憲法適用范文10篇

在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關于憲法司法適用問題發表一點自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現于報端，成為一個時髦的詞語，一些法學家或者法律家在談話或者發表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認為最高人民法院的批復“創造了憲法司法化的先例”4.

關于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學家或者法律家均沒有作出說明。我認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環節。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規定憲法的根本法地位、立法機關制定法律將憲法規定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權力機關適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

一、問題的提出

在經典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認為，如果一國憲法無法在司法過程中得到適用，那么該國憲法就被認為沒有獲得真正的生命。21世紀初的那場憲法司法化運動，似乎終于在一個尋覓良久的機遇巧合下，經周到安排，得償夙愿?！?〕然而，相關實踐并無預想般實質性地推進，反而在數年后尷尬退場。于今看來，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運轉的阿基米德支點的努力，不過是一場“美麗的錯位”———既是機構職權的錯位，也是時空的錯位，更是中國憲法轉型愿景的錯位。無論從何種意義上理解中國憲法的體制安排，均在結構意義上滿足不了中國法院獨力承擔憲法使命的浪漫主義想象。法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風景。就其現實意義來看，除卻在失望之余所促成的反思性經驗共識之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統數十年之久的“司法過程不（沒有必要）援引憲法”〔2〕的自我封閉傾向，驗證并闡明了一個基本常識：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補足法律漏洞實為必要，否則權利難獲周全保護。然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無權適用憲法之職權限制。法院無權在審判過程中以憲法為裁判依據，源于《憲法》第67條第（一）項關于全國人大常委會的憲法專屬解釋權之排除。若任意為之，雖滿足了審判過程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機關對權力機關的“權力搶灘”為代價，甚至會造成政權組織體制的整體動蕩?！?〕有觀點將《憲法》第131條法院“依照法律規定獨立行使審判權”（該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條）的“法律”擴大解釋為包括“憲法”在內，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權障礙。〔4〕這一看似迂回的策略仍實質性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因為，如果法院適用了憲法來審理案件，那么，法院就可以對任何國家機關或公民的行為是否違反憲法進行審查?！?〕當然，這一源于憲法的體制性路徑規定，并沒有完全阻絕憲法進入法院的可能———它拒絕憲法作為裁判依據的適用（憲法適用），但未禁止憲法作為說理依據的援引（憲法遵守）?！?〕作為說理依據的憲法，實是延循合憲性解釋機制實現憲法對普通法律的規范涵攝和價值導引，在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導致對法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定?！?〕但這一退而求其次的理解，無論是正向的規導抑或反向的制裁，均無法在制度層面上要求法官依據憲法對所適用的法律進行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因為，法官不享有法律是否合憲的判斷權，更無權對違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規定的體制路徑中來?！?〕就此而言，憲法作為裁判依據在審判過程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問題。有觀點認為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時直接把憲法作為裁判依據。判斷憲法的司法適用，最實質的標準在于憲法是否在法院審理案件的過程中發揮了作用，是否對案件結果產生了影響，法官在審理案件的過程中是否運用憲法的理念、精神和規則去認定事實、適用法律，從而解決糾紛。〔9〕這一觀點有一定道理，但關鍵在于可能會虛化或無限強化憲法的作用，因為是否產生實質影響，是一個很難判斷和把握的問題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實狀況。并且，這一觀點與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無從獲得制度化的確認。這一問題如若把握不準，便會出現諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應該像討論法律的司法適用一樣，強調憲法被作為裁判依據才能被視為符合司法適用這一內涵。厘清了憲法司法適用的內涵后，還有一個認識誤區需要澄清。這一誤解是，既然法院無權適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯誤所致。法院確實無權適用憲法，但并不等同于憲法就無法在審判過程中適用?；趹椃w制下國家機關之間的憲法關聯，當法院由于其職權限制無法從事某種行為時，可通過與其他國家機關的配合或銜接，由其他國家機關完成該行為，從而與法院形成體制層面的協作。因此，對這一問題的討論，應當是憲法如何在法院審判過程中作為裁判依據被適用，而不是局限于某一主體的職權范圍。在這個意義上，憲法的司法適用，是一個需要在憲法體制層面上討論的問題。綜上，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權上卻無權適用憲法。這構成一種兩難。這是當下憲法司法適用的核心難題?；\統抽象的分析無濟于事，應從規范主義的層面進行理解，進而轉換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權在于通過查明事實、適用法律對爭議進行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國人大及其常委會的立法（狹義法律）、行政法規、地方性法規在內的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據和效力基礎的憲法。我國社會主義法律體系已經初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關照，系統調整社會生活的整個領域，涵括社會經濟、政治、文化等各方面的爭議?！?0〕在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關照到絕大多數的糾紛。加之法律解釋技術也有較大發展，爭議基本可在法律層面解決，無須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說理依據的。那種將憲法作為裁判依據的判決，到目前仍然是較為罕見的。〔11〕不過，應當注意，由于法律與社會發展之間必然存在一定程度的脫節（這一狀況在轉型期尤其明顯），加之受到立法理念、技術與過程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問題。當法律本身遭遇問題時，裁判爭議就失去了可靠的依據，諸多爭議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無法解決的法律爭議，主要由以下三種法律體系本身的問題產生：（1）法律漏洞，法官無法獲得確定的裁判依據；（2）法律間沖突，法院無權選擇適用何種法律；（3）法律違憲，適用該法律解決爭議會造成嚴重的“惡”。面對此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問題，那么爭議也將無從解決。此時，必須有一種常態化的解決法律依據問題的機制?；趹椃ㄅc法律間的關系，當法律依據本身出現問題致使無法解決糾紛，適用憲法解決法律依據的問題，在邏輯上就成為可能。值得強調的是，適用憲法解決法律依據問題之必要性，提示了“憲法規則”與“《憲法》條文”的重要區分。既有的關于憲法司法適用的觀點，基本以“《憲法》條文”作為思考對象，有觀點從“《憲法》條文”的綱領性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質。實際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭議本身，而是首先適用憲法中的立法規則來解決爭議的法律依據問題。憲法中的立法規則，主要指《憲法》中關于立法權限的規定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關規定。在此基礎上，運用憲法的規范、原則和精神，來化解法律沖突、彌補法律漏洞、消除法律違憲。此外，從憲法與法律的關系來看，憲法調整基本社會關系，法律則是對憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調整領域，法律對此無法涉及。該領域主要圍繞政治審議過程展開，依托于公民政治權利的行使，調整國家權力的構成、配置與運行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權利的保護和救濟，屬于純粹的憲法爭議。按照“有權利便有救濟”的法理，公民可以政治權利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無權拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無法通過適用普通法律來對此類案件進行裁判。面對此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當然此時所適用的憲法規則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規則解決法律依據問題不同，此種適用屬憲法規則的直接適用。

三、走出法院無權適用憲法的思維誤區

法院無權在審判過程中適用憲法，是由憲法設定的職權配置模式所決定的。很顯然，刻意強調法院適用憲法的必要性，并不足以對抗憲法體制下國家機構職權分工的整體安定。以憲法權威和憲法穩定為代價，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風險。然而，在面對法院適用憲法之必要性時，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據，但難以令人信服，至少不是一種進取的姿態。并且，以法院無權適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規范憲法主體行為的權利義務性規范組成，因而其司法適用性相對較強，并不存在因憲法的綱領性或原則性而不能適用的理由。事實上，在制度的實際運行層面，業已進入審判過程的選舉資格訴訟和國家賠償訴訟，無疑便是法院直接適用憲法規則（《選舉法》和《國家賠償法》）解決爭議的典型例證。當然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭議，憑此遠不足以推翻法院無權適用憲法的一般規定。但這一經驗例證卻可有力表明，承載憲法規則的憲法性法律，通過特定路徑和機制適用于有關政治權利救濟的訴訟中，已構成我國憲法司法適用的模式之一。當然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權利救濟，但在憲法體制內部卻有足夠的空間容納此類訴訟。另一方面，在概念理解上，法院無權適用憲法，實際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對過往的憲法司法化運動批評有余，創見不足。它由于沒有關照到整體憲法體制設計及各個國家機關間的職權配合及其協調關系，就很難意識到，當法院無權適用憲法而使爭訟擱置時，來自于憲法體制內其他國家機構的職權協調或配合，將會幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關于這一職權協調或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負責、互相配合、互相制約”關系。法院圍繞“適用法律”與有權機關形成法律理解、法律解釋和法律監督等職權關系，也是憲法體制視角下不同國家機關互相配合的體現。在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院單向度對憲法的適用，而是憲法規則在法院裁判爭議過程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭議的現實需要，在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內的職權協調機制將憲法規則導入審判過程，將有權機關對于憲法的解釋和適用與法院審判結合起來，由此繞開法院無權適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結構，也回應了憲法司法適用的必要性。從以法院為主體的適用憲法，到憲法規則在法院審判過程中的適用，這一思維轉換的益處在于：第一，嚴守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內部的職權協調機制，化解法院“無權”與“必要性”的緊張關系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規則在司法中的適用，據此明確憲法適用于爭議裁判的兩個面向：一是適用憲法立法規則解決爭議的法律依據問題，二是適用憲法政治權利規則解決政治權利訴訟爭議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴大法院職權的幻想，從爭訟解決的現實需要出發，以“戴著鐐銬跳舞”的態度，挖掘和拓展現行憲法體制回應現實需要的制度生命力。

人和上帝的第一份共同的財富是理性，共同具有理性的人也必然具有共同的理性。因為正當的理性就是法，所以我們必然認為人與上帝共同具有法，共享法的人也必將共享正義。因此，就應把共享法和正義的人們看作是同一國家的成員。－――西塞羅

關鍵字：憲法憲政社會主義憲政違憲審查憲法法院憲法監督憲法訴訟

一，從共同理性談法律的起源

人類社會在歷史發展的早期階段就產生了某些關于公平和正義的理性，雖然各個群體之間，可能有其各自的群體理性，但人類對于這兩種價值的追求卻是人類共同的理性。古羅馬有一句古老的法諺：法是一種追求公平與正義的共同理性。這句話不但鮮明的闡述了法的價值追求，而且給法下了一個經典的定義。這種共同理性是法運送的價值之所在，因為這種共同的理性，人類開始組成了國家，開始了他們追求公平與正義的征程。人選擇了法律，便崇尚法律?？墒菤v史也曾奇跡地開過玩笑，使選擇法律的人苦呤掙扎于無法狀況或惡法高壓之中。問題不在于法律本質的善惡、法律史如何展開，因為無生命的法律絕對意義上俯首聽命于人類。關鍵在于人對法律是什么、法律應當對法律是什么，以及兩者之間的關系的認識和判決?！?】早在公元前五世紀，古羅馬人就有過這樣一句格言，只要有政治社會單位的地方就有法律。而“真正的法律是同自然一致的正當理性，它到處適用，不會變化并且永恒?！薄?】在法哲學層面，“法律即是公平和正義”是西方法理學的主流思想之一；在古典自然法學中，“正義”被認為是自然法學的理論的核心價值，而“公平”被認為是自然法學的理論終極價值。在當法律作為一種手段被選擇之前，人們是否有可能做出其它更佳的選擇？法律所標示的公平、正義、自由以及安全等終極價值是否能像秩序價值那樣獲得了實現呢？天堂需不需要法律呢？人類為了去實現這些價值，一次次的否定了法律，而后又一次次的選擇了法律。

二，東西方憲法的起源

隨著人類社會的發展，對法的認識不斷的深入，對價值的追求越來越廣泛。正如博登海默所言：任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構想對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。憲法是人類文明高度發達的產物，要求保障人權，要求給與人廣泛的自由，人類開始了一場為權利而斗爭的革命。自1680年英國資產階級革命以來，西方資本主義國家紛紛仿效，爆發了一場聲勢浩大的資產階級革命，并迅速的席卷了歐洲，而英國憲法也正是在這個過程中產生的。一部部帶有強烈人權性色彩的憲法性法律的創設，為英國后來建立君主立憲制奠定了基礎。歐洲的另一個國家――法國，同英國一樣，也是在法國大革命中產生了憲法。法國頒布了第一部憲法性文件――《人權宣言》，并逐步的建立起了憲法。美國是通過獨立戰爭，先后頒布了《獨立宣言》和《邦聯條例》，一步步的建立起了其憲法。西方國家正是通過這種自由主義憲政運動和民主主義憲政運動的相互融合，形成了自由民主的憲政模式?！?】而對屹立于世界東方的中國而言，由于受較長時間封建統治的影響，人們的權利意識非常淡薄，對于憲政完全是處于一個蒙昧的狀態。直到鴉片戰爭爆發以后，中國逐漸的淪為半殖民地半封建社會，民族存亡面臨著前所未有的挑戰；同時由于受當時西方憲政思想的影響，中國近代思想史上發生了一次重大的思想解放運動――維新運動。一大批充滿愛國熱情的有志青年，主張學習西方，改良政治，反對侵略，維護國家主權。1898年，康有為提出維新變法的政治綱領，建議效法日本推行新政，同年，光緒頒布詔書，宣布變法，但由于缺乏政治基礎，加之其綱領等極不成熟，最終運動只能以失敗告終。但對于中國憲政的產生和發展卻產生了極為重要的作用，其第一次把憲法引入到一個固步自封的國度，民主和自由的思潮也開始影響著這里的人們，并最終推動了后期清政府預備立憲時代的到來。1906年，清政府《宣示預備立憲諭》，宣布仿行憲法。1908年頒布了《欽定憲法大綱》，自此，中國歷史上第一部具有現代意義憲法性文件誕生生了，這也標志著近代意義上的憲法在中國的出現。

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權及違憲審查權。我國憲法司法適用應先從保護憲法上的公民基本權利開始，從解決憲法權利受私權侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理關的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

2001年8月13日最高人民法院針對“齊玉苓案”作出的司法批復，引起了學者們對于憲法適用問題的關注和討論。討論的問題涉及到“齊玉苓案”的性質、“憲法司法化”的提法是否科學、“憲法私法化”的利弊是非、如何評價“8.13批復”的意義、憲法實施的路徑等法學前沿問題。童之偉先生在《憲法適用研究中的幾個問題》（法學2001年第11期）、《“憲法司法”引出的是是非非》（中國律師2002年第12期）等文章中認為：“嚴格地說，按現行憲法的精神，我國法院很難說有權直接適用憲法，也很難說有權針對憲法條文作出司法解釋性質的‘批復’，甚至也沒有充分根據認定它有權對任何一類當事人的行為等做出合憲或違憲的判斷?！痹撚^點關系到我國法院審判權范圍的定位，即在現行的體制下法院能否審理案件，可以審理何種類型的憲法案件。對此，作者提出以下商榷意見：

一、沒有憲法解釋權就不能適用憲法嗎？

童先生認為，法院之所以沒有直接適用憲法的權力，其中的一個理由是：“直接適用憲法或作出合憲或違憲的判斷，都會遇到當事人的不服有關法院的裁判因而上述或申訴的問題，而如果出現這種情況，必然涉及對憲法進行解釋，但法院并無解釋憲法的職權?！惫P者認為，不能因為法院沒有憲法解釋權而否定其適用憲法的權力。根據我國憲法的規定，憲法和法律的解釋權均屬于全國人大常委會，從憲法的字面含義中，同樣找不到法院享有法律解釋權的根據。最高人民法院的法律解釋權是在1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》中規定的，那么，這是否意味著最高人民法院在1981年以前沒有適用法律的權力呢？而且，全國人大常委會的決議只是把法律解釋權賦予了最高人民法院，地方各級人民法院和專門人民法院仍然沒有法律解釋權，這是否意味著地方各級人民法院和專門人民法院不能適用普通法律、法規呢？這種推論顯然是不能成立的。

憲法和法律的解釋權，是審判權必要的、不可缺少的組成部分。沒有憲法解釋權，對于審判中出現的憲法歧義不能作出自己的解釋，法院就無法審理憲法案件，因為它缺少行使該項權力所必須的手段。

二、法院適用憲法會突破憲法框架嗎？

童先生認為，法院適用憲法會突破我國的憲法框架。他說：“在我國，如果說司法機關事實上已多少有一點或將會有一點直接適用憲法的權力的話，我相信那決不是憲法的本意，而是現實需要為自己開辟道路，突破了憲法框架的結果?！薄耙馕吨靖淖兾覈恼嘟M織體制?！彪y道法院適用憲法真的與我國的憲法框架水火不容嗎？我認為，在人民代表大會制度下，法院仍然有適用憲法的空間。

摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關?；緳嗬墓δ苁紫仁且环N主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利?；緳嗬谒椒I域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦憲法法院否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決?？梢?，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此?！辟M雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦憲法法院在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效。憲法法院的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

論文摘要：憲法是我國的根本大法，在我國的經濟、政治和社會生活中的作用舉足輕重，在我國的法律體系中占據著主導性的地位。但作為一種法律規范，更為重要的是，作為公民權利的保障書，它在司法適用上還有許多的問題及限制。如何讓憲法走入司法領域是值得關注和探討的問題，一個基本的思路應該是緊緊圍繞憲法保障公民權利這個中心，在逐步提高對憲法認識的基礎上，賦予人民法院憲法解釋權或者建立專門的憲法法院，以促進我國憲法的司法適用進程。

論文關鍵詞：憲法司法適用基本思路

憲法是國家的根本大法，它以法律的形式確認了我國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，具有最高的法律效力。毫無疑問，憲法在我國的經濟、政治和社會生活中的作用是舉足輕重的，在我國的法律體系中地位是主導性的。但作為一種法律規范，更為重要的是，作為公民權利的保障書，憲法應該在公民生活的廣度和深度上發揮更大程度上的作用，而不應該作為神圣的理論束之高閣。“脫離實際生活的憲法只是紙上的憲法，其生命已經枯竭，價值已經不復存在，甚至會對實際生活發生負面作用”。在公民權利意識覺醒、社會由義務本位轉向權利本位的時期，要避免這種情況的發生就不能不談到我國憲法的司法適用問題。圍繞當前建設社會主義法治國家的大背景，確立憲法的司法適用制度有其積極的重要意義。一個基本的思路應該是緊緊圍繞憲法保障公民權利這個中心，在逐步提高對憲法認識的基礎上，賦予人民法院憲法解釋權或者建立專門的憲法法院，以促進我國憲法的司法適用進程。

一、我國憲法司法適用的現狀

憲法的司法適用，是指人民法院在具體的案件審理中直接援引憲法規范，從而保障公民行使憲法規定的基本權利和履行義務的過程。按理說，作為一部法律，法官在審判案件過程中直接適用是無可厚非的，但在我國的司法實踐中幾乎不可能見到以憲法為依據而做出的裁判。很多人都認為，作為一部國家的根本大法，其地位應該高高在上，讓人敬而遠之的，而不能拿來隨意寫在判決書上。這一切似乎因為最高法的一個批復有了改變。2001年8月l3日，最高法根據山東省高院的請示，作了出了一個法釋[2001]25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯公民的受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》，在這個批復中，最高法認為以侵犯姓名權的手段侵犯了他人受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任，而這個批復的依據就是憲法規定的公民享有受教育權利的規定。。此批復影響深遠。因為雖民法沒有規定公民的受教育權，但憲法卻有著明確的規定，在此情況下，人民法院卻不敢直接適用而需要最高法首肯后才做出判決。最高法此舉看似有點畫蛇添足，但頗有拋磚引玉的意味，這無疑開創了我國憲法司法適用的先河。由此案也可以看出我國憲法司法適用存在著起步時間晚、應用范圍窄，憲法的法律性在法院的審理過程中幾乎得不到什么體現的現狀。但該《批復》卻體現了這樣一個思路：在我國立法目前不能完全適應社會發展的情況下，以憲法規范來填補普通法律漏洞以實現對公民基本權利的保護。所以，考慮到憲法在保護公民因具體的法律沒有規定的權利受到侵害時的利益所起的獨特作用，讓憲法走入司法適用的領域，可謂是大勢所趨，民心所向，亦是法治發展的潮流了。

二、我國憲法司法適用存在的問題及原因

目前我國法律上沒有規定憲法訴訟，司法實踐中也沒有出現真正意義上的憲法訴訟判例。我國也沒有明文規定司法機關可以直接適用憲法條文作為判案的依據，法律上也沒有規定憲法訴訟的制度。

1我國憲法適用的困境。

1.1我國憲法適用的制度困境。

1.1.1我國憲法訴訟制度的困境———“人大之下的司法獨立”。

我國是人民主權下的國家，對這一原則的追求決定了我國實行人民代表大會制度。即全國人大享有最高權力，行政、審判等國家機關都是由它產生，對它負責，受它監督。從具體制度上看，對于憲法適用至關重要的憲法解釋權屬于全國人大常委會，法院沒有憲法解釋權。所以目前，我國法院沒有權力來適用憲法，我國國家權力的模式也不允許法院有權適用憲法。然而，作為立法機關的人大及其常委會也不可能負責實施憲法訴訟。所以，我國的憲法訴訟只能是尷尬的空白。

1.1.2我國合憲性審查制度的困境———憲法至上抑或人大至上。

一、緣起

行政院在民國（下略）92年7月17日核定「行政院辦理公民投票實施要點」，除純粹形式事項外，其內容包括：

一、行政院（以下簡稱本院）為廣征民意，就全國性重大公共政策議題，實施公民投票，以落實國民主權原理，特訂定本要點。

二、本院為辦理公民投票，得設公民投票委員會（以下簡稱委員會），負責推動公民投票事宜，并審議第三點所定議題及投票實施作業計畫。

委員會置委員十一人至十五人，任期二年，由本院院長就本院政務委員、機關代表、學者專家及社會公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人為主任委員；委員具同一黨籍者，不得逾委員總人數二分之一。

委員會會議，應有全體委員二分之一以上出席，其決議事項應有出席委員過半數決議行之。必要時，得邀請相關學者、專家或社會人士列席。

憲法是美麗的，因為她寄托著人類善良的愿望、情感、理想和信仰，而不是僅僅以冷冰冰的文本面目出現。

早在786年以前，英國人就以冠名為“大憲章”的一份文件，向當時的國王宣稱：你的權力不是至高無上的。雖然后世的人都承認，“大憲章”是英王和貴族、僧侶斗爭的結果，人民并未由此獲得以后現代憲法所普遍確認的主宰國家的權利，但是，這種揭示歷史真相的誠實認知，絲毫不能掩蓋憲法美麗的象征意義之一：任何統治者，無論是具體的國王還是抽象的人民，都不享有至尊的權力；任何權力的持有者，都必須受到限制。時至今日，憲法的這一象征得以繼承。即便她早已認可民主治國的基本制度，但在她看來，多數人的統治也要接受制約，因為多數人同樣可能出現暴政與專橫?；蛟S由于權力自然的擴張、侵略本性，或許由于人類自身羸弱的靈肉、受權力奴役的潛在慣性，或許由于人類更為復雜的對權力既依賴又恐懼的心理，……，統治權力的現實狀態似乎總是無所不能的。然而，冷酷的現實，更是照映出憲法有限政府理念的魅力和存在之價值。

權力持有者必受制約，人類借助憲法的口舌，道出了對良好統治的理想，但這不是憲法-更確切地說不是人類-的終極關懷。憲法之花在歐洲和北美蘊育，當其在二、三百年以前燦爛綻放的時候，她向當時以及后來的世人展示了更為成熟的美麗：每個個體人的存在和發展，都應得到尊重與維護。在這一信念的推動之下，憲法持續不斷地打開自由、權利的圖卷，宗教信仰自由、言論自由、集會結社自由、平等保護的權利、休息權、工作權、社會保障權、享受良好環境權，……。于是，每一個在出生與死亡之間短暫存活的生命體，在面對浩瀚無限之宇宙、紛繁陸離之自然與人世的時候經常感覺渺小、無奈、疲憊的人，在憲法眷顧之下，都擁有了自尊、自主、自決的崇高地位，獲得了追求自由、幸福生活的機會?，F實的艱難，同樣難以遮住憲法絢麗的、讓人為之激動不已的光芒。

憲法并不止于實在美，她因為在許多國家被奉為至上的權威而具備了形式上的美麗。普通的權威，尤其是專制者的權威，也許根本無法令人聯想到美麗。然而，憲法的根本目標是“讓每一個人成其為人”，并在此基礎上制約各種政治的、經濟的、社會的權力。她嚴令任何統治行為，無論是議會或者代表大會制定法律的行為，還是行政官員的決策、法官的判決，都必須以其為圭臬。她同樣要求任何享有經濟權力、社會權力的私人、私企業以及私團體，都遵循其確立的某些原則，并責令統治者擔負起不可推卸的監督之職。她的這種“君臨天下”的最高權威，展示出其在形式上的完美和魅力。憲法之所以如此地吸引人，也正是因為她以最高準則的面目呈現在世人眼前。

如果說憲法的美麗僅僅體現在她以最高律令的形式傳達了良好的理想和信仰的話，那么，這樣的美麗也還只是海市蜃樓之美，它不僅是脆弱的、虛幻的、容易逝去的，甚至可能因為總是可望不可及而徹底失去其吸引力。最高律令必須得以執行和適用，任何違反最高律令的行為必須受到譴責和矯正。載承人類美好理想與信仰的憲法，在實際運作之中肯定不能完全實現，畢竟，任何美麗的事物總有令人遺憾的瑕疵。但是，只要憲法是可以接近并運用的，只要在整個制度安排之中有機構可以獨立地、權威性地宣告：什么是憲法、什么是合憲的、什么是違憲的，只要對是否存在違憲有其自己看法的人都可以向這樣的機構訴說主張，那么，憲法的美麗就可以實在地展現，盡管瑕疵不可避免。因為，只有如此，憲法的眷顧才不是信誓旦旦的空頭許諾，才不是虛假的最高權威；只有如此，人們才會享受到憲法對其正當權益的保障與實現，才會真正感受到憲法的魅力所在。因而，憲法之美不僅在于她的人本主義關懷，不僅在于她被尊奉為最高法律，更在于她為自己的實現配置機構-無論是憲法委員會、憲法法院還是普通法院，以及建構相應的適用憲法的制度。前兩者的真實性很大程度上依賴于后者的存在。

中國的憲法是不美的，因為她被披上了一層面紗，沒有真正顯示、傳達其應有的人本主義關懷，她只是作為宣告國家大政方針的文本、作為其他法律法規制定的依據而存在。在中國，有一種觀念認為：憲法的許多原則都是可以由法律、法規加以規定的，適用這些具體的規范就足以使憲法落到實處。確實，在1982年憲法及其以后歷次修正案的引導之下，我們設計了一系列穩定運作且不斷演變的制度。而且，在具體制度層面上的努力，勿庸置疑已經極大地促進了公民權利的實現、權利意識的增長。在一個家庭、社會結構以及與世界交往結構已經和正在發生巨大變革的中國，民眾已經越來越多地利用這些制度，以各種形式-如維護自己的隱私和名譽、反對家庭暴力、主張自己的消費權益、選舉自己信任的村長、組織和參與自治組織等-提出個體尊嚴和價值的吁求。