合同的成立與生效探究論文

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一、合同成立與生效區分的沿革

在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。[①]二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的合同的觀念。造成這樣情況的根本原則就是信用極不發達，物物交易和即時交易必然為其基本形式，在此情況下抽象出意思表示的一致是不可能的。梅因在考察古代契約法歷史時曾提出“古代民法中最大的缺口始終是由于缺少契約造成的，在有些古代法典中完全不提契約，這足以證明契約所依據的道德觀念還沒有成熟”。[②]嚴格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須*即時交付來保障，并且在時空上與后者相分離時，才可能真正形成。脫離了“法律上可期待的信用”這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質。[③]

隨著羅馬法社會商品交換的發展，萬民法上交付制度的適用范圍一再得到擴展。共和末期時，市民法中移轉略式物的交易已普遍被適用交付規則;公元4世紀時，市民法上的曼兮帕蓄與擬訴棄權在大多數領域被實際廢棄，無論略式物還是要式物移轉均可適用交付規則，而此類交易行為中的合意因素由此為契約行為所吸收。公元6世紀初，尤士丁尼主持編纂的《民法大全》明令廢止市民法上的各種要式交易行為，“致使給付成為移轉所有權的一般原則”。交付行為在羅馬法中的普遍應用直接推動了諾成契約的發展，為羅馬法契約觀念的成熟提供了現實依據。正是由于交付移轉方式廣泛取代了擬訴棄權和曼兮帕蓄，才使得此類要式交易行為中的合意因素及其作用被逐漸獨立出來，也正是合意地位的凸顯為合同成立與生效的

二、合同成立與生效區分的意義

合同的成立是就合同主要內容達成合意。它的構成要件有二：第一，訂約主體存在雙方或多方當事人。合同必須存在著兩個利益不同的訂約主體，合同必須具有雙方當事人，只有一方當事人便無所謂合同。第二，當事人必須達成合意。合同的生效就是指已經成立的合同因符合法定的有效要件，從而能產生法律上的約束力。合同能產生法律上的效果，表面上是當事人合意的結果，但僅僅是當事人的合意是不夠的，還需要經過法律的肯定，就是說，當事人的合意必須符合國家的意志和社會利益，因此國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同，否則將由國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。生效的要件包括：一、行為人具有相應的民事行為能力;二、意思表示真實;三、不違反法律或

社會公共利益。

合同成立與生效的區分體現了合同自由（合同成立）與國家干預（合同生效）相結合的現代合同法精神。合同法是以商品經濟的存在為基礎，調整的是財產交換關系，屬私法范疇。契約自由、意思自治已成為各國合同法的基本原則，即是否訂立合同，與誰訂立合同，訂立何種合同，合同如何履行及糾紛如何解決都應當是當事人自己的事。當事人會根據自身利益來確定，法律無須干涉太多。但是由于商品經濟主體利益的多元性與不可調和性，純粹的契約自由、意思自治并不能解決合同中的所有問題，尤其涉及國家利益和社會利益的保護問題。所以在當事人意思自治的前提下，法律的干預是必須的。因此，契約自由與國一家干預相結合體現了現代合同法立法精神，合同的成立和生效分別體現了不同的內涵。合同成立反映的是當事人自由協商的結果，是意思自治原則的表現，它回答的是一個事實判斷問題，即“合同是否存在”。而合同生效則體現了國家通過法律對締約人合意的評價，反映了國家對財產交換關系的干預，其回答的問題是“已經存在的某一合同是否能獲得法律的保護以及能在何種程度上獲得法律保護”。此時，必須以相應的主觀判斷和價值論合同成立與合同生效之間的效力判斷，使行為人的意思表示納入國家意志所認可的范圍，達到合同當事人之間、當

事人與社會之間的利益平衡，從而促進社會經濟的正常運行。具體而言，區分成立與生效的意義包括：

1．使未生效合同的概念能夠在合同法得以確立，有助于在司法實踐中正確處理各種糾紛，充分保障當事人的合法權益。

2．有利于正確區分合同的不成立和合同的無效。長期以來，在我國司法實踐中，由于未區分合同的不成立和合同的無效概念，從而將大量的合同不成立的問題，作為無效合同對待，混淆了當事人在合同無效后的責任和合同不成立時的責任。尤其是將一些已經成立但不具備生效要件的合同，都作為無效合同對待，擴大了無效合同的范圍，限制了交易的進行。

3．能夠促進合同的成立。一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現合同法鼓勵交易的價值目標，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區分的，必將扼殺大量交易，不利于經濟的發展;另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，通過多層次的效力判斷標準，可以維護表意人的真實意思和利益。

三、合同成立與生效的具體區別

（一）合同成立與生效的不同效力

1．合同成立后的效力

合同成立后效力即為拘束力。合同成立后，雙方的意思表示均已告實現，當事人的意志已經截止在合同成立之時，效力發生與否應由外在事實評定。當事人因為合意的達成對合同效力的發生產生信賴，雙方當事人有義務去辦理公示手續或者聽任某種事實的發生使合同生效。就合同拘束力的具體內容而言，主要包括以下兩個方面：

（l）不作為義務。首先，要信守合同約定，合同一經成立，雙方合同權利義務的內容即告確定。“合同成立僅涉及合同內容的維護，而不涉及合同內容的實現。合同效則涉及合同內容的實現，乃合同內容維護的深層次問題?！痹诤贤瓷щA段，事人均應履行維護合同內容、對已同意的約定言而有信的義務，主要體現在不得擅自變更或廢止合同。第二，不得擅自處分合同標的物。在合同的未生效階段，合同標物尚未按照合同約定轉移，此時它的處分權人對它的處分權應當受到限制，如果一當事人處分標的物，另一方當事人可以要求解除合同并要求有過錯的處分人承擔法責任。第三，不應干涉合同的審查批準過程，不得阻礙合同得到批準、登記，使已立的合同無法生效。第四，不得阻擋附生效條件合同中條件的發生?！案綏l件的合成立以后，在條件成就以前，當事人均不得為了自己的利益，以不正當的行為促成或止條件的成就?！盵④]通行的作法是對這類行為做出否定性評價，使條件按與行為人求的目標相反的方向發生法律效果，如其造成條件不成就則條件視為成就，如其成條件成就則條件視為不成就。在合同未生效階段，如果生效條件被為成就，則合同生效，當事人應當按照合同的約定履行義務，否則須承擔違約責任;果生效條件被視為不成就，對合同生效條件施加不正當影響的當事人應當向受損的相對方承擔合同未生效階段法律責任。第五，保密義務。在合同成立之后生效前，當事人一方基于對相對方的信賴往往會向其提供一些不為外人所了解的情況，比如個人身份、財產狀況及商業秘密等，泄露或未經允許使用這些秘密很可能會給供方的利益造成損害。因此，要求獲悉相對方秘密的當事人承擔保密義務是有必的。

（2）作為義務。成立了而未生效的合同，其特殊生效要件的滿足是其生效的一個法律事實。法律事實可以是事件或行為，事件是與當事人意志無關的客觀現象，行為是與當事人意志有關的人的活動。當合同特殊生效要件是事件，比如合同附有生效期限，或者所附條件是有關人力不可改變的客觀現象時，合同的正常生效是當事人所無法影響的，他們只能消極地等待合同的生效;當合同的特殊生效要件是行為，比如辦理批準登記手續時，合同的正常生效則可能會受到人為因素的影響，因此法律有必要做出規定，要求當事人承擔促使合同正常生效的義務，具體包括：第一，協作辦理批準、登記等合同生效手續。各方當事人應相互配合，慎重地準備報請批準、登記的有關材料，積極地向有關部河提出申請，不應敷衍了事、拖延時間。第二，通知義務。在合同未生效階段，當事人對于涉及合同生效的事項應及時溝通信息，比如對于審查批準的政策發生變化、生效條件已經成就或者無法成就、合同標的物毀損滅失等情況應當及時通知不知情的相對方，以免其因不了解情況而遭受損失。有時候，合同無法生效是由一些意外的事件造成的，比如因自然災害導致合同標的物毀損滅失或者合同生效條件無法成就，對此當事人本無過錯，但是他怠于將這些情況及時通知相對方，使相對方因不了解情況而未能避免本來可以避免的損失，那么對于這部分損失未盡通知義務的當事人應承擔賠償責任。

2．合同生效后的效力

此種效力即為我們平常所謂的合同的效力，指為了實現合同的內容，法律上可以認定的當事人之間的權利義務關系，以及為此所可采用的法律措施。首先是當事人之間的權利義務關系，其次是權利義務非正常展開場合的法律后果問題。此外，有的場合還可能涉及到第三人，如果第三人的行為使債權有難以實現之虞，還可能發生對第三人的效力問題，即債權人為保障其債務的實現，對第三人所可采取的法律對策。具體而言可以分為以下三種：（1）對內的效力。合同的最基本的效力在于履行，為了保障合同債權的順利實現，法律上有一系列的措施，包括任意履行、強制履行、損害賠償、合同解除。（2）對外的效力。為了使債權的內容獲得實現，除了賦予債權人對于債務人可以采取的法律手段之外，在第三人對債權不法地予以侵害之場合，對于債權人也必須給予一定的法律保護。傳統民法理論基于合同的相對性，不承認侵害債權的侵權行為。但是債權作為一種財產權，本身也已經成為交易的對象，因此當債權受到第三人侵害時，有必要賦予債權人一定的救濟措施，這在許多國家的民法理論和實踐上已經逐漸得到承認。一般而言，這種對外的效力表現為妨害排除請求權。（3）責任財產保全的效力。債權人債權的實現最終要*債務人的一般財產作保障，債務人責任財產的多少直接決定著債權實現的可能性。如果債務人怠于維持其責任財產或通過積極的行為減少其責任財產，便會傷及債權人利益，此時法律應該賦予債權人一些措施使之能夠保全自己的債權。

（二）合同不成立的后果與合同不生效的后果受不同法律規范調整,合同不成立的后果僅僅表現為當事人之間產生民事責任,這種責任是一種締約過失責任。而合同無效的后果除了要承擔民事責任以外,還可能表現為產生行政上和刑事上的責任。

（三）對于合同不成立的問題,因其涉及到合同當事人的合意,若當事人自身不主張合同不成立,國家不會主動干預。而對于合同無效問題,在一些情況下,如合同的內容違法,即使當事人不主張合同無效,國家也主動動用強制力進行干預。

（四）合同成立與合同生效的時間規定不同

合同成立始于承諾生效,即合同當事人意思表示達成一致的時間為合同成立時間。合同成立時間具體來說有以下幾種情況：（1）當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。因為合同書的內容是由合同的各方

當事人通過要約承諾方式擬定的,是當事人意思表示一致的體現,只有當事人都在合同書上簽字或者蓋章才能表明當事人都同意合同書上記載的合同內容。而當事人在合同上簽字或者蓋章的時間就是當事人對自己的要約或者承諾加以確定的時間,就是合同成立的時間。（2）當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書,簽訂確認書時合同成立。因為確認書是當事人對合同內容的確認,是對要約所作出的明確的、最終的承諾。確認書具有承諾的性質。（3）合同法第36條規定,法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。合同法第37條規定,采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。這表明法律、行政法規規定當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式或者當事人采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,合同本不應成立,但只要當事人一方履行主要義務,對方接受的,合同成立。對方接受一方的義務具有承諾的性質,對方接受的時間應為合同成立的時間。由于大多數合同均依法成立,依法成立的合同自成立時生效。這時合同成立的時間就是合同生效的時間,兩者時間一致。但合同成立與生效的時間并非總是一致,在以下幾種情況下,合同成立與生效時間不一致：

（1）法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定。這類合同當事人達成合意,合同就已經成立,但是只有辦理了批準、登記手續后,合同才能生效。如當事人以法律規定的需要辦理抵押物登記的財產作抵押的,應當向有關部門辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。

（2）附生效條件和附生效期限的合同。附生效條件的合同指合同生效以某種事實的發生作為條件的合同,即如果這種事實發生了合同就生效,否則就不生效。當事人一旦訂立附生效條件的合同,合同的權利義務就已經確定,在條件未成就前,合同已成立,但合同的效力處于停止狀態,或者說合同的效力要延緩發生,待條件成就且該條件符合法律規定時方才生效。附生效期限的合同,期限屆至前,合同已成立,但在期限到來之前暫不發生效力,待到期限屆至時合同才生效。

（3）效力待定合同。效力待定合同是指合同雖已成立,但因其不完全符合生效要件的規定,因此其效力能否發生尚未確定,一般須經權利人表示承認才能生效的合同。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同,它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規定及社會公共利益,也不是因為意思表示不真實而導致合同可撤銷,主要是因為當事人缺乏締約能力、無代訂合同的資格及無權處分造成的,這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵,但此種瑕疵并非不可治愈,只要經權利人的追認即可獲得法律效力。此類合同有三種情況：一是限制民事行為能力的人依法不能獨立訂立的合同,須經其法定人的追認,合同才生效;二是無權的人以被人名義訂立的合同,必須經過被人追認,才能對被人產生法律效力;三是無處分權的人處分他人財產而訂立的合同,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同才有效。因此,效力待定合同在未經權利人追認前,合同已成立,但其效力處于待定狀態,在這種情況下,合同成立與生效時間不一致。

（4）可撤銷合同。可撤銷合同指合同雖然已經成立,但合同一方當事人意思表示不真實,通過撤銷權人行使撤銷權,使已經生效的合同歸于無效的合同。這是一種相對無效合同,有效與否,取決于享有撤銷權人的意志。合同法第55條規定,具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷的,或者知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的,撤銷權消滅。這表明民事法律行為的獨立性,可撤銷合同成立時間與生效時間存在不一致。具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內,或者其知道撤銷事由后,在明確表示或者以自己行為放棄撤銷權前,該合同的效力不能確定,處于不穩定狀態。如果撤銷權人行使撤銷權,已成立的合同被撤銷,在這種情況下,合同已成立,被撤

銷的合同在法律上溯及至合同成立時無效。而有撤銷權人如果在知道或者應當知道撤銷事由之日起超過一年,或者其在知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的,該合同生效,在此情況下,合同成立與生效時間不一致。

參考文獻：

1．董安生:《民事法律行為》，中國人民大學出版社，2002年版。

2．韓世遠:《合同法總論》，法律出版社，2004年版。

3．李永軍:《合同法》，法律出版社，2004年版。

4．王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》修訂版，中國政法大學出版社，2000年版。

5．魏振流主編:《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2000版。

6．王軍：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年4月版

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[①]彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第212頁。

[②][英]梅因:《古代法》，沈景一譯，商務印書館1959年版，第208頁。

[③]董安生:《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。

[④]王利明、崔建遠:《合同法新論·總則》修訂版，中國政法大學出版社2000年版，第257頁。

摘要：商品經濟條件下，合同是交易的法律表現形式，其地位十分重要，合同的成立與合同生效的界定響到交易主體義務的履行以及法律責任的承擔。一般而言，合同的成立與生效常常是密切聯系在一起的，合同成立即生效，成立和生效重合在一個時間點，但在一些情況下，合同的成立與生效是分離的，處在兩個不同的時間點上。我國《合同法》區分了合同的成立和生效這兩個不同的概念，并分別設立第二章和第三章，對成立和生效分別作出了規定，由此表明合同的成立和生效是合同法中不同的范疇，二者屬于不同的制度，它們承載著不同的價值理念，這已經成為理論界的共識。因此，對合同的成立與合同生效的區分比較有很強的現實意義。

關鍵詞：合同；成立；生效