔融四歲的時候，常常和哥哥一塊吃梨。每次，孔融總是拿一個最小的梨子。有一次，爸爸看見了，問道：“你為什么總是拿小的而不拿大的呢？”孔融說：“我是弟弟，年齡最小，應該吃小的，大的還是讓給哥哥吃吧！”

孔融小小年紀就懂得兄弟姐妹相互禮讓、相互幫助、團結友愛的道理，使全家人都感到驚喜。從此，孔融讓梨的故事也就流傳千載，成為團結友愛的典范。

千里送鵝毛

“千里送鵝毛”的故事發生在唐朝。當時，云南一少數民族的首領為表示對唐王朝的擁戴，派特使緬伯高向太宗貢獻天鵝。

摘要:關于中國古代有無民法這個論題，自清末變法修律至80年代法學復蘇一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統民法文化的特征，汲取傳統文化的積淀，對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關鍵詞:中國古代；民法文化；形成原因

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現今的民法典進程有所啟示。

中華傳統文化博大精深，傳統法律文化更是獨樹一幟。自然經濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統民事制度處于夾縫之中，高度發達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學者認為，中國傳統法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調整的民事關系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發達的農耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們仍可以發現隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

內容提要：刑訊，發諸西周，幾經變革，終乎清末變法，存續幾千年，成為中華法系一大特征；其存在有其合理性和歷史歷史客觀性，但其主流的消極性卻一直影響著后世的司法制度，包括我們當今的司法觀念。刑訊作為中國古代斷獄的一種手段，因其產生甚早，流傳久遠，而為中國法制史研究者所關注。然而見仁見智，莫衷一是。筆者意欲從刑訊制度的產生及其沿革入手，進而探尋刑訊制度產生的原因及其在歷史上的作用，以期對該制度有一個較為清晰的認識。“刑訊者，訊問獄囚以刑求之之謂?！币簿褪钦f，刑訊是借用行刑的方法來審問人犯，從而查明案件真相的一種司法手段。但這種說法也有不確之處，因為在中國古代刑訊的對象不僅限于“獄囚”，同時也可適應于“告人”。依《唐律》，被告受訊而被拷，拷限滿而不首者，則反拷“告人”，即準前人（被告）拷仗數，反拷“告人”。刑訊最早見諸文字是《禮記。月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止獄訟?！边@里的“掠”就是指刑訊。因此，“從《禮記》記載的內容來看，西周是已有刑訊還是較為可信的?！痹谇卮瓿鐾恋摹肚芈?。治獄律》＜一＞審理案件“毋治掠為上，治掠為下。”＜二＞“訊獄必先盡其言，毋庸輒詰。其辭盡，及以詰者詰之，復詰之。”“更言不服”依律“治掠”。可見秦代訓囚用刑。另據《史記。李斯傳》說李斯被“榜掠千余”，《廣雅》篇說“榜，擊也?！薄渡n頡篇》注說“掠，問也。”這是秦代已有刑訊的又一證據。至于漢代，夏侯嬰與高祖善，因戲傷嬰，嬰自告情，謂未受傷，告者不服，移獄，嬰以此坐笞掠數百?！坝郑瑵h宣帝即位，路溫舒上書肯陳尚德緩刑，在他談及當時獄吏所施行的拷問時曾說：”捶楚之下，何求而不得？故囚人不勝痛，則飾詞以視之?！翱梢娦逃嵖絾栐跐h代已較為普遍?？墒俏覀兛疾焐鲜霾牧蟻碓矗梢园l現，除李孚甲在其《中國法制史及引論》中提及《秦律。治獄律》一材料外，其余材料皆出自史傳，因此學界通說認為，刑訊作為一種制度而著之于律令，始于南北朝時期。”就刑訊之制而言，秦漢刑訊不見于律令，或為法官一種淫威，如秦之“榜掠”是也；或默認之事實。……，至于漢景帝捶令之設，原為笞罪之刑具，非為拷問之設，吏濫用之，非本意也，南北朝以刑訊著之律令。“”惟刑訊著之于律令，則始于南朝梁之所立之測罰，陳承之。“所謂”測罰“即”凡系獄者，不即答款，應加測罰……應測罰者，先參議牒啟，然后科行，斷食三日，聽家人進粥二升。“自梁以后，刑訊正式為律所規定，開始了刑訊制度化的歷史。“北魏鞫囚限于杖五十，歷北齊、北周至隋，各有其刑訊之制?！痹诖似陂g，各朝刑訊之制雖有不同，但總的趨勢是日漸嚴酷。延至唐代，中國封建法制的各種制度臻于完備?！短坡伞肥紫纫幎诵逃嵾m用的前提：“先備五聽，又驗諸證言，事狀疑似，猶不首實者，然后拷掠”?！短坡墒枇x。斷獄》“訊囚察辭”條規定了刑訊立案的程序，“立案見在長官同判，然后拷訊。若充使推勘及無官同判者，得自別拷。”由此條可見，在一般情況下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在長官共同審訊。關于刑訊的實施和禁止，在《唐律疏義》“拷囚不得過三度”條中也有規定：“諸拷囚不得過三度，總數不得過二百，杖罪以下不得過所犯之數?！薄皼Q罰不如法”條規定：“決杖者，背、腿、臀分受。須數等，拷訊者亦同。”關于刑訊的禁止主要體現在“議清減老少疾不合拷訊”條，該條主要規定了禁止刑訊的特殊對象，即享有議、清和減等特權的人員，70歲以上的老人和15歲以下的孩子，身體殘疾者等。唐代雖然對刑訊制度作了較為嚴格的規定，但由于中國古代斷獄過分依仗口供，一些官吏為案件速決或為貪求賄賂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑訊囚之事也是司空見慣。據史記載，高宗時官吏以殘酷為能。以致于將人犯不卸枷鎖打死也不受追究。武則天登基以后，任用來俊臣等酷吏掌典大獄，不問案情輕重，動輒對人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤為甚者，酷吏竟將人犯盛于甕中，周圍架火烤炙。兩宋之時，刑訊制度寬猛不一，宋太祖時，對刑訊的使用作了較為嚴格的規定。“今諸州獲盜，非狀驗明白，未得治掠，其當訊者案具白長吏，得判及訊之，凡有司擅掠者，論為私罪。”但是到了南宋法紀松馳，刑訊之制又趨于嚴酷。元代規定，除非對強盜，不得施以酷刑。對情節嚴重的犯罪，如果需要加以刑訊，必須有長貳僚佐會議立案，并且元代規定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，嚴格規定法官拷問人犯的責任。嘉靖年間，規定對于殺人、盜竊、搶奪等嚴重犯罪而故意不招的，用嚴刑拷訊，其余的犯罪則使用鞭、撲等一般刑訊。明襲唐律，清又襲明，歷朝嚴審刑官濫用刑訊之禁。康熙時禁止大鐐、短夾棍、大枷的使用。滿清末季，西風東漸，外迫于西方列強之勢，內困于積貧積弱之弊，清末變法修律，1908年擬定《大清現行刑律》，1909年奏進，1910年頒布施行，這在中國法制史上才第一次明令廢止了刑訊的使用。歷時幾千載，歷朝十數代，發諸西周而終乎清末變法的刑訊制度，在中國法制史上雖時有存廢之爭，但還是存續了幾千年，并成為中華法系的一大特征，這不能不使我們對該制度生成和存在的原因進行追問，刑訊制度產生和存在的原因究竟是什么？筆者認為原因大致有二：第一，中國古代刑訊制度的思想基礎是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不僅要求法官嚴格司法，不可違法用刑，造成濫刑，還要求被審訊人自己承認有罪或相關的犯罪事實，做到心服，把客觀的犯罪行為與被審訊人的主觀認罪態度結合在一起。早在儒家的經典《周禮》中已有論述，而且還把它作為一種對司法官的要求。《周禮、秋官》載：小司寇“以五刑聽萬民之獄訟，附于刑，用情訊之，至于旬及弊之。”這里的“用情訊之”就是要被審訊人心服。對此后人作了說明論述，賈公彥認為：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉濫，故用情訊之，使之真實?！鼻鹂≌f：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又從而情以訊之……其謹之又謹如此，此先王之世，天下所以無冤民也歟？”可見“用情訊之是為了做到心服，而心服及至于”無冤“，這是中國儒家”慎刑“思想中的一項重要內容，因此”斷罪必取輸口供“也就成為中國古代司法審判的一條原則。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的證據，沒有口供就不能對被告人定罪。古代的口供同現代意義上的被告人陳述有所不同。現代意義上的被告人陳述除包含口供外，還包括被告人對被指控內容的辯解，而古代的口供則專指被告人對指控事實的辨認，因而口供又被指稱為“首實”?？诠┲栽谖覈糯痉ㄖ腥绱酥匾?，除上文提及的“慎刑”思想一點外，筆者認為尚有以下幾個方面的原因。一是口供是被告人對所犯事實的交代，由于司法官存在著這樣一個先入之見，即他們相信沒有一個無罪的人會自誣有罪，因此他們認為口供本身的證明力比其他證據強。二是中國古代地方上司法行政不分，行政官員兼理司法事務，這就導致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又導致了在刑事訴訟中司法官員傾向于對被告進行有罪推定，一起案件發生后，司法官員只有盡快收集到充分證據，證明被告人有罪，才能結案，而法律給予他們的辦案期限又非常有限（如唐律規定辦理徒以上的案件須30日內審結），司法官員很難有足夠的時間與精力去重新收集各種相關證據，為按時結案，只好求助于被告人的供認?？梢哉f“司法力量薄弱導致有罪推定，再導致片面追求被告口供，這正是中國古代大部分刑事案件辦案要過程的寫照?！钡诙衩鞑门性谥袊鴷一ㄒ滑F，在古代科技不發達、刑偵技術落后的情況下，刑訊成為無奈的選擇。神明裁判制度，亦稱神示證據制度，它是人類社會早期司法活動中經常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低級文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降臨禍福，賞罰邪正；故在原始社會，關于法律事項有爭議時，往往禱神而乞其裁判，或窺神意而裁決其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不僅衷心服從，且恐背之而受罰；在強制執行機關不完備之原始時代，此為確保裁判之效力最適切的方法。”中國古代社會早期，神明裁判的現象在一定范圍內普遍存在。夏商時代，神權法思想盛行，統治者每遇大事，都會通過特定手段去獲取神的旨意。有史可考的商代司法審判中，便不乏這樣的記載。根據這些記載，司法官員獲得神諭的主要方式有占卜、水、火考驗等。卜辭中“茲人井（刑）不？”就是卜問對于一個既不能肯定其有罪，也不能肯定其無罪的人，施以刑罰。西周時期，神明裁判的色彩越來越淡，司法官在審理疑難案件時一般會令雙方當事人進行宣誓。到了春秋時期，司法過程中的神明裁判已大為減少。舊中國以后，在正式的司法程序中神明裁判已無地位，除了偶爾被用來誘供之外，單純神明裁判的結果本身不允許作為定案的依據。與西方社會相比，中國古代正式司法活動中排斥神明裁判的年代要早的多。歐洲以決斗為主的神明裁判方式，在法國從公元501年開始一直持續了1000多年；英國從1066年到1819年決斗一直是正式的司法程序之一。中國的神明裁判之所以曇花一現，根源在于中國的傳統文化。中國傳統的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神進行司法活動，這樣，神明裁判的過早隱退也就順理成章了。神明裁判過早隱退，而作為司法審判，特別是刑事審判手段的刑偵技術又沒有發展，這勢必造成刑事審判過程中證據的收集和質印的空白。如此，中國古代司法活動通過拷掠來逼取口供的刑訊制度的出現并且大行其道也就不難理解了。刑訊制度作為中國古代法制的一個重要組成部分，作為歷史的存在，是不容否認的事實。對歷史的反思有助于我們認識過去，更有益于我們把握未來。當我們今天再對刑訊這一塵封日久的制度做些檢省的話，我們該對它置措何辭呢？下面筆者將針對個別學者的觀點，闡說一下自己的看法。中國古代刑訊制度的主流難說是積極的。中國古代刑訊制度是積極的，還是消極的，有的學者堅持認為是積極的。筆者對這種觀點不敢茍同。該論者為佐證自己的觀點，從三個方面進行了論證。＜一＞“中國古代司法官的審判水平參差不齊，‘嚴明者’為數不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結案?！保级尽爸袊糯竺癫簧?，不用刑訊不足以使他們招供?！保既尽爸袊糯男虃杉夹g有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據就難以發現?！彪y道事實真是這樣嗎？我們不妨借用以上三個角度做一番重新審視。首先，中國古代司法官的審判水平參差不齊，這是事實：“嚴明者”為數不多，也可能是事實。但由此并不能必然推導出中國古代的刑訊制度的主流具有積極性！人有智愚，這是自然的鐵律，非獨司法官如此，其他職業的從業者也是如此；非獨古代如此，現代也如此；非獨中國如此，外國亦是如此。有關資料表明：“目前中國基層法官隊伍大致有下面三個來源：一是正規院校來的學法律，或非法律的畢業生……這類人數都不到10%；二是從當地招考或政府其他部門調入法院的，這類人數約有30%；其它則是復轉軍人，大約超過50%.”在如此復雜的法官構成人員中，我們又怎能輕易斷言中國今天的司法官會比中國古代的更水平齊一？我想即使“刑訊積極論者”也不會贊同面對今天的現狀我們要重新招回刑訊之魂吧？所以我認為用中國古代司法官水平參差不齊，“嚴明者”不多，不用刑訊不足以幫助他們及時結案來佐證刑訊的積極性是站不住腳的。其次，“積極論者”用以支撐其觀點的又一根據是“中國古代刁民不少，不用刑訊不足以使他們招供?！痹诖斯们也徽f論者的這一說法有無統計學上的依據，單就“刁民”一詞不應屬于嚴格的學術語匯的范疇。“貧困”、“受教育的人數不多”就勢必造就“刁民”嗎？你怎么去證明“知書答理”之士就一定是淳樸敦厚之人？不能證偽的命題，其本身極有可能就是一個偽命題。再次，論者還說“中國古代的刑事偵查技術有限，如果不用刑訊，一些疑難的犯罪線索和證據就難以發現。”刑偵技術的不發達可能是刑訊制度產生的誘因之一，但是卻不能以此作為論證中國古代刑訊制度主流合理性的依據。說中國古代的刑事偵查技術手段有限是對的，但這只是與現達的刑偵技術縱向相比，橫向比較結果又如何呢？試問宋代一部凝聚中國古代刑偵技術智慧精華的《洗冤錄》在當時世界又有誰可與之比肩？一種制度的歷史存在必然有其一定的合理性，但是我們也不能盲目地對之高唱贊歌。正如刑訊制度，筆者認為，從歷史的角度觀察，它非但在主流上不是積極的，同時他還為后世的司法活動留下了禍患。清末變法修律明令廢止刑訊距今近有一個世紀了，但是今天我們仍能時時目睹為逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的慘劇，難道你能說這不是中國古代刑訊制度的流弊嗎？注：作者劉濤，工作單位：山東大學威海分校法律系；作者李金強，工作單位：山東省膠州市人民法院。