憲法司法化與憲法適用論文

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在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關于憲法司法適用問題發表一點自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現于報端，成為一個時髦的詞語，一些法學家或者法律家在談話或者發表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認為最高人民法院的批復“創造了憲法司法化的先例”4.

關于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學家或者法律家均沒有作出說明。我認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環節。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規定憲法的根本法地位、立法機關制定法律將憲法規定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權力機關適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

第三，憲法與法律具有不同的功能、調整對象，也就決定了憲法和法律具有不同的適用機制、適用原則，這一概念也容易使人們誤以為，憲法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法過程中予以適用，而忽視憲法和法律的區別，降低了憲法的作用，忽視憲法特有的功能和調整對象。這樣，實際上是損害了憲法的權威和尊嚴。

毫無疑問，憲法也是法，具有法的一切特征，其中包括規范性。因此，憲法也要進行適用，才能體現其價值和生命力。但是，不同的法規范因作用的對象、功能等因素的差異，有著不同的適用方式和特點?？梢詫⒎ㄒ幏斗譃閼椃ㄒ幏逗蛻椃ㄒ幏兑酝獾钠渌ㄒ幏叮ńy稱為法律規范）。這兩類法規范的作用對象及功能是完全不同的：

憲法調整的基本關系是國家與公民之間的關系，在此基礎上派生出國家機關之間的關系，中央與地方之間的關系。憲法關系的基本內容是公民權利義務與國家權力義務，即憲法規定的公民基本權利同時就是國家的基本義務，憲法規定的公民的基本義務同時就是國家的基本權力。以受教育權為例，憲法第46條第1款規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”該條款的基本含義有二：（1）確認公民具有受教育的權利；（2）國家有保障公民受教育權實現的義務：國家必須制定有關保障公民受教育權實現的法律制度和提供相應的物質條件；國家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育權的規定；國家應當保障公民的受教育權不受侵犯?？梢?，憲法上規定的公民受教育權是針對國家而言的，而非針對其他公民或者組織而言的。受教育權既是一項憲法權利，也是一項法律權利。也就是說，在憲法意義上，受教育權是一項憲法權利，作為一項憲法權利，其義務的主體是國家；當法律將憲法規定具體化后，即受教育權成為公民的一項法律權利后，其義務的主體既可能是國家，也可能是組織或者公民個人。一個公民只能侵犯另一個公民作為法律權利的受教育權，而不可能侵犯另一個公民作為憲法權利的受教育權。

在這次討論中，有學者提出了“憲法私法化”10的概念，即憲法不僅適用于調整國家與公民之間的關系，也適用于調整公民之間的關系，憲法不僅是公法，憲法也是私法。關于憲法是否具有第三者效力問題，即是否適用于調整國家與公民之間關系的問題，目前仍然屬于一種理論層面，或者說還是一種不成熟的理論。

國家侵犯公民受教育權的情形包括：（1）國家沒有建立保障公民受教育權的法律制度，即立法不作為；（2）國家制定了保障公民受教育權的法律，但該法律在內容上不充分、不具體，不具有可操作性，也屬于立法不作為的范疇；（3）國家沒有提供相應的物質保障，即事實上消極不作為；（4）國家在制定的法律中侵犯了公民的受教育權，即立法侵權，如在立法中規定了不平等的法律條款；（5）國家機關在行為過程中侵犯了公民的受教育權，即事實侵權；（6）在國家機關、社會組織或者公民個人侵犯公民的受教育權時，不采取積極保護措施。

法律規范既調整國家與公民之間的關系，也調整國家機關之間的關系、公民之間的關系、社會組織與公民之間的關系、國家機關與社會組織之間的關系。作為公民法律權利的義務主體，既可能是國家機關，也可能是其他公民、社會組織。

因此，法律可以通過普通司法機關解決具體的法律糾紛予以適用，而憲法則需要特定的國家機關和特定的程序予以適用。二者的適用機關、原則、方式、程序不可能完全一致，即使是在美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法的國家，憲法適用的原則、方式、程序也與法律的適用不同。以適用原則為例，普通法院在適用憲法時，通常遵循以下原則：（1）國家行為回避審查原則；（2）回避憲法判斷原則；（3）雙重審查基準原則；（4）利益衡量原則；（5）立法事實原則等。

第四，如果說齊玉苓案是我國憲法在司法過程中適用的案件的話，因為是“第一案”，因此，很難就說我國憲法就達到司法“化”了。

我認為，與其用“憲法司法化”這一概念，不如用“憲法適用”、“憲法司法適用”這些概念，更能夠說明問題，也與法學理論中的“法律適用”概念一致起來。

二、憲法司法適用的必要性

法院在司法活動中能否直接依據憲法作出判斷，即憲法在司法活動中能否具有司法適用性？這是我國憲法學界近年來爭議較大的一個問題。爭議形成的直接背景是：（1）憲法是否具有直接的法效力？假如憲法不具有直接的法效力，憲法即沒有司法適用性；假如憲法具有直接的法效力，該法效力就應當在司法活動中予以表現。（2）我國的法制建設從總體上說，還比較落后，憲法中的許多規定還沒有被普通法律具體化，當還沒有被具體化的憲法權利受到侵害時，作為維護法律秩序、保障公民權利的司法機關是否有必要直接依據憲法的規定審理案件？（3）西方國家比較普遍地建立了憲法訴訟制度，即普通法院或者憲法法院通過訴訟的方式適用憲法，解決憲法問題，作出憲法上的判斷。那么，我國的司法機關是否也應當直接依據憲法作出憲法判斷。

普通司法機關的職能是，在一個糾紛成為法律糾紛，并形成為訴訟案件，由原告起訴經受理后，審理該特定的訴訟案件，就具體的法律上的糾紛作出判斷11.法院首先需要查明該訴訟案件的事實，在此基礎上適用相應的法律規范，對當事人之間的權利義務糾紛作出判斷。法院在適用相應的法律時，當事人提出或者法院自身提出了該法律可能與憲法相抵觸的疑問，在此情況下，法院適用憲法對該法律進行審查。法院如果認為該法律符合憲法，具有法律效力，即予以適用，將其作為判斷當事人之間權利義務糾紛的法律依據；如果認為該法律與憲法相抵觸，不具有法律效力，即不予以適用，不將其作為判斷當事人之間權利義務糾紛的法規范依據。

可見，憲法存在兩種意義上的司法適用性：（1）將憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法規范依據的依據，這種意義上的憲法司法適用性，實際上是普通司法機關享有違憲審查權；（2）將憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法規范依據。

我國的一些學者在論述憲法的司法適用性問題時，沒有明確區分上述兩種意義上的憲法司法適用性，認為憲法被司法機關在審理具體案件所適用，就是憲法的司法適用性，憲法進入訴訟，就是憲法訴訟。

之所以存在上述兩種意義上的司法適用性，與憲法規范的作用形態是密不可分的。憲法規范有兩種作用形態：

1、立法機關依據憲法形成了具體的法律，即憲法已經為法律具體化。法規范都具有效力，憲法和法律對同一個事項都作出了規定，從理論上說，對該事項都具有直接的效力，而法律是憲法的具體化，其效力源于憲法，假定法律符合憲法，法院在審理具體案件時，只須依據法律作出判斷，而沒有必要適用憲法，在這種情形下，憲法不直接在司法過程中予以適用，而是透過法律的適用而得到適用；假定法律不符合憲法，該法律即不具有法律效力，法院在審理具體案件時，就不可能根據沒有法律效力的法律作出判斷，而必須依據憲法作出判斷，在這種情形下，憲法就具有直接的司法適用性。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據的法律是否符合憲法有疑問權和判斷權，那么，該法院在司法過程中，既可以依據憲法判斷法律的合憲性，如果認為法律違反憲法時，又可以直接依據憲法對具體案件中發生于當事人之間的糾紛作出判斷?？梢?，該法院在司法過程中，實際上是在兩種意義上適用憲法。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據的法律是否符合憲法只具有疑問權而沒有判斷權，那么，如果法院認為該案件所依據的法律違反憲法，需要提請特定機關進行審查判斷。如果特定機關認為該法律與憲相抵觸，因該法律違反憲法而無效，法院直接依據憲法對當事人之間的糾紛作出判斷?？梢?，在這種情形下，憲法在司法過程中，只適用于判斷當事人之間的糾紛。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據的法律是否違反憲法既不具有疑問權，也不具有判斷權，不問法律是否違反憲法，而只能機械地依據法律判斷當事人之間的糾紛，那么，憲法在司法過程中就不具有適用性。

2、立法機關沒有依據憲法形成法律，即憲法沒有為法律具體化。憲法具有直接的法效力，要去調整國家機關、公民、法人或者其他組織的行為，國家機關、公民、法人或者其他組織有權直接依據憲法規范判斷自己的行為界限和范圍，但因此而引起的糾紛，法院直接依據憲法對糾紛作出判斷，在這種情形下，憲法具有直接的司法適用性。但問題是，并不是所有國家的普通法院都有權去解釋憲法的含義，從而將憲法適用于具體案件作為判斷當事人糾紛的根據。

存在上述兩種意義上的憲法適用，還決定于下述因素：

1、憲法權利與法律權利是兩種不同層次的權利范疇，法律權利可能與憲法權利相一致，也可能與憲法權利不相一致。

2、在法治原則下，本著救濟與權利相附隨的原則，任何權利在受到侵犯時都必須有救濟。因此，當法律權利受到侵犯時，法律上必須給權利人提供法律救濟；而當憲法權利受到侵犯時，憲法上必須給權利人提供憲法救濟。法律救濟不能代替憲法救濟，憲法救濟也不能代替法律救濟。當法律上的權利義務發生糾紛時，形成的是法律糾紛，通過普通的法律訴訟而進行救濟；當憲法上的權利義務發生糾紛時，形成的是憲法糾紛，通過憲法訴訟而進行救濟。在憲法和法律都有所規定的情況下，假定法律符合憲法，在“窮盡法律救濟”之后，如果當事人仍然認為，其憲法權利受到侵犯，才給當事人提供憲法救濟。在這種情況下，侵犯當事人的憲法權利的是誰呢？可想而知，只能是法律。

3、相應地，憲法問題和法律問題也是兩個不同層次的問題。法律問題是根據法律的規定、原則或者精神而產生的法律糾紛，依據法律而解決這些法律問題。憲法問題是指在法的范疇內，依據法律無法解決的問題。什么是依據法律解決不了的問題呢？一是法律本身違反了憲法，與憲法的規定、原則和精神相抵觸；二是法律上沒有相應的規定，而憲法上有所規定。

如果一切國家的法院對法律規范是否違反憲法規范都具有疑問權和判斷權，憲法規范的司法適用性問題就簡單得多。而實際上，受制度基礎、社會背景及政治理念的決定和影響，并不是所有國家的法院都同時具有這兩種權力，有的國家的法院只具有兩種權力中的一種權力，甚至其中任何一種權力都不具有。

三、憲法司法適用性的可能性

法院在審理具體案件過程中，有適用憲法的必要性，但法院是否具備適用憲法的條件和可能性呢？

（一）憲法作為違憲審查的依據

法院在審理具體案件過程中，能否依據憲法審查作為案件審理依據的法律，即法院是否具有違憲審查權，在不同國家，有著不同的情況：

第一，法院對法律是否符合憲法既無懷疑權又無判斷權，法院只能機械地適用法律審理具體案件，不能適用憲法作為判斷當事人之間糾紛的根據，即憲法不具有司法適用性。例如，在法國型的憲法委員會審查體制下，普通法院在審理具體案件時，只能依據法律規范對當事人之間的法律糾紛作出判斷，既不具有對法律規范是否違反憲法規范的疑問權，更不具有對法律是否違反憲法的判斷權12.法院不是請求憲法委員會對法律是否符合憲法進行審查的法定主體。

第二，法院對法律是否符合憲法有疑問權但無判斷權，法院在審理具體案件時，如果認為該案件所適用的法律違反憲法，向特定的機關提出審查請求，由特定機關判斷法律是否符合憲法13.例如，在德國型的憲法法院審查體制下，審理具體案件的普通法院如果認為作為該案件審理依據的法律違反憲法，裁定訴訟中止，再提請憲法法院作出判斷。憲法法院依據憲法作出法律是否符合憲法的決定：如果認為該法律符合憲法，則普通法院依據法律對當事人之間的糾紛作出法律上的判斷；如果憲法法院認為該法律違反憲法，則普通法院依據其他符合憲法的法律或者憲法法院對憲法的解釋對當事人之間的糾紛作出判斷。

在最高國家權力機關審查體制下，在理論上，普通法院在審理具體案件時，認為所適用的法律違反憲法，可以請求最高國家權力機關對此作出判斷，如果最高國家權力機關認為法律符合憲法，普通法院則適用法律對當事人之間的糾紛作出判斷；如果最高國家權力機關認為法律違反憲法，普通法院則依據其他符合憲法的法律或者最高國家權力機關對憲法的解釋對當事人之間的糾紛作出判斷。即普通法院對法律是否違反憲法具有疑問權，而不具有判斷權。由于這一體制缺乏必要的程序，在實踐中，實際按照上述程序進行操作的實例還沒有出現過。

我國是實行最高國家權力機關審查體制的國家，法律是否違反憲法的判斷權屬于全國人大和全國人大常委會，而不屬于法院。立法法第90條第1款規定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！笨梢?，在我國，法院在審理具體案件時，如果認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸，裁定中止訴訟，逐級上報最高人民法院，再由最高人民法院向全國人大常委會提出審查請求，由全國人大常委會最終決定這些法律規范是否違反憲法規范。如果全國人大常委會經審查認為案件中所適用的特定法律規范違反了憲法規范，法院則依據全國人大常委會關于憲法的解釋對當事人之間的糾紛作出判斷。法院在審理具體案件時，如果適用的是由全國人大和全國人大常委會制定的法律，能否通過最高人民法院對該法律的合憲性向全國人大常委會提出疑問，立法法沒有作出明確規定。我國憲法第5條明確規定，一切法律都不得與憲法相抵觸。因此，法院對法律的合憲性具有疑問權是不言而喻的。

第三，法院對法律是否符合憲法既有疑問權又有判斷權，法院在審理具體案件時，如果認為該案件所適用的法律違反憲法14，則不適用該法律，而適用其他符合憲法的法律或者法院自己對憲法的解釋對當事人之間的糾紛作出判斷，即法院既可依據憲法判斷法律是否有效，也可直接依據憲法對糾紛作出判斷。如在美國型的司法審查體制下，審理具體案件的普通法院自身即有權對法律是否違反憲法作出判斷，如果認為法律違反憲法，則直接適用憲法對當事人之間的糾紛作出判斷15.

各國法院在能否依據憲法判斷作為具體案件審理依據的法律上之所以存在上述差異，主要原因是：（1）法院對憲法是否具有解釋權。法院適用憲法審查法律，必須既有權解釋法律，又有權解釋憲法，既有權知道法律的含義，又有權知道憲法的含義。法院如果僅僅具有法律解釋權，通常對法律是否符合憲法只具有疑問權，而不具有判斷權；如果既具有法律解釋權，又具有憲法解釋權，法院對法律是否符合憲法就既具有疑問權又具有判斷權。可以想見，法院在對憲法沒有解釋權的情況下，也就是說，法院在不知道憲法含義的情況下，如何去依據憲法判斷法律是否符合憲法。（2）是否存在先例約束原則以及法院體制的不同。英美法系國家（除英國外）的法院都有違憲審查權，與英美法系國家的法律傳統即“先例約束原則”有著很大關系。依據“先例約束原則”，上級法院作出的判決對下級法院今后審理類似案件作出判決時具有約束力。這一意義上，判決上升為判例，成為法的一種淵源。就違憲審查而言，上級法院認定違反憲法而在具體案件中拒絕適用的法律、命令，下級法院也必須拒絕適用，不承認其效力16.同時，在英美法系國家，通常只設置一套法院系統，這樣就更加保證了上級法院的判決為下級法院的判決所效法。而大陸法系則不同，它不存在“先例約束原則”，上級法院的判決對下級法院以后的判決沒有約束力，因此，如果上級法院在審理案件過程中認為某項法律、法規違反憲法而在判決中拒絕適用，下級法院在以后的判決仍然可以認定該項法律、法規符合憲法而予以適用。同時，由于法院系統不一，即使某一系統的法院認定某項法律、法規違反憲法而在審理具體案件中拒絕適用，但這一認定對其他系統的法院沒有約束力，它們仍然可能適用被另一系統的法院認定為違反憲法的法律、法規17.在大陸法系國家，法院之所以沒有違憲審查權，還有一些其他原因，如政治體制、政治理念、歷史傳統、憲法與法律的關系等。

（二）憲法作為審理具體案件的直接依據

關于憲法能否作為法院判案的直接法規范依據，即法院能否直接依據憲法規范判斷當事人之間發生的實體權利義務糾紛，將憲法規范作為判決的直接依據，我國憲法學界存在以下三種看法：

1、否定說。持此說的學者認為，憲法不能成為法院判案的直接法規范依據18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298號對當時的新疆省高級人民法院曾經作出批復即《關于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑的依據的復函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336號報告收悉。中華人民共和國憲法是我國國家的根本大法，也是一切法律的”母法“。劉少奇委員長在關于中華人民共和國憲法草案的報告中指出：‘它在我國國家生活的最重要的問題上，規定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執行的，又規定了什么樣的事是非法的，必須禁止的?！瘜υ谛淌路矫?，它并不規定如何論罪科刑的問題，據此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據?！逼涠?，最高人民法院在1986年10月28日給江蘇省高級人民法院《關于制作法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》「法（研）復（1986）31號」中，認為法院在制作的法律文書應引用的法律規范性文件是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，不可以引用的規范性文件包括國務院各部委的命令、指示和規章，各縣、市人民代表大會通過和的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規章以及最高人民法院的意見和批復等，同樣將憲法排除在可以引用的法律規范性文件的范圍之外。其三，憲法雖然是國家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成為司法機關進行檢察和審判的依據，因為憲法中只規定了原則性的東西，未明確規定定罪量刑的問題。

2、折中說。持此說的學者認為，法院在審理刑事案件時，由于憲法未明確規定如何定罪量刑的問題，因此，在刑事判決中單獨援引憲法條文作為論罪科刑的依據，自屬不宜，中國和其他一些國家的審判實踐證明了這一點。但對于民事案件的審理，在民事法規未作具體規定的情況下，考慮可以援引憲法條文，是值得研究解決的19.

3、肯定說。持此說的學者認為，憲法作為法院判案的直接依據，不僅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，從理論上講，憲法作為國家的根本大法，在國家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法領域當然也是如此20.既然憲法也是法，那就應該具有法律效力。法律效力主要表現為司法效力，如果沒有司法效力，所謂的法律效力就是空話。任何一部法律（尤其是憲法），如果不能在司法機關得到執行，不能在實際中運用，就是一紙空文21.其二，從世界各國的憲法實踐來看，當代憲法的調整領域已由傳統的公法領域逐步擴展到“私法領域”，即憲法不僅調整著國家與公民之間的關系，也調整著公民與公民之間的私人關系。并且，在有些社會主義國家（如朝鮮），沒有民法，直接用憲法規范處理民事案件。因此，憲法規范作為司法機關處理案件的直接依據，不僅在理論上是成立的，而且已經被或正在被當代各國的憲法實踐所首肯22.特別是當私法上的救濟已經窮盡的時候，我們必須考慮使用公法救濟來解決問題23.其三，從中國的歷史和現狀來看，強調憲法規范在司法領域中的直接適用也是十分必要的。我國目前已經有了不少的法律，但由于我國建國時間不長，比較完備的各種法律制度和訴訟制度，好不能在短時間內完全建立起來。即使對于已經頒布的刑法、刑事訴訟法等法律，司法機關在適用時，憲法仍具有指導作用24.在法律沒有規定的情況下，既然可以依政策乃至習慣，為什么在具體法律沒有規定但憲法確有規定時，不可以引用憲法來判案？這是無法解釋的25.其四，最高任命法院作為由全國人大產生，并對其負責、受其監督的國家審判機關，只能執行由享有立法權的最高國家權力機關－全國人大制定的法律，而無權拒絕適用。由最高任命法院規定法院系統判案不直接依據憲法，顯然是越權了。這與中國的“議行合一”原則不符26.其五，從中國法制建設的現狀看，現在有些方面還只有憲法的原則規定，缺乏部門法的具體規定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完善的行政法來保障憲法的實現，那么，憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。應允許法院在部門法沒有具體規定，而憲法有規定的情況下，引用憲法27.其六，在判決書中引用憲法條款，既是強調了憲法在審判活動中的指導作用，也是針對具體問題對公民進行憲法教育的必要形式28.

這種意義上的憲法司法適用性，在不同國家，有以下不同情況：

第一，由憲法法院直接依據憲法進行裁決。這是德國型的憲法法院審查制的國家采用的做法。在這類國家，普通法院對憲法沒有解釋權和違憲審查權，因此，普通法院無權依據憲法對因直接依據憲法而引起的糾紛進行判斷。憲法法院擁有憲法解釋權和違憲審查權，其有權依據憲法對因直接依據憲法而引起的糾紛作出判斷。需要憲法法院進行裁決的情況主要有三類：（1）國家機關之間的權限爭議。憲法中依據三權分立原則將國家權力分為立法權、行政權和司法權，依據聯邦與聯邦組成部分（州、邦）之間的協商將聯邦與聯邦組成部分的權限作了劃分，立法機關、行政機關、司法機關之間、聯邦與聯邦組成部分之間發生的權限糾紛，提交憲法法院進行裁決。（2）對國家機關領導人的彈劾案。在這些國家，主要是對總統的彈劾案。總統依據憲法而行使職權，其行為如果違背憲法，憲法法院直接依據憲法作出是否彈劾總統職務的判斷。（3）公民、法人或者其他組織的憲法控訴。公民、法人或者其他組織如果認為某一公共權力侵犯其憲法賦予的基本權利，而又沒有法律上的救濟途徑或者已經窮盡了法律上的救濟途徑后，有權直接向憲法法院提出憲法控訴，請求憲法法院依據憲法規范對公共權力行為是否侵犯其憲法上的權利作出判斷。

在德國式設立憲法法院的國家，普通法院只受理和審理因法律權利義務發生糾紛的普通法律案件，而不直接受理因憲法權利受到侵犯的憲法案件，即不為公民提供憲法救濟。當公民認為自己的憲法權利受到公共權力的侵犯而此種公共權力行為又沒有為法律所調整時，或者法律有所規定但在法律范疇內自己的憲法權利仍然受到侵犯時，才可以直接向憲法法院提出控訴，請求憲法法院給予憲法救濟，憲法法院才能直接適用憲法予以判斷。

第二，由普通法院直接依據憲法規范作出判斷。這是美國型的司法審查制國家采用的做法。這類國家基本上都屬于英美法系國家，傳統上，普通法院對法規范（包括憲法規范）具有固有的解釋權，由這種解釋權又衍生出違憲審查權。即普通法院有權解釋憲法規范的含義。國家機關之間、國家機關與公民之間因直接依據憲法而引起的糾紛，向普通法院起訴，普通法院應予受理并直接依據憲法作出判斷。在這類國家，因普通法院受理并審理因一切法規范適用而引起的案件，人們并不太在意法院是直接依據憲法作出的判斷，還是直接依據法律作出的判斷。即一個普通法院即為人們提供了所有的法（包括憲法和法律）上的救濟途徑。

第三，同樣屬于大陸法系并作為大陸法系代表的法國情況比較特殊。在法國，傳統上普通法院無權判斷立法權和行政權的行使是否符合憲法和法律的問題。在不得已的情況下，才于1958年憲法上設置現行的憲法委員會，作為違憲審查機關，但它與憲法法院不同，既不受理普通法院在審理具體案件過程中遇到的法律是否符合憲法規題，也不審理公民因公共權力侵犯其合法權益而提起的憲法控訴。普通法院因沒有憲法解釋權，無權受理因憲法的直接適用而引起的糾紛。

從各國法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理憲法案件，主要決定于普通法院有無憲法解釋權。司法機關的特點是事后性和被動性，其職責是受理和審理案件。法院在受理案件時必須要有法律上的依據。當普通法院沒有憲法解釋權而只有法律解釋權時，普通法院只能受理普通的法律案件，為當事人提供法律救濟；當普通法院既具有憲法解釋權，又具有法律解釋權時，普通法院就既可以受理因憲法權利受到侵犯的憲法案件，也可以受理因法律權利受到侵犯的法律案件。

在我國，“在具體法律沒有規定，但憲法有明確規定的情況下，法院應不應該受理這樣的案子？答案是肯定的?！?9“我國的司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據而在裁判文書中援引。由于我國沒有設立專門的憲法法院，因此，我國憲法司法化的模式可以參考美國的普通法院模式，凡是有關憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序審理，法院在審理此類案件時直接以憲法作為裁判的依據?！?0

筆者認為，這是非常困難的。在具體法律沒有明確規定的情況下，法院受理的依據就只能是憲法上的規定，而憲法的規定通常又非常抽象、原則，而同時法院對憲法又沒有解釋權，法院根據什么標準去決定應不應該受理，并根據什么界限去判斷糾紛？例如，1982年憲法第41條第3款規定：“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利?！蔽覈膰屹r償法于1994年5月12日由全國人大常委會制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后發生的國家賠償問題可以依據國家賠償法的規定，但1982年12月4日至1995年1月1日期間發生的國家賠償問題，受害人無法依據國家賠償法的規定，那么，能否直接依據憲法第41條第3款的規定向法院提起國家賠償請求呢？同時，法院能否直接依據憲法的規定對國家賠償問題作出判斷呢？筆者認為，由于法院對憲法沒有解釋權，法院要作出判斷是極其困難的。國家賠償問題至少要解決以下法律上的問題：一是國家賠償的歸責原則；二是國家賠償的主體范圍；三是國家賠償的權利范圍；四是國家賠償的程序；五是國家賠償的請求人和賠償義務機關的確定；六是國家賠償的標準。法院在沒有憲法解釋權的情況下，依據憲法第41條第3款的規定能否就上述六個問題得出明確的結論呢？顯然是不可能的。在不可能得出結論的情況下，法院又根據什么標準對當事人的具體賠償請求作出是否賠償的判斷呢？

在我國已有的法院適用憲法規范解決具體糾紛的判決中，有以下三種情形31：

第一，法院通常沒有直接引用憲法的條款。筆者認為，法院的這一做法有如下不妥：（1）違反了法規范適用的規則。法院在查明案件事實的基礎上，應當適用適當的法規范對糾紛作出判斷，在適用法規范時，一是要列出所適用的法規范的名稱；二是要列出法規范的條款數；三是在條款含義不清或者有爭議的情況下，應當對該條款的含義進行解釋。只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說明該憲法條款的含義，當事人不可能明白法院適用該法規范的根據是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處？（2）無助于解決當事人之間的糾紛。法院在查明案件事實的基礎上適用法規范的目的在于解決糾紛，保障當事人的合法權益，確定法律關系，確保統一法律秩序的形成，要做到這一點，除法規范要有正當性和適當性外，法院所適用的法規范的明確性是不可缺少的。在法規范不明確的情況下，當事人如何能夠服判？

法院之所以在判決中沒有直接引用憲法條款，筆者認為，主要原因是憲法條款本身并不明確，而法院又沒有憲法解釋權，直接引用憲法條款沒有說服力，因此只好不直接引用憲法條款。

第二，在法院的個別判決中，引用了憲法條款。例如在一起涉及新聞侵權案件中，法院引用了憲法第35條關于公民“有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”的規定，同時又引用了憲法第51條關于公民“在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”的規定，以判斷作為新聞記者的合法權益的界限，以及新聞記者是否構成誹謗罪。筆者認為，由于憲法的這兩個條款并沒有給出具體的判斷標準，僅僅根據憲法的上述兩個規定，無法得出新聞記者的合法權益的界限，以及是否構成誹謗罪。新聞法和刑法是依據憲法的規定而作出的具體化規定，法院只能根據新聞法和刑法的規定，以確定這兩個問題。目前我國還沒有制定新聞法，法院則只能根據刑法相關條款的規定，判斷被告人是否構成了誹謗罪，而不可能根據憲法的規定就能夠得出被告人是否構成誹謗罪的結論。

第三，在法院的個別判決中，既引用了憲法條款又引用了法律條款。如在一起損害賠償案件中，法院認為雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責”，違反了憲法和有關勞動法規?！皠趧雍贤休d明‘工傷概不負責’，這樣的條款直接違反了憲法第42條關于國家加強勞動保護、保護勞動者合法權利的規定和精神，因此是無效的。顯然，如果法官不引用憲法條款，對這個案件是很難作出合情、合理、合法的判決的。”32筆者認為，在一個判決中同時依據憲法和有關法律是不可能的：如前所述，憲法和法律都具有直接的效力，但法律是憲法的具體化，適用法律也就意味著適用了憲法，有關法律中如果有關于勞動保護的規定，法院則可以直接依據該規定作出判決；如果有關法律中關于勞動保護的規定違反了憲法規定的精神，有權機關（在我國為全國人大和全國人大常委會）該有關法律的規定與憲法的規定相抵觸而無效，不能予以適用，則直接適用憲法的規定對糾紛作出判斷；如果沒有關于勞動保護的有關規定即憲法中有關勞動保護的規定沒有被法律具體化，如前面所分析，法院因對憲法沒有解釋權，無法受理并審理該案件。

根據我國憲法規定，憲法解釋權屬于全國人大常委會。憲法解釋權屬于國家權力，而國家權力的分配原則是，凡是明確授權的即是某國家機關的權力范圍，凡是沒有授權的即不是該國家機關的權力范圍。法院包括最高法院沒有從憲法中獲得憲法解釋權，也沒有從全國人大或者全國人大常委會獲得授權，因此，法院對憲法并沒有解釋權。我國憲法對憲法解釋權作出如此配置，說明沒有將在公民認為自己的憲法權利受到侵犯時為公民提供憲法救濟的權力授予法院，法院也就無權受理憲法案件。立法法第90條對憲法救濟制度已經作了框架式的規定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有兩種意義上的受教育權，即憲法意義上的受教育權和法律意義上的受教育權。就齊玉苓案而言，在已經有法律、法規將憲法規定的受教育權作出具體化的情況下，直接受到侵犯的只能是作為法律意義上的受教育權。只有在當事人認為或者法院認為教育法、高等教育法等法律、法規關于受教育權的規定違反憲法關于受教育權的規定、原則或者精神，才侵犯了公民作為憲法意義上的受教育權。因此，本案只能是以下兩種情況之一：

1、法院在沒有法律、法規規定受教育權的情況下，直接依據憲法關于公民受教育權的規定，受理公民受教育權受侵犯案件，即法院受理憲法案件，為公民提供憲法救濟。在這種情況下，法院需要直接解釋憲法關于公民受教育權的規定的含義，而使本案的判決有所依據。如前所述，依據我國的憲政安排，法院并沒有這種職責。因此，如果本案屬于這種情況，那么，法院受理這一案件就缺乏憲法上的依據，更不得對該案件進行審理，最高法院在沒有憲法解釋權的情況下對憲法中的受教育權規定進行解釋屬于超越職權。

2、法院在有法律、法規規定的情況下，作為普通民事侵權案件受理。有分為兩種情況：

（1）在審理過程中，法院認為，作為本案審理依據的法律包括民法通則或者教育法、高等教育法等關于公民受教育權的規定，與憲法所規定的公民受教育權相抵觸。在此種情況下，根據我國的憲政安排，法院應當裁定中止訴訟，由最高法院提請全國人大常委會依據憲法判斷具體法律、法規是否符合憲法的規定。本案也不屬于此種情況。

（2）在審理過程中，法院認為，作為本案審理依據的法律包括民法通則、教育法、高等教育法等關于公民受教育權的規定不明確，需要對這些法律進行解釋。在此種情況下，根據全國人大常委會關于法律解釋權的規定，最高法院對民法通則、教育法、高等教育法等法律、法規進行解釋，而使公民受教育權的規定更為具體化，能夠適用于解決特定的案件。實際上，本案屬于此種情況。最高法院2001年8月13日的批復，并沒有界定憲法關于公民受教育權的規定，而只是重復性說明“侵犯了受憲法保護的受教育權”。最高法院批復中的這一句話即使不說，“公民的受教育權是受憲法保護的”或者我國憲法中明確規定了“公民有受教育的權利”，也是人所共知的。因此，最高法院批復中的這一句話只能理解為是對公民憲法權利的強調，而不能理解為是對憲法的解釋。

最高法院針對齊玉苓案的批復的實際意義在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育權并造成了嚴重后果，這種情況在以前法院所審理的案件中沒有出現過，民法通則、教育法、高等教育法等法律、法規中也沒有明確的規定。因此，審理該案件的法院對于侵權人是否要承擔民事責任及承擔多大的民事責任，由于缺乏法律上的明確依據，而沒有把握，需要最高法院進行解釋。最高法院的批復非常明確地肯定了以這種特定的方式侵犯公民的受教育權并造成了嚴重后果的，應當承擔民事賠償責任。這樣，本案因有了最高法院的批復而獲得了最終判決，以后類似的情形也有了審理的依據。

可見，齊玉苓案僅僅是一起普通的民事案件；最高法院關于這一案件的批復也僅僅是一個普通的法律解釋。

注釋：

1筆者曾在1993年第一期的《法學家》雜志上發表了《憲法司法化的必然性與可行性探討》一文，在以后的論文中均未再使用過這一概念，而使用“憲法適用”或者“憲法的司法適用”這些概念；曾于1997年第二期的《中國人民大學學報》上《中國憲法的司法適用性探討》，使用了“憲法的司法適用性”概念，后又在由徐秀義和韓大元兩位教授主編的《現代憲法學原理》一書中撰寫了第15章《憲法的司法適用性》?！皯椃ㄋ痉ɑ边@一概念的普及可能是因王磊教授《憲法的司法化》一書的出版（中國政法大學出版社2000年2月版）。

2黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日；《憲法司法化四人談》，《南方周末》2001年9月13日；張守增、程衛華：《我國憲法司法化第一案終審》，《人民法院報》2001年8月25日等。

3《冒名上學事件引發憲法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日。

5根據適用憲法的機關、適用原則、適用方法、適用程序的不同，通常將憲法適用或者“違憲審查”分為四種類型，即美國式的司法審查制、德國式的憲法法院審查制、法國式的憲法委員會審查制、社會主義國家的最高國家權力機關審查制。

6美國式的做法是，普通法院在審理具體案件過程中在自己或者案件當事人認為適用于案件的法律、命令與憲法相抵觸時，依據憲法對該法律、命令進行審查；在英美法系，憲法被認為也是法，也應當由法院進行適用，某人認為自己受憲法保護的權利在沒有法律具體化的情況下被侵犯時，向法院提起訴訟，法院直接依據憲法作出判斷。

7德國式有三種做法：（1）法律、命令在頒布后的一定時間內，法定的國家領導人可以抽象地向憲法法院提出合憲性審查請求；（2）普通法院在審理具體案件過程中如果認為適用于該案件的法律、命令違反憲法，在訴訟中止后向憲法法院提出審查請求，憲法法院審查后將結論告訴普通法院，普通法院再依據憲法法院的結論對具體案件作出判決；（3）任何公民在窮盡了所有的法律救濟后，如果仍然認為直接的憲法權利受到侵犯，向憲法法院直接提出審查請求，憲法法院依據憲法作出判斷。

8法國式的做法是，某些法律生效前自動提交憲法委員會進行合憲性審查，某些法律在生效后的法定時間內可以由法定的國家領導人抽象地提請憲法委員會進行合憲性審查；如果法定的國家領導人在法定的時間內沒有提請憲法委員會審查，對其合憲性普通法院在審理具體案件中不容懷疑。

9社會主義國家按照民主集中制建立國家機構，存在著最高國家權力機關，憲法由其制定、修改和解釋，也由其監督實施。

10《齊玉苓案：學者的回應－記一次北京大學法學院憲法與行政法學者的討論》（查慶九），《法制日報》2001年9月16日第2版。

11憲法糾紛與法律糾紛、憲法案件與法律案件、憲法問題與法律問題、憲法判斷與法律判斷、法律救濟與憲法救濟，是兩個不同層次的問題。各國的通例是，當一個問題既是憲法問題又是法律問題時，作為法律問題來解決，而不首先作為憲法問題來解決；當作為法律問題無法解決時，才作為憲法問題解決。奉行的原則是，本著對立法機關的尊重，司法機關盡可能回避憲法判斷。

12受傳統觀念的影響，法國憲法和有關法律禁止普通法院不得干預立法權和行政權的行使，普通法院不得對立法權和行政權的運用是否合憲和合法提出疑問并作出判斷，否則法官要以瀆職罪論處。法國的憲法委員會是進行違憲審查的機構，但普通法院不得向憲法委員會提出所適用的法律規范是否違反憲法規范的疑問并請求進行審查。法國有權向憲法委員會提出審查請求的主體是總統、總理、兩院議長及兩院各60名議員?？梢?，在這一意義上，法國的憲法規范在具體案件中不能予以適用。

13案件的當事人可以向普通法院提出適用于案件的法律違反憲法的疑問，但需要法院的認同；如果法院不認同，法院依據法律審理案件，在法院作出判決后，當事人再以該判決依據侵犯自己的憲法權利為由，直接向憲法法院提起憲法控訴。

14案件的當事人如果認為所適用的法律規范違反憲法規范，也可向法院提出審查請求。

15日本刑法第200條規定，晚輩殺害長輩一律加罰。日本最高法院認為，該規定違反了憲法關于法律面前人人平等的規定，應當無效。因此，晚輩殺害長輩的案件也一律適用刑法第199條的規定。

16大陸法系國家中只有日本采用美國式的違憲審查制（日本被稱為是英美法系和大陸法系的混血兒，但日本基本上屬于大陸法系國家），由于日本法院系統不存在“先例約束原則”，經常導致上級法院判決某項法律、法規合憲，而下級法院在以后的判決仍認定其違憲。

17意大利曾經就是采用美國式的違憲審查制還是采用奧地利式的違憲審查制，進行過長時間的討論。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一個違憲審查判決，但在1947年憲法制定過程中，制憲會議在經過激烈辯論后，考慮到屬于大陸法系的意大利不存在“先例約束原則”，最高法院將某項法律判斷為違憲，而下級法院甚至最高法院自身在以后的判決中可能推翻以前的判決，于是最終還是否定了美國式的司法審查制度的主張。－路易。亨金等編：《憲政與權利》，生活。讀書。新知三聯書店1996年版，第35頁。

18徐秀義主編：《法律咨詢大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2頁。

19王叔文：《論憲法的最高法律效力》，載《法學研究》1981年第1期；費善誠：《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期。

20李曙光、苗連營：《憲法應成為法院判案的直接依據》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗連營：《憲法應成為法院判案的直接依據》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我國在監督憲法實施方面存在的問題》，載《河北法學》1991年第2期。

25王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗連營：《憲法應成為法院判案的直接依據》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗連營：《憲法應成為法院判案的直接依據》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我國在監督憲法實施方面存在的問題》，載《河北法學》1991年第2期。

29王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

30黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日。

31王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

32王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。