土地經營權范文10篇

土地是農業生產的基本要素、我國乃至世界的每一次農業發展，無不與土地制度的改革相聯系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農村、農業帶來了新的發展機遇，以土地承包經營權為核心的家庭聯產承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農業生產取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據此天真地認為，農村改告已大功告成，但此后連續幾年，我國農業連續幾年出現了徘徊不前的局面。嚴峻的現實，使人們深思。隨著農村經濟的進一步發展，社會主義市場經濟體制的逐步確立，原來在計劃經濟制度背景下產生的家庭聯產承包責制所具有的一些弊端亦逐步現顯出來，如何革除這些弊端，使農村經濟發展上一個新臺階，進一步深化農村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯產承包責任制為基礎的土地承包經營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：

一：土地承包經營權的概念

在黨的十一屆三中全會以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的家庭聯產承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

摘要:我國農村土地承包經營權,自實行以來對我國經濟建設產生巨大的推動作用,但也存在諸多尚需解決的問題。本文對現行農村集體所有權下農民承包經營權進行分析,認為農村集體土地所有權下,存在主體錯位、權能不全、主體的權利得不到法律的有效保護等弊端。將農村集體改變為農村專業合作組織,其不再享有農村土地所有權人的主體資格,通過不同環節確保農民對土地的保障權利和土地上的物權均得以各就其位,各自按照不同規則運行,以實現土地保障和土地交換價值。這是未來農村土地發展必經之路。

關鍵詞:土地集體所有權農民承包經營權土地國有化

前言

農村、農業、農民問題是當前社會一個熱點問題,關系到社會的穩定,經濟的發展和國家的和諧,也是司法界關注的一個焦點問題。現實生活中存在許多損害農民利益的惡性事件,究其根源在于農村集體土地所有權制度下土地承包經營權本身固有的弊端,筆者嘗試從中國農村集體土地所有權下承包經營權的現狀著手分析原因,并相應的提出自己的見解:把集體土地所有權收歸國家所有,農民享有下位土地所有權,并將農村集體改變為農村專業合作組織。

一、土地承包經營權的立法變遷

土地承包經營權是反映我國經濟體制改革中農村承包經營一種物權關系。它是承包人(個人或單位)因從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的一種實體權利。

1問題的提出

新修訂的《農村土地承包法》（以下簡稱《農地承包法》）從2019年正式實施，《民法典》于2020年5月28日正式通過，新設土地經營權成為農地“三權分置”改革最為顯著的法制成果。細言之，從《農地承包法》中的立法用語及其出現頻率來看，在堅持土地所有權不動搖的前提下（第4條），“土地承包經營權”出現了28次，“土地經營權”出現了40次，而“土地承包權”僅出現了1次（第9條）。立法釋義指出，《農地承包法》第9條保留“土地承包權”概念旨在消除部分農戶擔心土地經營權流轉之后，流轉期或承包期屆滿后失去土地承包經營權的憂慮[1]，故單設此項權利名分以生“定心丸”之效。事實上，從整個《農地承包法》內容安排來看，“土地承包權”并無獨立的權利內容，基于體系解釋，其實際上與土地承包經營權并無二致[2]。另外，相對于原《物權法》條文，《民法典》“物權編”中的第339條至第342條對“土地經營權”之補增更為明顯。因此，現行法語境下的“三權分置”實為“土地所有權—土地承包經營權—土地經營權”之法權配置。在此框架下，土地經營權是在原“兩權分離”的基礎上，從土地承包經營權中派生出來的新的權利。同時，“土地經營權”之性質界定一直是學界爭議不止的重要問題。從既有學說觀之，主要有“用益物權說”、“債權說”和“債權物權二元說”三類觀點。首先，“用益物權說”是指將土地經營權完全設定為一項用益物權。該說內部基于客體不同又各有側重：部分學者認為，這種“用益物權”是以不動產為客體的用益物權[3-5]；部分學者則認為，這種“用益物權”有其特殊性，是以土地承包經營權為客體的“權利用益物權（次級用益物權）”[6-8]。其次，持“債權說”的學者認為，土地經營權屬于對土地的“債權性利用”，當事人之間形成特定的債之關系，本質上仍屬債權范疇[9-11]。再次，“債權物權二元說”是指土地經營權之性質應區分情形予以認定，不得一概而論。此處又以方式和時間作為兩大區分標準。持“方式標準說”的學者主張，以“出讓”方式設立的“土地經營權”屬于用益物權，而以“出租”“轉包”等債權性流轉方式取得的“土地經營權”則為債權[12]。持“時間標準說”的學者以《農地承包法》第41條（《民法典》第341條）中的五年期限為界限，認為不足五年的“土地經營權”為債權，五年以上的則為用益物權[13]。綜上，隨著《農地承包法》和《民法典》陸續生效，對于土地經營權的性質認定與體系闡釋逐漸從立法論轉向解釋論。盡管《農地承包法》第36條下的“土地經營權”明顯滑向了債權畛域，但“用益物權說”和“債權物權二元說”依然活躍?！叭龣喾种谩狈桨鸽m由中國經濟學界首次提出，土地經營權亦是農地政策法制化的典型產物，但經濟邏輯和政策邏輯無法替代法律邏輯，土地經營權的性質界定與法權配置仍須在債物二分原理和現行法框架內加以闡釋，此亦本文論述的邏輯起點。

2用益物權定位之學理困境

2.1進路一的邏輯缺陷。在“所有權—用益物權—用益物權”之三權分置模式下，土地經營權被塑造為一種以農地為客體的用益物權。鑒于土地經營權屬于與土地承包經營權內容近似的用益型權利（《農地承包法》第37條），在作用對象相同的用益物權中派生出另一權利內容近似的用益物權，有違他物權生成的一般法理，無從證立。具言之，他物權的生成原理源于“權能分離（Abspaltung）和獨立化（Verselbstndigung）”學說。當所有權被設立用益物權時，所有權無變化地對權利客體（即物）繼續存在，此時所有權人的用益權能從完整權能中分離而出，形成獨立的用益物權，且在約定期間內排他地歸屬于用益物權人[14]。亦如“一物之上只得有一個所有權”一般，一物之上同樣無法存在兩個內容相沖突的用益權能[15]。如若強行在保有土地承包經營權之用益物權地位的前提下，還另設用益物權性質的土地經營權，此時不可避免地會導致設立在先的土地承包經營權的用益物權地位成為權利空殼，虛有其名[16]。若將此理類推，則土地經營權人還可再行設立用益物權性質的次土地經營權，如此下去，將導致同一物上將出現N個用益物權宿主，但實際上僅最后一位享有實權，位序在前的皆為掛名的“冒牌貨”，相應的物權登記簿也將不堪重負，無法操作。因此，這種多重用益物權內嵌式的設立方法，乃人為地將法律關系復雜化，此種安排是立法技術的倒退[17]。2.2進路二的失敗嘗試。在“所有權—用益物權—權利用益物權（次級用益物權）”之“三權分置”模式下，土地經營權的作用客體為土地承包經營權，是一種對權利的用益物權。但是，如果在該模式中，土地承包經營權仍定位為（上級）用益物權，而權利內容相似的土地經營權仍是從（上級）用益物權中派生而來的次級用益物權，此種路徑只是在概念上對前種路徑之規避，其仍然無法回答“定限物權之上何以再度產生權利內容相似的定限物權”之詰問。是故，在此種解釋進路中，另有部分學者加以優化，將土地承包經營權視為自物權，如此“土地承包經營權—土地經營權”之權利配置可以回到傳統民法中“自物權—他物權”之解釋框架，那么將土地經營權作為“權利用益物權”（“次級用益物權”）似乎顯得順理成章[18-19]。并且，持此種觀點的學者通常將德國法中“次級地上權（Untererbbaurecht）”之域外經驗作為強力佐證[18-20]。但是，國內既有文獻對于德國法中的次級地上權的介紹主要集中于其與（上級）用益物權的關系，對其適用領域、制度背景以及與中國“土地經營權”法權配置是否具有移植借鑒的可行性未見詳論。從比較研究方法而言，略失嚴謹。故筆者謹結合德文文獻對德式的次級地上權予以補充，進而檢視其能否真正作為支撐土地經營權這一物權塑造進路的有力論據。在德國法中，盡管地上權性質上屬于對土地的定限物權，但確然被稱為“和土地等同的權利（grundstücksgleichesRecht）”[21]。也正基于此，次級地上權的作用客體并非土地，而是（上級）地上權，可稱為對地上權的地上權。準是以觀，僅從權利架構來看，將中式的“土地承包經營權—土地經營權”參照德式的“（上級）地上權—次級地上權”組合模式有其合理性。但需加強調的是，德國地上權制度同樣存在虛化客體權利之缺陷。具言之，通常情形下次級地上權和（上級）地上權都是同時設立，且持續期間亦大體相同。根據《德國地上權法》第12條規定，在次級地上權持續期間，次級地上權范圍內建立的建筑物所有權歸次級地上權人所有，故而使得（上級）地上權事實上喪失了對建筑物的享有（Haben）。此時，在次級地上權人缺乏占有媒介意思的前提下，（上級）地上權人無法被視為間接占有人。由此導致，次級地上權的設立，實質上相當于（上級）地上權的偽裝式轉讓（verkapptebertragung），進而導致了（上級）地上權的內容空洞（inhaltsleerer）[22]。另有德國學者將設立次級地上權稱為對（上級）地上權“模糊的轉讓（verschleiertebertragung）”，事實上架空了（上級）地上權的內容[23]。此外，在次級地上權人架空地上權人期間，因為地上的建筑物并不歸（上級）地上權人所有，而對建筑物維護等義務同時存在于土地所有權人和（上級）地上權人之間與（上級）地上權人和次級地上權人之間，由此導致次級地上權人事實上承擔了對（上級）地上權人和土地所有權人的雙重義務，而（上級）地上權人則借此得以解脫[22]。申言之，在此種“土地所有權—（上級）地上權—次級地上權”的鏈式權利衍生結構中，盡管（上級）地上權和次級地上權各自依附的母權客體不一，但其事實層面的作用對象（即土地）以及與之相關的權利內容是幾近相同的。鑒于德國地上權制度旨在解決土地與在土地上建造的建筑物的關系問題，在對同一土地設立兩個以上權利內容極似的地上權時，不可避免地會出現后者架空前者的局面，即如上所言，土地之上的建筑物及其附屬義務將歸于次級地上權人，（上級）地上權人成為“掛名者”。同理，土地經營權與土地承包經營權皆屬對同一土地的用益型權利，鑒于二權之制度本旨在于對土地自身的耕作和收益，故其無法進行空間層面的界分，若對土地經營權采所謂“次級用益物權”之構造，考慮到土地經營權的流轉期限不能超過承包期的剩余期限（《農地承包法》第38條第3項），于二權期限重合期間，依然無法避免“兩權相角，必致一虛”之困境。同時，此種雙用益物權式構造之弊在侵權層面亦有顯現。例言之，若第三人對土地進行妨害，在不采用益物權轉讓路徑前提下，是否承認土地承包經營權人（用益物權人）和土地經營權人（次級用益物權人）皆享有排除妨害之物上請求權？若是，此時造成了用益權能歸屬的不當加倍，不僅物權的排他效力遭至消解，第三人的訴訟風險亦被加重；若否認前者的主張資格，則土地承包經營權人事實上已被架空；若否認后者的主張資格，土地經營權之物權塑造將虛有其名。綜上，以具有相類困境的“次級地上權”作為中國重大農地決策中新增權利屬性的比較法經驗，殊值商榷。退一步而言，在中國法語境下將“土地承包經營權”視為自物權能否成行，同樣值得進一步檢視。首先，自物權屬于對自己之物的權利，即所有權，其與作為他物權的擔保物權和用益物權相對應[24]。將土地承包經營權加以“準所有權化”的學理闡釋可能存在虛化農村集體土地所有權的風險。對此，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《三權分置意見》）反復重申“不能把集體所有制改垮了”“堅持農村土地集體所有制不動搖”。立法釋義亦表明：“土地承包經營權只是從集體土地所有權中分離出的土地使用權……農民對土地承包不是私有化，其對承包的土地不具備獨立的所有權，土地所有權性質不因土地承包發生任何改變”[1]。因此，保障集體土地所有權免受任何侵蝕或虛化的風險是“三權分置”農地改革方案的政治紅線，也是法權配置過程中必須始終貫徹的第一要義。準此，如果采取這種“準所有權化”的解釋路徑，那么勢必要與土地承包經營權作為用益物權的本來性質存有區分，此時如果區分度過高，則會觸及土地所有權的本尊地位，無論作何解釋都難以克服背離政策精神的風險；反之，如果區分度過低，則又無法凸顯這種學說的應有貢獻。此中分寸，實難拿捏，恐非良策。

3債權定性之證成

3.1解釋論下的必然性——德國民法中用益物權之行使移交的經驗比較。從《農地承包法》規定來看，在家庭承包情形下，要從土地承包經營權人處獲得對其農地的用益權限，要么必須在同一集體經濟組織內部進行互換或轉讓（第33條和第34條）；要么則由土地承包經營權人通過出租（轉包）、入股或其他方式向其流轉土地經營權（第36條）。對于前者，是對某一地塊的用益權能（即土地承包經營權本身）之轉讓，這種轉讓是對土地承包經營權的完全讓與，但為保持土地承包的社員性，其僅限于同一集體經濟組織內的農戶。而后者則為土地經營權的適用領域。這里首須明確“流轉”的含義?！傲鬓D”為農學詞匯而非法律術語，在《農地承包法》修訂時立法者就是否采用“流轉”一詞存在爭議，但最終在縮小使用范圍的基礎上予以沿襲[25]。根據《農地承包法》第36條規定，流轉土地經營權包括三種方式：出租（轉包）、入股或其他方式。顯而不爭的是，出租（轉包）是最為典型的土地經營權債權性流轉方式。尤其結合《農地承包法》第37條之規定，土地經營權人對土地的占有、經營和收益權限是基于土地經營權流轉合同，而非獨立化的用益權能，由此進一步凸顯土地經營權之債權屬性。入股是指將土地經營權化作股權投入農業生產合作經營的行為。入股行為并不改變土地經營權的本來屬性，土地承包經營權人仍然可以在已入股的土地上經營，其與農村合作社所簽訂的入股協議只是債權性流轉[11]。所謂“其他方式”，立法釋義并未予以明確界定此類方式的一般特征或要件，僅例舉了《農地承包法》第47條中以土地經營權向金融機構融資擔保之方式[1]。立法上此種模糊化處理仍然是非法律術語的“流轉”被用作立法用語之產物，由此導致一切可能產生土地經營權或將其作為處分標的的行為都可釋入“流轉”。另外，《農地承包法》第42條乃典型的因受讓方債務不履行而導致承包方可單方解除土地經營權流轉合同之規定，此中債之要素可謂昭然。事實上，就對農地進行用益的權限而言，在無法取得對農地排他的用益權能之前提下，僅涉及土地經營權的債權性流轉，這種債權性流轉在有償語境下主要體現為租賃。對此，《三權分置意見》亦有規定，“經營主體有權在流轉合同到期后按照同等條件優先續租承包土地?！逼渲小袄m租”一詞表明土地經營權流轉與租賃之債高度契合?？芍档脜⒄盏氖堑聡ㄖ械挠靡嫖餀啵∟iebrauch）。德國法中的用益物權與中式的土地承包經營權一般，都是對土地本身進行用益的權利，相較于地上權而言，其制度目的與土地承包經營權更為貼近。在德國法中，除非用益物權人為法人或其他有權利能力的合伙（《德國民法典》第1059a條），否則用益物權是不可轉讓的（《德國民法典》第1059條）。其理由在于，在實踐中用益物權經常用于財產贈與或繼承時對特定人（通常為家庭成員）的供養和保障。亦即土地所有權人可以在保留用益物權的情形下將土地轉讓給他人。例如，被繼承人可以設立土地所有權歸子女但該土地的用益物權歸其配偶之遺囑[21]。鑒于用益物權實踐中存在家庭成員之間深厚的個人信任，故而設立了此項轉讓禁令。無論在交易實踐，抑或強制執行程序中都無法被轉讓[26]。反觀土地承包經營權，對于以家庭承包方式獲得土地承包經營權的只得限于集體經濟組織內部成員之間轉讓或互換（《農地承包法》第33條和第34條），出于土地對農民的保障功能，其轉讓限制同樣明顯。關鍵在于，根據《德國民法典》第1059條第2句之規定，盡管德國民法中用益物權不得轉讓，但是用益物權的行使可以移交他人。由此用益物權人事實上獲得了將對物進行用益的權限移交他人的資格[27]。盡管用益物權之行使移交與用益物權自身轉讓在實踐效果方面幾乎等同，但這種權能行使移交在法律性質上只能是債權性質，因為其立法初衷在于，考慮到無法從用益物權中再度分離出物權性質的行使權限，如此才能與物權法定原則相契合[27]。準此，用益物權人與行使權人之間僅具有債之關系。此種債之關系，在有償語境下同樣體現為租賃債之關系。對此，德國通說認為，無論是歷史上的立法者還是目前出現的已有裁判，事實上難以對用益物權之行使移交與用益物租賃兩種形式加以區分。鑒于二者在權利內容方面的相類性，有償的行使移交可以適用租賃權的相關規定。是以，德國立法者同樣承認租賃權屬于《德國民法典》第1059條第2句中“行使移交”的典型形式[26]。據此，將中國的土地經營權與德國的用益物權之行使移交相比較，二者極為相類。首先，在制度設計動因方面，二者皆是在用益物權自身無法對外轉讓的前提下，通過債權形式來實現事實上對物進行用益的制度安排。其次，無論是德式的用益物權之行使移交，還是中國的單設土地經營權，在有償之債視野下集中體現為租賃之債。當然，也可以是有償或無償情形下行使權人為用益物權人收取用益，此時用益物權人與行使權人之間屬于委托關系[27]。在中國立法和實踐中，同樣存在代耕行為（《農地承包法》第40條第2款）。從體系解釋來看，代耕同樣屬于流轉土地經營權的形式之一[1]。在受他人委托耕種的情形下，土地承包經營權人與代耕人之間同樣屬于委托關系[20]。再次，無論是行使移交還是流轉土地經營權，原土地所有權人和用益物權人的法律關系不受影響（《農地承包法》第44條）。最后，在德國的行使移交中，行使權可繼承也可轉讓，并可對其設立權利負擔[26]。用益物權人還可將用益物權中的具體權限授予給行使權人，例如，用益物權人授予行使權人自己出租用益物并收取租金的權限[27]。相類而言，中國法中土地經營權人經承包方書面同意并報集體經濟組織備案，同樣可以再行流轉土地經營權（《農地承包法》第46條），此中的“再流轉土地經營權”在有償情形下無疑仍以租賃為常態。同時，土地經營權還可發揮融資功能，作為向金融機構融資擔保的客體（《農地承包法》第47條）。總之，農地改革中新設的“土地經營權”實質上與德國的“行使移交”模式并無二致?；趥锒衷?，若在除土地承包經營權轉讓或互換之外，還須另立同具用益功能的“土地經營權”，其屬性只得是債權，且在提高農民財產收益的背景下以租賃債權為典型。另須論及的是，《農地承包法》第三章“其他方式承包”情形下的“土地經營權”。在此情形下，立法開放了土地承包經營權得以向集體經濟組織成員之外的他人轉讓的通道（《農地承包法》第52條）。問題在于，修訂后的《農地承包法》第49條、第53條和第54條中僅使用“土地經營權”概念，全無“土地承包經營權”概念之蹤影，由此該章中的“土地經營權”釋義再次陷入模糊。正因為此處的“土地經營權”概念與該法第二章出現了體系解釋連貫性方面的齟齬，故有前述學者主張該章中的“土地經營權”應為物權屬性。本文認為，《農地承包法》第三章下的“土地經營權”確然存在釋出用益物權的可能性，但此種用益物權并非源自第二章中“土地經營權”的本來屬性，更難以將此作為認定土地經營權物權屬性的依據。相反，可值詰問的是，對于農地用益物權的概念選用和制度傳統，為何要放棄久已法定且習以為常的“土地承包經營權”，而另擇所謂物權性“土地經營權”？事實上，舊《農地承包法》原來便采“土地承包經營權”概念（第49條），而修訂后的《農地承包法》卻意圖將“土地承包經營權”作為家庭承包情形下承包人取得權利的專屬概念。以“土地經營權”代替“土地承包經營權”，不僅違反自《物權法》以來將“土地承包經營權”作為一般性農地用益物權的基本定位，還造成其他方式承包情形下“土地承包經營權”概念隱匿但實踐開放的知行背離。申言之，盡管新《農地承包法》第三章匿去了“土地承包經營權”，但“承包”一詞在第三章各條中隨處可見，并且該情形下屬于發包人與承包人之間的法律關系，此種權利取得還可依法登記取得權屬證書（第53條）。此時承包人從發包人處通過法律規定的方式取得的用益物權若不是“土地承包經營權”，又是何種權利呢？反之，在此情形下，以“土地經營權”代替“土地承包經營權”的價值和意義又在哪里？另一方面，用益物權回歸“土地承包經營權”之后，債權屬性的土地經營權在第三章下同樣有用武之地。例如，發包人與承包人以出租方式向承包人流轉土地經營權，乃當事人自由選擇的交易安排，自無不可。同理，承包人亦可與他人繼續以出租、入股等方式流轉土地經營權（《農地承包法》第53條）。要言之，《農地承包法》第三章中的“土地經營權”之所以存在物權定性的可能性，蓋因立法者意圖在此章中將“土地經營權”作為“土地承包經營權”的替代品，以致于此時“土地經營權”不得不陷入“一詞分飾兩角”之境地。但事實上更符合法理與實踐的方案仍然是物權型用益歸“土地承包經營權”，債權型用益歸“土地經營權”，二權之間債物性質分明，亦可與第二章形成邏輯自洽。歸根結底，更深層次的立法技術缺陷在于，《農地承包法》不宜將“土地經營權”置于第二章（家庭承包）之下的第五節，而應將其置于規定兩種不同承包方式章節之后的單獨一章，同時將目前第三章中的“土地經營權”還原為“土地承包經營權”，將該章內容置于“家庭承包”一章之后，專設“土地經營權”一章之前[2]?？傊?，基于民法原理和體系解釋，以其他方式承包土地的承包人取得的用益物權無疑采“土地承包經營權”更為妥洽，“土地經營權”僅具有債之性質，不能在立法缺陷的基礎上再以誤導誤。3.2債權定位的正當性。從已有學說觀之，主張“用益物權說”而否認“債權說”的關鍵原因在于，物權具有對世效力的絕對權，而債權則屬當事人之間的相對權，在法政策強力驅動的背景下，土地經營權作為茲事體大的農地政策改革成果，其債權定位在效力、期限、保障性等方面的弱勢使其難以肩負政策承接的重任[5，19]。另外，部分持“用益物權說”的學者都認可土地經營權之債權本質[28-29]。而其認為土地經營權能夠由債權屬性轉為物權屬性的核心理據在于：債物二權區分并非絕對，而是人為化處理的結果。如有需求，完全可將一項債權塑造為物權，“土地承包經營權”的物權塑造過程恰恰是最佳典范[29]。本文認為，法政策確可為某項新設制度提供必要性乃至緊迫性，但在其內化至具體法權配置的過程中必須依托而非突破法技術予以實現。某項新設制度背后的價值或利益愈重要，愈要慎重對待，而非“特殊”對待。債物二分原理仍然構成中國民法基本理論和制定法層面財產權體系的基本內核，土地經營權之性質界定概莫能外。申言之，客體構成權利類型的基礎，民法中的權利之別實質在于客體之別[30]。債權和物權系基于形式邏輯而產生的抽象性權利類型，二者之間的根本差異同樣在于客體。亦即，債權的客體為給付，物權的客體系物本身，此種客體差異直接決定了每項權利彼此區分的根本特質，故從邏輯而言，債權根本無從轉化為物權。是故，將登記或五年期間作為債權向物權轉化的媒介之觀點并不足取。同樣，“債權物權二元說”看似依類而論，屬性分明，但這種解釋路徑的最大弊端在于，若同一概念在同一部法律中的同一章節之下的不同條文呈現出兩種屬性截然相反的釋義，這種既屬債權又屬物權或此時屬債權彼時變物權的“概念創舉”，不僅直接擊破債物二分原理，更有損法體系內部之邏輯自洽，進而引發法律適用的混亂。此種風險，可謂立法技術的首要忌諱，對此不可不察。另須強調的是，某項權利是否具有對世效力，判定標準并非其是否列于物權陣營，關鍵在于是否采取以登記為典型的公示方式。在中國法語境下，物權并不必然具有絕對性，具有絕對性的權利也并不必然屬于物權。一方面，中國土地承包經營權和地役權變動采登記對抗主義（《民法典》第335條和第374條）。但在當事人合意設立土地承包經營權或地役權之后，未登記之前，囿于公示技術闕如，導致對世效力虛化，名為“用益物權”實則與一般債權的效力無異。另一方面，債權雖以隱蔽性和相對性為常態，但其同樣可以通過登記具有對抗第三人的絕對效力。典型如，保全不動產物權變動之債權請求權的預告登記（《民法典》第221條），中國不動產交易實踐中特有的備案登記。另，其他與物權相關的債權同樣可以借由登記而具有對世效力，例如土地承包合同或地役權合同中的從約定、共有物分管協議等[31]。一言以蔽之，以登記為典型的公示方式只是中性的技術手段，并非物權之私域，具備登記能力無法作為區分土地經營權份屬債權抑或物權之矩矱，債權屬性的土地經營權同樣可以通過登記產生對世效力（《農地承包法》第41條）。另須指出的是，《農地承包法》第41條（《民法典》第341條）規定，土地經營權流轉期限五年以上的，當事人“可以”申請土地經營權登記。此處不宜基于反對解釋推導出：若流轉期限在五年之下則當事人不可以申請登記。相反，基于規范要旨考量，具體流轉期限之長短，乃當事人出于經濟理性所作之自由安排，立法只需為經濟理性引導下當事人的交易實踐提供可靠的制度供給即可。對此，立法釋義同樣指出，實踐中不同類型的土地經營權人之經營需求各異，相應經營期限互不統一[1]。立法設此“五年以上期限”旨在鼓勵當事人建立長期、穩定的土地用益關系，但絕非將其作為符合登記條件的強制性門檻。若承包人與土地經營權人締結三年或四年不等的流轉土地經營權合同，基于目的解釋，理應享有申請登記的同等待遇，否則法制不僅未能給靈活自主的交易安排提供保障，反而使其變得僵化。更為重要的是，“三權分置”政策中的經營權以“放活”為導向。而意思自治本身便意味市民生活中的最大活力和無限可能。相對于物權須受物權法定主義等原則之束縛，土地經營權之債權定位更為契合當事人靈活自主的交易安排。同時，土地經營權之債權定性并不妨礙土地經營權人金融擔保的經濟需求。債權同樣可以作為擔保權之客體可謂民法理論之常識。恰恰因為土地經營權在債權與物權屬性之間的爭議難止，以至于對于土地經營權系采“抵押”抑或“質押”未有通論，故《農地承包法》第47條暫采“融資擔?！庇谜Z暫作模糊化處理[1]。準此，既然債權同樣存在融資擔保之可能，那么借由《農地承包法》第47條來反推該條語境下的“土地經營權”份屬物權便不合邏輯。另一方面，流轉土地經營權不僅要考慮受讓方的財產預期，亦須兼顧承包方的穩定預期。有鑒于此，《農地承包法》第43條要求受讓方在投資改良土壤須承包方同意，《農地承包法》第47條要求受讓方在申請融資擔保時，須承包方書面同意并向發包方備案。此時若將土地經營權認定為物權，則未免約束過多，不合物權直接支配之屬性。相反，債權定性則更能兼顧此中意思自治與利益衡平的緊張關系，既遵循法理，亦切合實際。

**鎮現有68個行政村、9個城市社區，農業人口11.7萬人，面積196平方公里。近年來，我鎮在發展農村規模經濟和工業經濟中，從實際出發，加快土地經營權流轉步伐，發展產業經濟，推進規模經營，努力提高農業經濟效益。目前，全鎮農村土地承包經營權流轉面積達到2.31萬畝，其中耕地流轉面積為1.71萬畝，占耕地總面積的17%，山地及四荒地流轉面積約6000畝，占農用地面積的5％。我們的主要做法是：

一、加強領導，提高認識，積極推進土地流轉工作

一是加強領導，明確職責。近年來，鎮黨委、政府高度重視土地流轉工作，成立了領導小組，由鎮長任組長，信訪、農業、國土、經管等部門任成員，各部門各負其責，對土地流轉組織指導、統籌協調。圍繞發展農業經濟、工業經濟和城鎮經濟，根據《農村土地經營權流轉管理辦法》規定，認真解決發展與用地的矛盾。

二是提高認識，轉變觀念。作為縣城駐地鎮，隨著二、三產業不斷發展，規模不斷壯大，農村勞動力大量轉移，一部分農村勞動力在外創業，迫切要求把原承包的土地轉讓到愿意經營的農戶、經濟組織或龍頭企業，以實現比自己耕種更為可觀的經濟收入。黨委、政府認識到，土地承包經營權的流轉是推進農村城鎮化、調整農業結構、加快農業產業化進程有效的途徑。為此，我鎮把土地流轉工作始終作為一項重要任務放在心上，抓在手上。

三是完善措施，積極推進。首先，政策上予以支持。近幾年來，我鎮每年都要在年初的鎮委一號文件中強調鼓勵推動農村土地承包經營權流轉，完善農村土地承包責任制，同時，鎮與村層層簽訂責任狀，確保村、社區完善土地（耕地）承包合同書管理，農村土地（耕地）承包經營權證書的發放工作；其次，輿論上大力倡導。我鎮利用廣播、電視、宣傳欄等各種媒介經常開展農村土地流轉的集中宣傳，在鎮辦公樓重要位置，設立了電子屏幕，不間斷播放土地流轉信息；第三，經濟上給予扶持。制訂“以獎代補”政策鼓勵土地流轉，鎮里設立專項基金，鼓勵土地向種植、養殖、加工大戶或致富能手集中。開展土地整理，改善生產條件，投資1000多萬元先后完成了龐居湖、大井湖的治理，以便于土地流轉大戶開展生產；第四，服務上緊緊跟上。鎮黨委、政府成立了土地流轉服務中心，積極幫助流轉雙方簽訂流轉合同，經管、林業等業務主管部門不定期深入村、社區開展服務。

二、積極引導，合理布局，多種形式推動土地流轉

摘要：隨著我國農業經濟的發展，越來越多的農戶對土地的要求有所改變。農戶之間自發地進行土地的轉出與轉入，因而加快土地經營權流轉與農業規模經營是農村經濟發展的突破口。文章對東臺市土地流轉的情況進行了調研，借鑒其成功的經驗，以及對當地出現的土地流轉的問題給予適當的對策與建議。

關鍵詞：土地經營權流轉；適度規模經營；社會保障體系；農業保險

建設現代化農業必須創新農業經營形式，轉變農業增長方式，這就需要推進土地適度規模經營。適度規模經營是農村經濟發展的必然趨勢，有利于農業結構的調整；有利于加快農村勞動力的轉移；有利于土地資源的充分利用；有利于克服小規模家庭經營的局限性增加農民收入，提高生產率。可是建設現代化農業又必須堅持家庭聯產承包責任制，保證農戶土地承包經營權，要解決這個矛盾就是要推進土地承包經營權流轉。為此，要探尋土地經營權流轉與農業規模經營之間的關系，筆者針對東臺市的土地流轉與規模經營進行了專題調查。

一、研究設計和現狀分析

本次調查一共調查了9個鎮里的44村。從各村的情況來看，在完善土地流轉機制的大的政治背景情況下，各個村在土地流轉和農業規模經營方面都取得了相應的進步。

（一）合同規范化

**鎮現有68個行政村、9個城市社區，農業人口11.7萬人，面積196平方公里。近年來，我鎮在發展農村規模經濟和工業經濟中，從實際出發，加快土地經營權流轉步伐，發展產業經濟，推進規模經營，努力提高農業經濟效益。目前，全鎮農村土地承包經營權流轉面積達到2.31萬畝，其中耕地流轉面積為1.71萬畝，占耕地總面積的17%，山地及四荒地流轉面積約6000畝，占農用地面積的5％。我們的主要做法是：

一、加強領導，提高認識，積極推進土地流轉工作

一是加強領導，明確職責。近年來，鎮黨委、政府高度重視土地流轉工作，成立了領導小組，由鎮長任組長，信訪、農業、國土、經管等部門任成員，各部門各負其責，對土地流轉組織指導、統籌協調。圍繞發展農業經濟、工業經濟和城鎮經濟，根據《農村土地經營權流轉管理辦法》規定，認真解決發展與用地的矛盾。

二是提高認識，轉變觀念。作為縣城駐地鎮，隨著二、三產業不斷發展，規模不斷壯大，農村勞動力大量轉移，一部分農村勞動力在外創業，迫切要求把原承包的土地轉讓到愿意經營的農戶、經濟組織或龍頭企業，以實現比自己耕種更為可觀的經濟收入。黨委、政府認識到，土地承包經營權的流轉是推進農村城鎮化、調整農業結構、加快農業產業化進程有效的途徑。為此，我鎮把土地流轉工作始終作為一項重要任務放在心上，抓在手上。

三是完善措施，積極推進。首先，政策上予以支持。近幾年來，我鎮每年都要在年初的鎮委一號文件中強調鼓勵推動農村土地承包經營權流轉，完善農村土地承包責任制，同時，鎮與村層層簽訂責任狀，確保村、社區完善土地（耕地）承包合同書管理，農村土地（耕地）承包經營權證書的發放工作；其次，輿論上大力倡導。我鎮利用廣播、電視、宣傳欄等各種媒介經常開展農村土地流轉的集中宣傳，在鎮辦公樓重要位置，設立了電子屏幕，不間斷播放土地流轉信息；第三，經濟上給予扶持。制訂“以獎代補”政策鼓勵土地流轉，鎮里設立專項基金，鼓勵土地向種植、養殖、加工大戶或致富能手集中。開展土地整理，改善生產條件，投資1000多萬元先后完成了龐居湖、大井湖的治理，以便于土地流轉大戶開展生產；第四，服務上緊緊跟上。鎮黨委、政府成立了土地流轉服務中心，積極幫助流轉雙方簽訂流轉合同，經管、林業等業務主管部門不定期深入村、社區開展服務。

二、積極引導，合理布局，多種形式推動土地流轉

土地作為人類社會最基本的生存和生產要素，其歸屬與利用對于一國的政治制度、經濟制度的確立和運行有著極其重要的影響。故科學地界定和調整土地產權關系是國家發展和穩定的必然要求。在市場經濟運行規則的推動下，我國農村的土地承包經營權市場化流轉勢在必行。但由于多年來我國民事立法和司法實踐，單純依靠債權制度保護土地承包經營權，產生諸多弊端。今年3月1日開始實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱土地承包法），穩定和完善了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，規范并加大了對土地承包經營權的保護。在我國物權法立法之際，進一步探討農村土地承包經營權的法律屬性，對于保護農民的合法權益、促進土地承包經營權的流轉，推動我國農村經濟市場化的進程，皆具有十分重要的意義。

一、土地承包經營權的概念

要探討土地承包經營權的法律屬性，首先必須搞清土地承包經營權的概念與內涵。對于土地承包經營權的概念與稱謂，許多學者提出不同的看法：有的主張稱為“承包使用權”；有的認為應叫做“土地承包權”或“農地使用權”，有的主張改稱為“永佃權”，認為目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權；有的呼吁建立“地上權和永佃權”，取代承包經營權，認為土地承包經營權這個概念“混淆了地上權和永佃權之間界限，無法分清這樣兩個民事權利概念之間的法律差別”，“在司法實踐中造成不應有的混亂”（楊立新《論我國土地承包經營權的缺陷及其對策》）。

筆者認為，要科學地界定土地承包經營權的概念，必須了解土地承包經營權的形成與發展。土地承包經營權是具有中國特色的社會主義農村經濟體制改革的產物，它的產生與成熟代表了我國農村經濟體制改革和發展的歷程。從歷史背景上看，我國在改革開放前，農村實行的是“三級所有、隊為基礎”、“統一生產、統一分配”的體制，農民生產勞動本身與其利益脫節，存在著“有力不出工、出工不出力”的現象，直接影響了生產力的發展。安徽鳳陽的農民率先實行“大包干”，打破“大鍋飯”。從1978年起，一些農村陸續出現了包產到戶。但當時對這種現象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到戶這種做法得到中央肯定。此后的憲法修正案，以及民法、《土地管理法》、《農業法》、《草原法》等都對家庭聯產承包責任制進行了基本的規范?？偟膩砜矗彝ヂ摦a承包經營符合當時農村生產力發展和廣大農民的要求，是生產關系必須適應生產力發展這一規律在農村運作的結果，也是農村乃至整個國民經濟發展的客觀要求。1986年4月通過并公布的《中華人民共和國民法通則》第八十條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定?！薄俺邪洜I權”第一次作為法定的概念出現在法律條文中。

于2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包法》進一步規定了“國家實行農村土地承包經營制度”，不僅再次明確使用了“土地承包經營權”這一概念，而且規定了土地承包經營權的取得、保護及土地承包經營權的流轉等制度，使土地承包經營權的概念與內涵更加具體和完善。其概念與內涵可界定為：土地承包經營權是指我國農村集體經濟組織、農戶或個人對國家或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依據承包合同所享有的長期占有并進行耕作、畜牧、養殖及其他生產活動的使用和收益的權利。承包經營權的主體在《土地承包法》中規定了兩類：一是該法第十五條規定的“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。這類主體有權和集體簽訂合同取得承包經營權，是一種法定的主體；第二類主體是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地上設立的承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織及其以外的單位、農戶和個人。土地承包經營權的客體是農村集體所有或國家所有由農村集體使用的土地及“四荒”地。其內容是受法律保護的承包經營權主體承包經營的權利和義務。由于土地制度涉及國家的政治、經濟制度、宏觀政策、社會穩定等，因此，代表國家意志的立法機關在確定承包經營權內容時，堅持的原則就是“正確處理國家、集體、個人三者的利益關系”（《承包法》第七條），才能達到“維護農民的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”的目的。

土地承包經營權是我國土地權利體系中基本的主要的組成部分，是土地市場的重要權利載體，擔負著實現土地民事流轉的重要職能（地上權一般不具有實現土地民事流轉的功能），具有極為重要的地位。其豐富的內涵、重要的作用，是大陸法上的地上權所不能比擬的。土地承包經營權凝聚了我國廣大農民群眾在黨的建設有中國特色社會主義理論的指導下，發奮圖強擺脫貧困奔小康的情結和寶貴經驗，具有牢固的實踐基礎和強大的生命力。它不是在引用、消化和改造國內外的永佃權和地上權基礎上形成的權利設計，更不是大陸法的地上權制度在中國推行的結果。所以我們完全無必要仿照大陸法的“地上權”制度，更無必要拿“地上權”、“永佃權”的概念來取代土地承包經營權的概念。

為進一步優化土地資源配置，推進農業產業化經營，發展現代農業，加快社會主義新農村建設步伐,依照《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（中發〔〕16號）、《中共省委、省人民政府關于年促進農民持續增收的意見》（湘發〔〕1號）、《中共省委辦公廳、省人民政府辦公廳關于積極推進農村土地承包經營權流轉促進農業適度規模經營的意見》（湘辦發〔〕15號）和《中共市委、市人民政府關于發展農村合作經濟組織推進農村土地承包經營權流轉的意見》（長發〔〕18號）等文件精神，經研究，現就推進我縣農村土地承包經營權流轉提出如下意見。

一、農村土地承包經營權流轉的總體要求和基本原則

（一）總體要求

全面貫徹落實黨的十七屆三中、四中全會和縣委八屆十次全會精神，以科學發展觀為指導，以穩定黨在農村的基本土地政策為前提，以農業增效、農民增收為目標，以培育優勢產業為核心，以土地規模化、集約化、合作化經營為重點，按照“布局區域化、生產規模化、經營一體化、銷售品牌化”的要求，建立“政府引導、市場調節、農民自愿、依法有償”的流轉機制，全力推進農村土地向經營大戶、農民專業合作組織和農業產業化龍頭企業流轉，實現傳統農業向現代農業轉變，促進我縣農村經濟又好又快發展。

（二）基本原則

1．堅持穩定承包權、放活經營權的原則。在穩定農村土地家庭承包經營權制度和土地承包關系的前提下，實行土地所有權、承包權和經營權分離，鼓勵各地創新土地承包經營權流轉機制和流轉形式，促進土地合理配置、有效使用。

我國民法通則第80條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護?！边@是我國立法上對土地承包經營權的表述；而學理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。”2本文擬對土地承包經營權的性質作一簡要探討。

一、學說

應將土地承包經營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經營權是民法通則第五章第一節所直接規定的權利，并且學界通常認為該節是對物權制度所作的規定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用的權利；（3）土地承包經營權是具有排他性的財產權。

認為土地承包經營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，農民以具有復雜意義的“聯產”為對價，取得土地這一生產資料的承包經營權，而發包人對作為承包經營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯產承包合同關系，本質上為發包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

一、引言農村的土地承包經營權是指農民或農村集體經濟組織在法律規定的范圍內，依據承包合同取得對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業用地的占有、使用、收益和流轉的權利[①].可見2003年8月頒布的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。土地承包經營權抵押制度的確立，對于促進農業、農村經濟發展、保障農民生活和農業資源的合理配置，都具有重大的意義。

土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發展階段，許多的規定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。