行政可訴性范文10篇

一、引子

對歷時五個年頭的“劉秋海事件”及事件背后的是非曲直，我們很難也無意于從道德上妄加評判，更不能以“成本—效益”范式的經濟分析簡單作結。但這一事件所暴露的司法機制內在的病理特征和司法“周邊環境”的嚴重污染的現狀，卻給整個法學界的深刻反思留足了廣闊的空間。故此，如何超脫事件自身的局限，處理好“善后事宜”，就不僅僅是個人偏好問題，更多的是一份厚重的社會責任。正是基于這種“亡羊補牢”式的激勵，本文試圖對行政確認的可訴性進行粗淺分析，盡管該項工作的開展可能僅觸及問題的冰山一角。

二、問題

“劉秋海系列案”中行政案件的處理是包括當事人在內的各界關注最多的焦點所在，而行政案件中公安機關道路交通責任認定這一行政確認行為可否接受司法審查又是關涉一切問題的瓶頸。有關該問題的爭論貫穿事件的終始，至今仍意見紛呈且意猶未盡。持肯定觀點者主要從立法上的相互矛盾指陳問題，進而抱怨司法機關面對變動不居的現實缺乏應有的能動性和靈活性。其實，該意見背后蘊涵著對行政訴訟個性品質的深層曲解與誤讀。行政訴訟區別于其他訴訟模式的顯著特征和內在機理在于其面臨著如何調處行政權與司法權的緊張關系，進而實現二者良性互動的問題。為此，司法審查的焦點主要集中而且必須集中于被訴具體行政行為的合法性（當然，有關行政處罰也可適當觸及合理性），并非通常理解的那種民事訴訟式的全面審查；持否定意見者則以為：既然原告方僅以公安機關扣車行為的合法性為標的提起訴訟，法院也只能就此進行審查。況且，“公安機關的事故責任認定行為是否合法，不是其實施扣車行為的前提條件”。在現有法律框架下，該觀點無疑有其一定的合理成份，但無法回避的致命弱點就是它狡黠地隱去了一個大寫的前提：即，原告方是否具有行使訴權的自由選擇空間。如果一方面限制甚至剝奪了原告對公安機關道路交通責任認定行為的訴權，另一方面又說原告只對扣車行為提起訴訟，司法機關也愛莫能助。這顯然同醫院對一身無分文而又身患絕癥的病人說“你有選擇死亡的自由”一樣荒唐無聊。不難想見，假如原告方有選擇余地的話，其還會不會只對行政強制措施這樣的前提性從行為提起訴訟，而對與自己權益有更大殺傷力的責任認定熟視無睹。故此，問題不在于司法機關如何審查，而在于立法機關自始是否給司法機關配置了適當的審查權限。換言之，公安機關責任認定行為是否具有可訴性。我們知道，認定行為是行政確認的一種重要形式。這樣，問題似乎又可合乎邏輯地拓展為對行政確認可訴性的檢討與分析.三、分析

行政確認是一學理概念，我國臺灣地區一般將其納入“觀念行為”或“表明行為”的范疇進行研究（張載宇《行政法要論》［M］，臺北，漢林出版社，1978·375）。在大陸，也有學者視其為—“準行政行為”，但行政法學界的通說常對其作如下表述：“行政確認是指行政主體依法對相對方既有的法律地位、法律關系或法律事實進行辨別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為?！保ā搅_豪才《行政法學》［M］，北京：北京大學出版社，1996·184）行政確認權是國家行政權的有機組成部分，行政確認行為是行政管理的有效方式和手段。行政主體通過確認特定的法律事實或法律關系是否存在，來達到確認或否認相對方法律地位和權利義務的行政目的。盡管行政確認不創設新的法律關系，但畢竟是嚴肅的法律行為，被確認對象一經法定行政主體的甄別和宣告，其狀態就具有了不可抗拒的法律拘束力、確定力，除非法定機關依法定程序予以撤銷。同時，行政確認本身并不直接處分相對方的權益，它一般只是為其他處分性行政行為的作出創造前提。所以，其只能間接地產生法律效果。行政確認這種“中性”或非處分性的特點，往往成為人們否定其作為行政救濟對象的理由，如德國行政法理論就認為，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨引起昂貴的法律救濟程序”（見《德國普通行政法》，［德］平特納著，朱林譯）。與此相左，我們認為，行政確認固然不具有直接處分性，但它直接確認了關涉相對人權利和義務的事實或法律關系，對其可訴性不能僵化地一概而論，作為一種有拘束力的具體行政行為，理應有條件地適用行政訴訟救濟程序。理由如下：首先，行政確認有穩定法律關系，減少各種糾紛，保障社會安定秩序，維護行政管理相對人合法權益的重要作用。因而作為一種現代行政管理的科學模式被各國廣泛應用于治安、民政、教育文衛、勞動、經濟等諸多領域。但事實上，“政治哲學和權利學說歷來面臨一個不可回避的二律背反：權力是保障權利和自由必不可少的力量，但為了切實保障權利和自由又必須限制權力”。（程燎原、王人博：《贏得神圣——權利及其救濟通論》［M］，濟南：山東人民出版社，1998·186—187）在我國行政執法領域，由于行政確認缺乏有效的規制，權力支配者出于私欲的沖動，常常越過理性的樊籬而滑入恣意的空間，違法行政確認行為俯首皆拾并成為現實中的常態——如違法醫療事故鑒定，交通事故責任認定權的濫用以及非法發放（或不發放）和評定（或不評定）學歷證書等等。這種“法外現象”的大量存在，不僅影響了行政管理目標的實現，更重要的是嚴重侵噬著相對人的合法權益。故此，加強對行政確認權的監控勢在必行。在權力制約的諸多方案中，“以權利制約權力”固然是一種最能體現權力最初來源以及充分昭示公民自身強大力量、激發其主體意識的有效制約模式，但因為“權利與權力不在同一天平上，不具有相同的權價，以權利制約權力，缺乏應有的力度，不具有可操作性?！保ㄍ暨M元：《權利制約的理性思考與模式選擇》［J］，武漢：法學評論，1998（1）。）從這個層面講，以“權力制約權力”才是一條可行的策略，這大約是現代行政訴訟制度發生的現實基礎——手無寸鐵的公民，并不直接與龐大的行政權交鋒，而是通過向法院起訴，來達到維護自身合法權益以及監督行政權之目的。故此，賦予利害關系人以訴權，仰仗司法機關的審查與監督，不僅合乎行政訴訟法的立法目的，而且是從根本上改善并可望杜絕違法行政確認發生的有效途徑。其次，我國行政訴訟受案范圍采用的是“列舉+概括+排除”的混合式立法例。盡管行政確認未被明確納入所列舉的具體行政行為的范圍，但也并沒明文禁止。2000年3月的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《解釋》），較之行政訴訟法，實質上以放寬原告資格標準的方式擴大了受案范圍?！督忉尅返?2條借用第三人的概念規定了利害關系人的原告資格，給行政確認的可訴性留下了一定的生存空間——與爭議具體行政行為有利害關系的人可依法對其提起行政訴訟。這里的“具體行政行為”當然涵蓋了行政確認行為。其實，有關行政法規、規章、司法解釋甚至在司法實務當中已經肯定或變相肯定了部分行政確認的可訴性。舉例說明：例一，國務院1991年《道路交通事故處理辦法》作為一項行政法規，并未對公安機關道路交通事故責任認定行為的可訴性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》，我們一直堅持認為，它無非是特定歷史背景下的一個“怪胎”。其間向人們展示的司法

和行政聯手，用“法”統轄社會時濃厚專政色彩是對法治原則和分權制衡民主理念的嚴重背離。故此，用憲政觀念考究，該文件實屬無效。不過，既便在此通知中，也只是規定當事人僅就公安機關道路交通事故責任認定行為不服，不得提起訴訟，并未否認責任認定行為和行政處罰行為一并接受審查的可能性。例二，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第7條規定，利害關系人對人民政府或者其主管部門有關土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應作為行政案件受理。這里所謂的“對所有權或使用權的處理”，究其實質是以裁決的形式表現出的行政確認行為。換言之，該條規定事實上是對行政確認可訴性的肯定回答。例三，倍受關注的“劉燕文訴北大案和田永訴北京科大案”，（兩案中雖有許多理論問題值得探討，但筆者認為，其中涉及至關重要的問題之一就是“證明”這一確認行為的可訴性。詳見，程雁雷《論司法審查對大學自治的有限介入》，［J］，北京：行政法學研究，2000（2）和劉連泰《行政審判的能動性管窺：一個實證的分析》［J］，北京：行政法學研究，2000（3）。）爭議的焦點是校方應不應該履行自己發放畢業證和學位證的義務。而畢業證、學位證的功能正在于對行政相對人的學識、水平、某一經歷進行確認是典型的行政確認的憑證。上述兩個案件的審理表明，實踐已超越了理論研究局限并走在了前面。再次，將行政確認納入受案范圍，也是樹立司法權威的迫切要求。隨著以市場為取向的改革的逐步深入，一個價值多元化的社會格局初露端倪。而在“游戲規則”尚不健全的大背景下，不同利益間的沖突與碰撞不可避免地呈加劇趨勢。于是，司法因在整合社會利益、吸納不滿情緒諸方面不可替代的地位與作用，受到人們前所未有的青睞。但是，司法在發揮改革“穩壓器”的正面作用的同時，也滋生了大量腐敗現象，致使公眾的期望值與現實之間形成了強烈的反差——司法公正成為“稀缺資源”。這樣，人們又不得不著手對司法權進行嚴格的監督與控制，甚至于“個案監督”這一“法治畸兒”也將呼之欲出。但是長期以來卻收效甚微，問題的癥結在于我們往往忽視了司法自身恰恰也是改革的重點對象這一現實，沒有意識到司法權威和司法公正也需要我們的精心培植與呵護，才能健康成長。既無財權，又無軍權的弱小的司法在受到必要制約的前提下若沒有足夠的權力給養，勢必萎縮為政治的婢女，其“正義的最后一道屏障”的美譽也永遠只具符號意義——結果我們失去的就不僅僅是個案的公正！故此，我們必須跳出傳統的思維怪圈，給司法一份應有的關愛。特別是立法機關應該給司法配置更多的權力資源。其中適時地擴大行政訴訟的受案范圍就是極富意義的重要一端。

近年來，由于公安機關實施偵查行為，對公民、法人和其他組織合法權益造成損害引發的爭議呈逐年上升趨勢。如何受理對公安機關違法行使職權行為提起的訴訟，是人民法院在實踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機關根據刑事訴訟法或行政法律法規的規定，在辦理案件的過程中，進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。在我國刑事法學界和實際工作部門，有人主張"公安偵查行為"包含"對刑事案件的偵查"和"對行政案件的偵察"兩種情況，前者依據的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據的則是行政法規，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點。

我國公安機關是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔絕大多數刑事案件的偵查工作。所以公安機關在調處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結、沒收財產、限制人身自由等強制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關人員的人身權、財產權受侵害，應按《國家賠償法》的有關規定，通過司法賠償途徑解決，而不應納入行政訴訟范圍。同時，刑事強制措施是刑事訴訟法明文規定、且由刑事案件引發出來的一種限制人身自由的強制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進行，與行政法上限制人身自由的強制措施不屬于同性質的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對刑事偵查行為的干擾，也符合監督、維護行政機關依法行使職權的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規定對刑事強制措施諸如監視居住、取保候審可以提起行政訴訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規或規章，針對特定公民、法人或其他組織權利、義務所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規定："公民、法人或者其他認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規定："人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。"由此可見，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對公安偵查行為性質區分標準的反思

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規定，不對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進行審查，而只對行政機關“在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”*1進行合法性審查。這一作法的理論背景源于學術界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標準，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認為，凡是行政機關就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發現，這種為指導人們認識行政行為的某些特征而作出的學理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區。正如有的學者所指出：“在行政訴訟實務中，按照傳統行政法學所提供的劃分標準，可能出現一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*2在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標準來架構其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權限的標準有二個，一個是形式的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰前的相當一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標準已經不重要了。美國對行政行為亦未作嚴格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應受司法審查行為的范圍，規定除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，并考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑?！?5無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發，那就是在學術目的與實際應用發生沖突時所采取的實用主義立場。

具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標準（另一個標準是人身財產權標準），從其定義可以看到其調整的對象限于特定的事項和特定的人，只要行政機關就某項事務作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權。而抽象行政行為的調整對象則限于不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權力機關的立法監督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區域實施的交通管制行為，政府臨時劃定某個區域為煙花爆竹燃放區，縣政府為修道路而規定全縣農民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設置收費站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標準來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規定，縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區域內，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯系，如發生“重大災害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項出現，交警才可能采取法律所規定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而采取的。但是，在管制現場的受該管制措施約束的人的數量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規則。那么，這是一種什么性質的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規定，也適用一些特別的規定：當局可以不必聽取當事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。”*6，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，決定和命令?！薄吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，決定和命令——。”普遍性行政措施在行政執法中一般表現為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

關于行政措施的定義，《法學詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機關為執行憲法、法律、行政法規和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。*7以筆者理解，該定義應當包含三層意思，第一層含義指法律、法規中直接規定的并由行政機關針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規定土地行政主管部門對非法占用的土地上新建的設施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機關為實施法律、法規而制定的規范性文件。如，重慶市政府制定的《關于建立行政許可、審批、登記設置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機關就某一特定事項所作出的能產生普遍效力的行政行為。如，行政機關為保護森林資源而采取的季節性封山措施。這種措施是行政機關因具體的事由而對不特定的人所采取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施?？梢?，普遍性行政措施是一種區別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區別在于：具體行政行為只對特定的人產生約束力，而普遍性行政措施并不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內這個適用范圍將繼續擴大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進一步劃分為行政立法和制定規范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區別在于：行政立法的依據是憲法和法律，所制定的規范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據。而制定普遍性行政措施的依據除了憲法和法律，還包括行政法規、地方性法規以及規章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機關制定規范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機關都有規范性文件的制定權，這是行政職權的天然體現。而制定行政措施的主體則嚴格由法律規定，僅限于國務院及各部委，省、自治區、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府。在內容上，規范性文件規定的事項較籠統，內容豐富，而普遍性行政措施規定的事項單一，權利義務明確。在產生法律效果的方式上，規范性文件并不直接對人產生法律效果，要實現規范性文件所規定的權利義務一般需要另一行政行為的中介，因為規范性文件本身不具執行力。而普遍性行政措施能直接設立、變更和消滅不特定相對人的權利義務，相對人如若不履行該行政行為所規定的義務，應當作為而不作為或不應當作為而作為，將面臨行政機關的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現為行政機關制定規范性文件的行為，但并不意味所有的規范性文件都具有可裁判性，譬如，規范性文件中的行政解釋性文件*8、行政指導性文件等就與行政行為意義上的規范性文件有區別。因此，筆者不贊同那種籠統要求將規范性文件納入司法審查范圍的說法。

由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實施法律，執行政策或上級行政機關的決議或命令，在法定權限內就特定事項規定的除行政法規和規章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現行法律用語就是“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條（二）項將之類同與制定行政法規、規章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對“具有普遍約束力的決定、命令”進行解釋時，使用了“對象不特定”“可反復使用”兩個標準，但筆者在司法實踐中感到，靠這兩標準大致區分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區分出來實在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡單相加，而應是該行政行為所獨具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨具的特征：所謂具體性，主要指事項的特定性（個別性）而不是人的特定性（可確定性）。即普遍性行政措施在一個具體事項中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關系，是將行政法律規范具體化和付諸實施的形式之一。行政立法規定的事項在內容上比較全面和系統，一般不會專門對個別事項進行規定。如國務院頒布的《婚姻登記條例》，它調整公民、組織有關婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權機關規定，凡每周五來婚姻登記機關申請登記的男女將因機關內部學習而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項而產生的。德國聯邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對象是具體的實際事務，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限于對這個事務的處理，——有一點是正確的，即在禁售令的時候，禁售的對象范圍并不是準確確定的。”*9在人的個體性與事項的個別關系上，德國法院認為事項的個別性起主導作用。

當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據行政法學的發展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發表粗淺的見解，以供商榷。

不作為行政行為涵義的界定

不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據行政行為的表現形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。

上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現實生活中存在不可抗力的發生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。

通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。

不作為行政行為的違法性探討

一、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個法律術語，而是理論研究上的一個概念。對抽象行政行為在學術界的不同的表述，有的人認為所謂抽象行政行為是指行政主體針對不特定的對象制定和以及具有普遍約束力的規范性文件?！?有的人認為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為?！?有的人認為抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件?！?筆者認為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和決定、命令。

與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續性。其表現為制定各種行政規則，而這種規則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復性。（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性和強制性的法律特征，并經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、等一系列程序，類似于立法。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會的不斷發展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對社會的危害性更深、更廣，更為嚴重的是它杜絕了行政相對人的司法救濟途徑，這極容易造成社會的不穩定，這就需要我們對抽象性行政行為的可訴性問題進行探討，進一步擴大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對人的權益得到保障。

二、抽象行政行為的可訴性依據

筆者認為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應從抽象行政行為可訴性的理論基礎、現實必要性與司法審查的可行性這幾個方面對抽象行政行為的可訴性進行進一步的探討。

摘要：憤然行為是行政過程中行政法律關系間的工作人員對行政相對人在惱怒狀態下出格違禁的動作和舉止。其具有基于行政法律關系而產生的事實、行為的事實性；源于單位執法過程中激變出的個人行為的雙重性；行政法律關系而牽連著的民事行為的涉民性。因之行政主體是工作人員，行為內容與行政有關。行為是非受司法審查而具有行政訴訟的可訴性。

關鍵詞：行政關系憤然行為可訴性

情緒，豐富了人類世界，同時也不時地捉弄著人們的行為。有時，也會竄入行政管理活動中來，影響行政的合法順利進行，甚至偏離方向。憤然行為就是其中的一種。憤然行為是行政過程中行政法律關系間的工作人員對行政相對人在惱怒狀態下出格違禁的動作和舉止。這個問題客觀存在，爭論較大，處理起來感到棘手，應加深分析，提高認識：

認識之一：憤然行為的種類性

國家工作人員受過良好的教育，有著嚴格的紀律，但也不能保證人人一樣，難免有時不被情緒困擾；面對行政相對人在一定的狀態下，易生激動不能自制，在行政過程偏激出一些五花AI’-J的憤然行為來。面對紛繁的憤然行為有必要進行分析，分析首先要分類。根據主觀方面，憤然行為試分為以下五種：

一、過憤行為：其指出于正義的情感而對抗制止不法行為卻實施了過分行為。在行政管理過程中，有的行政相對人無視國家法律，為保護不法利益，耍橫耍蠻，張牙舞爪，或揮拳相打，或持械傷害，有的不惜放火、爆炸，挺而走險。為了國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，是正當防衛性的義憤行為。但是，如果由于把握不當，會造成假想防衛，防衛不適時或防衛過當等。主觀上雖是有理的，行為上卻是過分的，結果上也是不當的。

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監督而導致行政和司法實踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對抽象行政行為的監督制度，進而推進依法治國的進程。

關鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經法醫鑒定乃毒打致死）的發生，再一次暴露了我們國家行政管理和行政立法領域存在的弊端。我們國家現行的不少行政法規和行政規章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現著國家特定時期的一些特點。其中一些過時的法規和規章與今天法治社會的要求不相適應，阻礙了社會的進步，也損害了中國在國際上的形象，已到了非改革不可的時候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會高度的關注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個個案，我們要清醒地認識到，領導的批示、社會輿論的監督、法學專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規、規章等抽象行政行為置于司法的監督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發生。

一

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監督而導致行政和司法實踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對抽象行政行為的監督制度，進而推進依法治國的進程。

關鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經法醫鑒定乃毒打致死）的發生，再一次暴露了我們國家行政管理和行政立法領域存在的弊端。我們國家現行的不少行政法規和行政規章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現著國家特定時期的一些特點。其中一些過時的法規和規章與今天法治社會的要求不相適應，阻礙了社會的進步，也損害了中國在國際上的形象，已到了非改革不可的時候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會高度的關注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個個案，我們要清醒地認識到，領導的批示、社會輿論的監督、法學專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規、規章等抽象行政行為置于司法的監督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發生。

一

行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有示范、倡導、咨詢、建議、訓導等性質的行為。在我國學術界及司法實踐當中普遍認同對行政機關的行政指導行為不能申請行政復議或者提起行政訴訟的觀點。其基本理論根據是行政指導本質上是一種非具體行政行為，承受行政指導的行政相對人是否接受指導取決于其自愿，而不是行政權固有的命令與服從的強制性。相對人即使違反行政指導行為，也不會給其帶來不利的法律后果。但是，這種觀點及其理論基礎在實踐及法理兩個方面都存在著漏洞。

有這樣一個案例：某市物價局調查一起群眾舉報的開發公司違價案件，調查結束后其作出的決定中首先認定被調查的公司違價事實存在，而由于被調查公司已經在工商部門注銷，因此不予處罰。其次，其決定中指出，另一開發公司與被調查的公司有繼承關系，該公司因此應負責返還原公司多收的房款，并建議舉報人可通過民事訴訟方式解決雙方的糾紛。這一決定發到了一千余戶小區居民手中，并經媒體報道，該事件引起社會上的普遍關注。

這里我們暫且不討論物價局是否有權對已不存在的組織的行為進行認定，僅就其后半部分的指導性意見而言，已經對文中提及的企業的商譽構成了侵害，可想而知，誰會購買可能有千余人起訴的人的房子，而且假如真有幾百甚至上千戶居民都來起訴這個企業，其還有沒有精力繼續其開發經營活動。

上述案例中物價局的“決定”不能算是一種具體行政行為，因為其并不是依其物價管理的行政職權作出的，它具備行政指導行為的所有特征，即行政職能性和自愿性。根據《中華人民共和國行政訴法》第二條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向各級人民法院提起行政訴訟。為明確行政訴訟受案范圍，最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題第一條第（四）項又進一步規定：公民、法人或者其他組織對一具有強制力的行政指導行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。依據上述規定，“決定”所涉及的企業只能眼看自己的合法權益受侵害而絕無訴訟救濟的權利，這有違行政訟法的立法目的。產生這種制度設計上缺陷的根源就在于立法者忽視了行政指導所涉及的其他主體的非自愿性的基本事實，即無論他人愿意與否，行政指導本身一經作出即已經涉及到其合法權益。這種牽連是客觀存在的，學術界始終承認具體行政行為既可能會對相對人的權益產生影響，同時也可能涉及其他人的合法權益，就行政指導而言，僅考慮到相對人如不接受指導則不會受到不利影響，卻不考慮可能涉及的其他主體的權益是否會受到侵害，從制度設計的科學性上講，是存在重大缺陷的。行政訴訟的職能并不以解決行政關系當事人雙方的爭議為限，這一點是國內行政法學界的共識，那么，行政訴訟法就應當將行政指導所涉及的社會組織或個人利益的保護納入利害關系人合法權益的保護體系當中來。隨著我國市場經濟的發展及經濟理論的不斷更新，政府管理經濟的具體手段也在發生著一些變化，行政指導作為一種政府對社會經濟進行“柔軟干預”的重要手段，在政府經濟職能當中必將起到不可替代的作用。將行政指導納入司法審查范圍，對行政指導行為的正確運用，意義重大。

可訴性行政指導行為一般是涉及管轄權、法律依據或者信賴保護方面的問題的行為。換句話講，就是如果利害關系人及被指導的相對一方認為作出行政指導行為的主體作出與其職能無關的指導決定，或者指導行為有悖法律、法規的規定，以及行政機關濫施行政指導并致使其的合法權益受損而向人民法院起訴的，法院都應受理。這里所說的管轄權與行政職權有關，但又不等于行政職權，其是指特定行政機關管理行政事項的范圍，行政指導的事項不得超越該行政機關自身事權范圍；這里所說的法律依據，是指行政指導的具體內容必須與法律、法規等規范性文件的規定相一致，行政指導的內容違法，會導致行政相對人基于對政府公信力的信賴而實施的行為無法實現其預期，又由于作出行政指導行為主體知識的局限性及受思維空間的限制而往往使利害關系人更受到不利影響；違反信賴保護原則的行政指導最常見的表現形式是助成性指導行為朝令夕改，行政指導在作出時可能不會對相對人產生不利的影響，但假如在相對人接受并實施行政指導之后政府又作出限制甚至是禁止性規定，勢必會對相對人合法權益造成損害，濫施行政指導的行政機關就應當對其行為承擔相應的責任。

行政訴訟作為行政法制監督的最后和最有效的手段，必須考慮到法律對社會主體合法權益保護的全面性和公平性。本文提出行政指導的可訴性問題的目的就在于此。我國目前的行政訴訟制度還很年輕，許多制度在設計上還不十分完善，這就更需要法律工作者和法學工作者不斷總結新情況，發現新問題，提出新方案，使行政訴訟制度在我國法治建設進程中發揮出應有的作用。

我國的《行政訴訟法》自1990年10月1日實施以來，對于監督行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益起到了重要作用。但在迄今為止的9年實施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一即抽象行政行為的可訴性問題。本文試對此進行探討，希望對我國的行政訴訟法制發展提出一點建議。

一

所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為。作為與具體行政行為的對應，兩者的區別在于行為的適用范圍不同。抽象行政行為的特點在于，一是具有普遍約束力，它不是針對特定人或特定事；二是具有反復適用性，行政機關可以根據同一抽象行政行為作出多個具體行政行為。

在對行政行為的內涵的理解上，有人將行政立法行為等同于抽象行政行為，這種觀點是不確切的。實際上，行政立法行為是指國務院制定行政法規，各部委制定行政規章，省、自治區、直轄市人民政府，國務院批準的較大的市人民政府制定地方性規章的行為。抽象行政行為包括行政立法行為和行政機關制定、其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。因此，行政立法行為是抽象行政行為的一部分，二者不能簡單地等同。

根據我國《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條的規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據，并參照國務院各部委及地方政府制定的規章。從中可以看出，屬于行政立法范疇的行政法規、規章是法院審理行政案件的依據，法院對此無權審查，否則將導致審判權的無限擴大，以致于凌駕于立法權和行政權之上，故行政立法行為當然不屬于行政訴訟的受案范圍，目前世界各國的通例也是將行政立法排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機關制定其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。

對于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國的立法與理論界有不同觀點?！缎姓V訟法》第12條第2款規定，對于因行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規、規章的行為是行政立法行為，法院對此無權審理，立法也無須加以重復規定。但是，我國立法明文規定將行政機關制定、決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規定在實踐上和理論上都引起了很多爭論。理論界目前有越來越多的人主張，應對此條款加以修正，并進而規定抽象行政行為具有可訴性。