生效范文10篇

[內容摘要］未生效合同是指已經成立但尚未生效的合同，它是法律對合同的暫時性評價，是合同過程中的一個特殊階段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區別。它包括四種類型：須批準、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系中，應屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據我國法律的規定，對未生效合同效力中最重要的相對人利益的保護問題進行了探討。

［關鍵詞］未生效合同、效力未定、相對人保護

民法理論對于合同的研究，一般把合同看成一個動態行為和靜態協議的統一體，即將合同的簽訂、成立、生效和履行作為臨界點，將合同的這一動態過程分為幾個相互銜接的幾個階段，分別來加以研究。[1]作為靜態的價值評價，可以將合同分為有效合同、無效合同等，作為動態的事實評價，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事實評價，本身也包含著一定的價值因素。同樣，作為價值評價也離不開某一階段的合同事實，只是側重點不同而已。

未生效合同就是法律對合同狀況的一種暫時性評價。它是合同歷史過程中的實然狀態，但不是每一個合同都必經的階段，它只存在于某些類型的合同當中。對未生效合同這一特殊狀態的合同進行研究，有助于明晰合同法理論的一些基本概念，同時對司法實踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實際意義。

一、未生效合同概念之生成

從廣義上理解，所有尚未發生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱未生效合同，是指尚未生效但有發生法律效力的可能的合同。無效合同，因其根本沒有發生法律效力的可能，自然排除于外。

內容摘要

合同成立就是指當事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發生了拘束當事人的法律效力，是法律對當事人的意思表示行為所作的肯定性評價及其產生的后果。合同當事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對合同效力規則的要求是：第一，訂約主體須具有相應的民事權利能力和行為能力。如企業法人、有營業執照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標的合法。如果標的不合法，如標的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內容不違反社會公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治——個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

關鍵詞：合同成立、協商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對合同成立與生效制度展開分析，以期將對合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當事人通過意思表示達成的協議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區別開來?！逗贤ā返诙l第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效?！笨梢姾贤闪⑴c生效是兩個截然不同的概念。將合同成立與合同生效區分為兩種不同制度并將理論轉化為現實立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據，并有效排除了司法實踐中的混亂。

一、合同成立與生效區分的沿革

在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。[①]二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的合同的觀念。造成這樣情況的根本原則就是信用極不發達，物物交易和即時交易必然為其基本形式，在此情況下抽象出意思表示的一致是不可能的。梅因在考察古代契約法歷史時曾提出“古代民法中最大的缺口始終是由于缺少契約造成的，在有些古代法典中完全不提契約，這足以證明契約所依據的道德觀念還沒有成熟”。[②]嚴格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須*即時交付來保障，并且在時空上與后者相分離時，才可能真正形成。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質。[③]

隨著羅馬法社會商品交換的發展，萬民法上交付制度的適用范圍一再得到擴展。共和末期時，市民法中移轉略式物的交易已普遍被適用交付規則;公元4世紀時，市民法上的曼兮帕蓄與擬訴棄權在大多數領域被實際廢棄，無論略式物還是要式物移轉均可適用交付規則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。公元6世紀初，尤士丁尼主持編纂的《民法大全》明令廢止市民法上的各種要式交易行為，“致使給付成為移轉所有權的一般原則”。交付行為在羅馬法中的普遍應用直接推動了諾成契約的發展，為羅馬法契約觀念的成熟提供了現實依據。正是由于交付移轉方式廣泛取代了擬訴棄權和曼兮帕蓄，才使得此類要式交易行為中的合意因素及其作用被逐漸獨立出來，也正是合意地位的凸顯為合同成立與生效的

二、合同成立與生效區分的意義

合同的成立是就合同主要內容達成合意。它的構成要件有二：第一，訂約主體存在雙方或多方當事人。合同必須存在著兩個利益不同的訂約主體，合同必須具有雙方當事人，只有一方當事人便無所謂合同。第二，當事人必須達成合意。合同的生效就是指已經成立的合同因符合法定的有效要件，從而能產生法律上的約束力。合同能產生法律上的效果，表面上是當事人合意的結果，但僅僅是當事人的合意是不夠的，還需要經過法律的肯定，就是說，當事人的合意必須符合國家的意志和社會利益，因此國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同，否則將由國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。生效的要件包括：一、行為人具有相應的民事行為能力;二、意思表示真實;三、不違反法律或

社會公共利益。

【摘要】隨著經濟社會的高速發展，人們積累的財富越來越多，遺囑意識也日益增強，用遺囑的方式處置個人財產成為社會常態。伴隨著司法實踐中遺囑案件數量的增加，涉及共同遺囑的案件也不斷上升。作為遺囑的一種特別形式，共同遺囑的效力、生效時間、撤銷條件等都異于普通遺囑，而我國立法上沒有對共同遺囑的法律效力做出明確的規定，導致司法實踐中出現相互沖突的判決。為此，準確認定共同遺囑的本質，統一共同遺囑的效力、生效時間、撤銷條件等裁判內容是當前我國司法實踐的迫切需要。

【關鍵詞】遺囑；共同；效力

一、共同遺囑的概念

作為遺囑的一種特別形式①，共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人達成合意、共同訂立一份遺囑，并在遺囑中對各自或共同的財產作出處分安排，其核心特征在于“關聯性處分”②。共同遺囑是遺囑人基于意思自由而采納的一種遺囑形式，遺囑內容完全由遺囑人制定，因此共同遺囑的類型可謂多樣化，但總體上可以劃分為三種具體的類型：約定立遺囑雙方互為繼承人；共同指定第三人為遺囑繼承人；柏林式遺囑，即約定立遺囑雙方互為繼承人并在雙方均死亡后由第三人繼承③。對于共同遺囑是否有效，世界各國的立法大相徑庭，由于我國立法上沒有對共同遺囑的法律效力做出明確的規定，因而理論上有諸多不同意見④。筆者認為，共同遺囑雖然在一定程度上導致遺囑人的意思表示受到制約，但這種制約是遺囑人接受并愿意遵守的。多數情況下，遺囑人之所以訂立共同遺囑是為了更好地處置共同財產。結合當前司法實踐，在立法空白的情況下，法無禁止即自由的原則成為司法審判人員判斷民事行為是否有效的重要依據，筆者在中國裁判文書網檢索“共同遺囑”，共檢索到126件裁判文書。其中，未認可共同遺囑效力的理由集中于不滿足繼承法規定的遺囑形式要件，即把共同遺囑認定為代書遺囑，代書遺囑因無合法見證人而歸于無效⑤；在有合法見證人的情況下被認定為合法有效⑥；有部分法院認可經公證的共同遺囑的法律效力⑦；但絕大多數相同類型的遺囑在沒有見證人亦未辦理公證的情況下被直接認定為共同遺囑，且內容不違反法律規定，真實有效⑧。筆者認為，遺囑為要式法律行為的立法本意在于保障遺囑人的真實意思表示，而非對遺囑內容的規制，當有證據證明共同遺囑確系當事人真實意思表示時被認定為有效并無理論和法律上的障礙?！哆z囑公證細則》第十五條也直接采用了共同遺囑的概念，間接承認了共同遺囑的有效性⑨。相反，在立法空白的現狀下，強行否定共同遺囑的法律效力，反而會不利于遺囑人真實意思的實現。本文在肯定共同遺囑有效性的基礎上對共同遺囑的生效時間及撤銷條件作理論剖析，以期對司法審判實踐提供一定的參考。

二、共同遺囑的生效時間

共同遺囑基于其主體的復數性，遺囑何時生效成為理論和司法實踐的困擾，諸多民事判決對共同遺囑生效時間的認定也不盡相同。對于約定立遺囑雙方互為繼承人的共同遺囑，因不涉及第三人，所以共同遺囑的生效時間即為一方死亡之時。這一觀點也是理論界及司法審判之共識⑩。對于共同指定第三人為遺囑繼承人的共同遺囑及柏林式遺囑，理論上有兩種不同的觀點：有學者主張遺囑人一方死亡之時涉及到該遺囑人的遺產即發生繼承，即部分生效說；亦有學者主張在遺囑人都死亡時此共同遺囑才能生效。（一）司法裁判。對共同遺囑生效時間的認定北京市豐臺區法院在其審理的信某一等訴被告信某三、楊某遺囑繼承糾紛一案中認為，被繼承人伊某與信某三訂立了共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注）對夫妻共同財產進行處置，不違反法律規定，合法有效。但遺囑發生法律效力的時間是在被繼承人去世后，本案信某三在世，還有權利變更其遺愿，現在處置遺囑財產將會損害信某三的權益，故僅處理共同遺囑中屬于被繼承人伊某所有的財產份額，共同財產中屬于信某三的份額因信某三在世尚不發生繼承(11)。北京市豐臺區法院在其審理的高某一與高某二、高某三繼承糾紛一案中認為，高某一、孫某所立遺囑屬于共同遺囑（共同指定第三人繼承，筆者注），因該遺囑中有：“我們夫妻二人去世之后，包括但不限于上述所列舉的屆時實際擁有的全部財產及權益均由高某二、高某三兩人繼承”的內容，故該遺囑需待二人全部死亡后才發生法律效力。因此，雖然該遺囑確認存款歸高某三所有，但本院在現階段亦無法處理孫某的遺產(12)。山東省青島市市北區法院審理的路某一與被告路某二、路某三、路某四繼承糾紛一案認為，高某與路某一做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）有效，但高某已先于路某一去世，按照上述公證遺囑第一條，路某一繼承高某遺產，在共同遺囑生效前，路某一存有處分繼承高某遺產的可能性，就會導致不能實現高某上述公證遺囑第二條的最終意思，二人的意思表示實質上就會成為路某一個人的意思表示。路某一對高某遺產的繼承權僅是過渡，最終應由路某三、路某四共同繼承。路某三、路某四自愿表示由路某一繼承高某遺產，系本人自愿，不違反法律規定。最終判決由路某一繼承高某的遺產(13)。上海市徐匯區法院審理的刁某某與被告毛某甲、毛某乙、毛某丙、毛某丁、錢某某遺囑繼承糾紛一案認為，毛某A、刁某某做出的共同遺囑（柏林式遺囑，筆者注）、共同遺贈有效，共同遺囑、共同遺贈本應自毛某A、刁某某均去世后才發生效力，因毛某丁、錢某某一致同意毛某A的遺產份額目前由刁某某繼承，即刁某某共取得系爭房屋2/3的產權份額，對此本院予以準許，判決由刁某某繼承毛某A的遺產(14)。（二）小結。我國繼承法規定，繼承從被繼承人死亡時開始。而由于共同遺囑主體的復數性，如何認定繼承開始的時間成為共同遺囑繼承的第一道關卡。分析上述四份判決，在共同指定第三人繼承的共同遺囑中，豐臺區法院認為共同遺囑人一方死亡后即開始繼承，但共同遺囑人明確約定遺囑自共同遺囑人全部死亡后開始生效的除外。在柏林式遺囑中，青島市市北區法院和上海市徐匯區法院均認為，該種形式的共同遺囑應當自共同遺囑人全部死亡后才生效。理由在于柏林式遺囑所追求的遺產處理的最終目標在于第三人繼承遺產，共同遺囑人一方死亡后開始繼承會導致生存方不按遺囑處置遺產的可能性，從而損害第三人的權益，但第三人同意的除外。歸納可知，在認定共同遺囑有效的基礎上，審判人員判斷共同遺囑的生效時間采取了“有約定，從約定”的裁判思路。在沒有約定的情況下則探究共同遺囑人的內心意思表示，將遺囑生效時間同遺產能否最終按照遺囑人的意思得以處置相結合來判斷遺囑生效的時間。首先，在遺囑人有約定共同遺囑生效時間的情況下能否采納該約定。筆者認為，如果遺囑人可以約定共同遺囑的生效時間，那么隨之而來的問題則是繼承人和受遺贈人放棄繼承、接受遺贈的意思表示應何時做出？當共同遺囑未對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要遺產份額的時候，該繼承人的訴權如何保障？涉及繼承權糾紛的訴訟時效該何時開始起算?這些問題都是無法解決的。從法理上分析，我國繼承法第二條規定繼承從被繼承人死亡時開始，共同遺囑的繼承亦需要遵從上述規范，由此可知當共同遺囑人一方死亡后繼承便隨即開始，這時如果當事人約定共同遺囑未生效，則將適用法定繼承，會不可避免地違背被繼承人的遺愿。所以，共同遺囑的生效時間不得由當事人約定。其次，在共同遺囑人沒有約定遺囑生效時間的情況下，理論和司法實踐中主張共同遺囑自遺囑人全部死亡后方可生效的主要依據在于：共同遺囑體現了遺囑人的共同意愿，如一方死亡即開始繼承，則存在著生存方不按共同遺囑所設定方案處置遺產的可能性，從而導致死亡方的遺愿得不到有效保障，亦損害繼承人的合法權益。的確，上述觀點有其擔憂的合理性，實踐中亦常常出現共同遺囑人一方死亡后生存方要求撤銷共同遺囑的情況。然而，這種擔憂完全可以通過限制共同遺囑人變更、撤銷共同遺囑權利的方式來保障，且這種保障符合我國繼承法關于繼承制度的設定。相反，且如若共同遺囑人一方死亡后不發生繼承，那么遺產的權屬將無法認定，針對遺產的買賣等市場行為都無法展開、相關訴訟程序也無法開展，將會極大地增加市場交易的不確定性。綜上，筆者認為共同遺囑人一方死亡后，涉及死亡方的遺囑內容發生法律效力，繼承開始。共同遺囑人全部死亡后，共同遺囑全部生效。

訴訟調解是我國民事審判工作的一項重要制度，是具有中國特色的民事審判活動的重要內容。在民事立法較為缺乏和滯后的年代，為妥當地解決人民內部矛盾方面，它發揮了極其重要的作用。目前，在我國社會主義市場經濟建設的新形式下，它在維護社會穩定和解決市場經濟條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達到的司法救濟功效。但是，隨著審判方式改革的逐步深化，審判的公正和效率原則被提到了前所未有的高度，現行訴訟調解制度中的一些程序性規定已不能滿足現實的需要，甚至在某種程度上形成阻礙，應該引起我們的重視。這里，僅就訴訟調解生效時間制度作一些粗淺探討。

一、現行訴訟調解生效時間制度存在的缺陷

根據我國民事訴訟法的有關規定，訴訟調解生效的時間分為兩種：一是需要制作調解書的，調解書經雙方當事人簽收后開始生效；二是不需要制作調解書的，將當事人協議的條款記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名或蓋章后，即具有法律效力。但是，隨著案件數量的不斷增加，民事審判工作越來越繁重，在公正與效率的目標之下，新時期的審判形勢和特征使得這兩種生效方式在審判實踐中存在的缺陷也愈發明顯。

1、以簽收調解書作為調解的生效時間不利于糾紛的及時解決。審判實踐中，隨著法院辦公條件的進一步改善，能夠當庭制作調解書并送達當事人簽收的已經不少，但由于地區之間條件的差別，以及審判人員語言組織能力上的參差不齊，甚至存在著對調解書的領導審批的現象，尤其是人民法庭受不能隨時使用院印的限制，普遍地及時制發調解書在很多方面還很困難。事實上，絕大多數案件需要在休庭后幾日內才能制作好調解書。在這期間，因審判人員工作效率的差異或其他因素的影響，調解書制作的時間長短不一，導致當事人簽收調解書時間的不確定。由于調解書簽收的時間不確定，致使當事人的權利義務關系也長期處于不確定狀態，不利于糾紛、特別是簡易糾紛的及時解決。

2、以簽收調解書作為調解生效的時間加劇了法院的送達難度。由于法律規定調解書須經當事人本人或其委托的人簽收，不能適用留置或公告等方式送達，加之采用郵寄、委托送達在實際操作時存在著諸多不便，當事人的流動性和住所地變動也日益頻繁，從而使調解書送達難問題尤為突出。民事訴訟法規定，調解書生效時間以當事人簽收調解書日期為準，為了防止當事人事后反悔拒絕簽收調解書，或為了避開上述送達中的不利的或困難的因素，減少送達難度，一些審判人員在當事人達成調解協議后未制作調解書前，即讓當事人在調解書送達回證上簽字，以后再將調解書郵寄給當事人。這似乎解決了送達難，實質上卻剝奪了民事訴訟法在事實上賦予當事人的反悔權，也違反了民事訴訟法送達同時簽收調解書才能生效的實質性規定。

3、以簽收調解書作為調解的生效時間易成為一些當事人濫用訴訟權利的借口。按照民事訴訟法的有關規定，調解書在送達前或送達時一方當事人反悔拒絕簽收的，調解書不發生法律效力。由于法律賦予當事人對調解書的反悔權，即使該反悔沒有任何理由也能成立，使得調解程序容易被少數當事人當作一種拖延訴訟時間或惡意給一方當事人或法院制造麻煩和困難的手段而被不正當地利用。實踐中，有的當事人以故意達成調解協議為幌子，以此試探對方當事人的心理狀態和底線，掌握法院對案件可能作出處理的尺度，反反復復，把調解當作談判中的討價還價的手段，并利用這種反復在最大程度上迫使對方當事人放棄更多的合法權益，甚至以此手段戲弄對方當事人，甚至故意以此為難法院審判人員，不正當地行使處分權。這不僅影響了調解效益，也拖延了訴訟時間；不僅加大了當事人的訴訟成本，也影響了法院辦案效率的提高；不僅影響了法院調解的權威性（既定性），也影響了法律的嚴肅性。

內容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當事人意思表示達成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當事人具有期待權。期待權具有對內和對外的雙重效力，從而確保當事人的合法權利及時、充分地加以實現。

關鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權

自19世紀意思自由主義濫觴以來，“合同在當事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當事人之間成本與報酬、利益與風險時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經濟生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學者所論及。目前國內學者也已經普遍認為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當事人的意思表示達成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強制力。兩者最顯著的區別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關系問題似乎也已經解決了，因為此時合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現可以把它們僅視作同一問題的不同側面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當出現了應當辦理批準、登記等手續的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復雜起來。這類合同的成立和生效之間的關系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點。

一、即時生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應當認識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規的強制性規定。因此除了上述幾種情形以外，當事人意思表示一致即產生合同的效力，對內包括請求力、執行力和保有力，違反合同內容的規定即產生違約責任。這時成立的合同才是法律所認可并給予保護的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當事人有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進程的不同側面而同時存在。借用臺灣學者林誠二在論述債務與責任的關系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護。

內容摘要摘要：收養制度自其產生以來，便因其獨特的社會功能而相繼被各個歷史時期所沿用。在當今的中國，收養制度對社會的穩定和發展以及社會福利的分擔都產生了積極的效果。但由于受我國民法理論探究的影響，既很長一段時期，我國民法理論和實踐曾對法律行為的成立要件和法律行為的生效要件不加區分，在學說中多以法律行為的有效成立概括法律行為的形式和生效過程。（1）因此收養成立和生效新問題也被籠統的概括為收養的實質要件和形式要件，這種做法雖然體現了簡化傳統民法繁瑣規則的積極精神，但實際上卻造成了理論架構上的不協調和法律條文規定的相互沖突，反過來又必將會影響到具體的司法、執法和守法等環節，因此有必要對收養的成立要件生效要件加以探究。

關鍵字摘要：收養行為；成立要件；生效要件

收養制度作為一項古老的社會制度，是親屬制度不可或缺的組成部分。作為法律意義上的收養（adoption）是指公民按照法律規定領養原來出生于某于家庭或家族的人為自己子女的要式民事法律行為，使本無父母子女關系的人之間產生法律擬制的父母子女關系，而和他原出生家庭或家族的關系則部分或全部終止。因收養而產生的關屬關系，為收養關系。在收養關系中，依法領養子女的人，稱為收養人（或養父母）；被他人收養的人，稱為被收養人（或養子女）；將子女或兒童送給他人收養的人或社會組織稱為送養人。

自收制度在原始社會為父系氏族社會習慣確認以來，（2）便因不同社會歷史階段的需求而表現出不同的價值本位，其主要經歷了為族的收養-為家的收養-為親的收養-為子女的收養四個歷史階段，相應的在立法上的表現也各不相同，在當代由于收養制度以保護兒童的最大利益為最高指導原則，所以國家監督主義傾向越來越明顯，我國也不例外。但是由于是我國立法上的局限性的影響，要想最大程度上保護兒童的利益，就必須對其加以改革，做到這一點，首先有必要對我國的現行收養行為理論及立法加以梳理。

一、我國現行收養法對于收養行為的立法概況（3）

收養是設立、變更親屬身份關系的重要民事法律行為，不僅涉及當事人的切身利益，而且關系到社會利益和國家計劃生育政策的實施。（4）因此，我國收養法以有利于被收養的未成年人的撫養、成長，保障被收養人和收養人的合法權益，遵循平等自愿原則，并不得違反社會公德為指導，對收養成立的條件和程序作了明確規定。

[摘要]行政行為原則上自告知之時起發生法律效力，但在附款有規定時自規定之時起生效。受領之時生效和即時生效的規則，是不能成立的。

[關鍵詞]行政行為；效力；生效

一、告知之時生效

行政行為公定力、確定力、拘束力和執行力的發生時間，一般為告知之時。這是各國行政法上的通行做法?！堵摪畹聡姓绦蚍ǎ?997年）》第43條第1項規定：“行政行為以對相對人或涉及的人通知的時刻開始生效。行政行為內容的有效以通知為準。”《韓國行政程序法（1996年）》第15條第1項[1]，《荷蘭國基本行政法典（1994年）》（行政程序法部分）第三章第40、41條等[2]，都作了相同的規定。有的國家雖然在法律上規定行政行為自作出之日起發生效力，但實際上仍然是以告知之時為生效時間的[1]（P134）。在立法上規定以告知之時為行政行為的生效之時，也得到了判例的普遍支持。在日本，最高法院于昭和29年8月24日和昭和57年7月15日的判決，都確認了這一生效制度[2]（P119）。

告知，指行政主體應履行告知義務，以便讓行政相對人知道行政行為的內容。告知之時，并不是指告訴之時，而是指受告知人即相對人知悉、知道之時。在我國法律中的表述一般為“收到通知之日”[3].但是，收到通知之時，必須是相對人或相對人所委托的人收到通知之時。否則，不能視為已經告知，行政行為還不能發生法律效力[4].告知之時生效，意味著行政行為只有在告知相對人后才能發生法律效力，只能對所告知的人發生法律效力，只能以告知的內容為限度發生法律效力。并且，在沒有告知時，行政行為以相對人真正知道之時起生效[5].

在張培榮訴阿克蘇地區公安處案中，原告于1992年7月25日因與稅務人員發生沖突而被阿克蘇市公安局東城派出所送進了行政拘留所。7月29日，阿克蘇市公安局向原告送達了拘留10日的裁決書，并告知原告可在5日內向被告申訴（申請復議）。原告于當日書寫了申訴材料后，交給了派出所民警。該民警未將原告的申訴材料遞交被告。原告于8月9日被釋放后，又于當日向被告提出申訴。被告認為原告的申訴已超過時效，決定不予受理。法院經審理，撤銷了被告的決定，責令被告重新作出復議決定[6].在該案中，阿克蘇市公安局的拘留行為是在7月25日作出的。對此，原告也是明知的。因此，該拘留行為從7月25日起對原告發生法律效力，但僅以該行為內容為限度對原告發生法律效力。在該行為中，并未包含復議申請權和訴權等內容，因而也不能以此內容對原告發生法律效力。復議申請權是阿克蘇市公安局在7月29日告知原告的。因此，這一項內容只能從7月29日起對原告發生法律效力。

人身保險合同的訂立是投保人和保險人之間的雙方法律行為，基于雙方意思表示一致而成立。因此，保險合同的訂立過程，是投保人和保險人意思表示一致的過程，與其他合同的訂立一樣要經過要約和承諾兩個步驟。

一、人身保險合同要約之方式

1.投保人填寫投保單是人身保險合同要約的一般形式

投保單它是由投保人填寫的，向保險人提出投保要求的一種正式單證，投保人只能在投保單所限制的范圍內表達自己的主觀要求?，F實中，人身保險交易都由保險中介人完成，簽發保險單的保險人與購買壽險的投保人、被保險人往往并不直接聯系，因此，投保單成為他們之間交易信息的承載工具。人身保險投保單并非千篇一律，各保險人有選擇的余地。但應包括以下這些最基本的內容:①有關險種的具體事項;②有關被保險人的詳細情況;③保險人應向投保人陳述的事實。

實踐中，人身保險合同都以投保人填具投保單為要約，作為要約，投保單的內容就不能僅僅表達投保人購買壽險的愿意，其內容必須具體、確定，這樣才能使保險人有作出承諾的可能，否則只能構成要約邀請。但投保單作為要約的法律效力與一般要約不同，一般要約對被要約人沒有約束力，被要約人可以作出承諾、反要約或拒絕，或對其置之不理，但投保單卻要求作為被要約人的保險人在合理時間內對其進行處置，并及時通知投保人。否則，保險人可能因此而承擔侵權的法律責任，尤其是在投保人在填具投保單的同時，交付了保險費的情況下，更是如此。

作為要約的投保單的撤回，必須在保險人作出承諾，即簽發保單以前實施才具有法律效力，一旦保險人簽發保單或在投保單上核保簽章作出承諾，則投保人不能撤回，要終止合同只能按退保處理。

內容提要：作者在深入考察了世界各主要國家民法對合同成立與生效區分的態度及其成因的基礎上，就合意與債權合意在交易中的地位、意思主義與表示主義、法律對法律行為本質的認識等因素對合同成立生效區分的影響進行了深入考察，探討了區分合同成立與生效的意義、合同的不成立與被撤銷之間的關系等內容。在此基礎上，揭示了我國《合同法》區分合同成立與生效的法理基礎及《合同法》相關規定的不足之處。

關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。

一、合同成立生效的區分與合意

合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。

早期的交易形式并非現代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定。”但事實上，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。