抽象行政行為的可訴性研究

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我國的《行政訴訟法》自1990年10月1日實施以來，對于監督行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益起到了重要作用。但在迄今為止的9年實施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一即抽象行政行為的可訴性問題。本文試對此進行探討，希望對我國的行政訴訟法制發展提出一點建議。

一

所謂抽象行政行為，是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規則的行為。作為與具體行政行為的對應，兩者的區別在于行為的適用范圍不同。抽象行政行為的特點在于，一是具有普遍約束力，它不是針對特定人或特定事；二是具有反復適用性，行政機關可以根據同一抽象行政行為作出多個具體行政行為。

在對行政行為的內涵的理解上，有人將行政立法行為等同于抽象行政行為，這種觀點是不確切的。實際上，行政立法行為是指國務院制定行政法規，各部委制定行政規章，省、自治區、直轄市人民政府，國務院批準的較大的市人民政府制定地方性規章的行為。抽象行政行為包括行政立法行為和行政機關制定、其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。因此，行政立法行為是抽象行政行為的一部分，二者不能簡單地等同。

根據我國《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條的規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據，并參照國務院各部委及地方政府制定的規章。從中可以看出，屬于行政立法范疇的行政法規、規章是法院審理行政案件的依據，法院對此無權審查，否則將導致審判權的無限擴大，以致于凌駕于立法權和行政權之上，故行政立法行為當然不屬于行政訴訟的受案范圍，目前世界各國的通例也是將行政立法排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機關制定其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。

對于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國的立法與理論界有不同觀點?！缎姓V訟法》第12條第2款規定，對于因行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規、規章的行為是行政立法行為，法院對此無權審理，立法也無須加以重復規定。但是，我國立法明文規定將行政機關制定、決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規定在實踐上和理論上都引起了很多爭論。理論界目前有越來越多的人主張，應對此條款加以修正，并進而規定抽象行政行為具有可訴性。

二

為了探討這一問題，我們首先對一些法制較為發達的其他國家的規定略作分析，從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權利就有救濟”的行政法原則出發，大多數國家將其納入訴訟范圍之中。例如，在德國，公民對于行政機關的違憲行為或行政機關的私法行為，不得提起行政訴訟，另外，原告還不能提起涉及政治利益、文化利益、宗教利益等的行政訴訟，而抽象行政行為作為行政行為的一種，并未排除在行政受案之外。

在英國，無論行政機關的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權限，法院都可以行使審查權。英國法官在對行政行為進行司法審查時可以根據自己的法律意識和有關公平正義的觀念，對議會授權法進行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更深更廣泛的“立法意圖”，唯一的界限就是不能否定議會法，只能通過解釋議會法去控制行政權。

法國的行政訴訟范圍由判例而不是成文法來確定，根據有關判例，一般私法行為，立法行為，國家行為，政治行為例如解散議會、提出法律案等，司法審判保留事項例如郵政運輸問題、社會保障問題等排除在行政訴訟之外，而未將抽象行政行為排除，相反，法國的最高法院對撤銷總統和部長會議命令的訴訟，以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權。

美國從三權分立的根本原則出發，行政機關的一切行為都在司法審查范圍之內，而且把法院對立法是否違憲的審查原則和制度運用到了對行政或執行機關的立法審查活動中，美國的聯邦程序法也規定了司法審查的排除情況，即第701條列舉的兩種，一是法律規定不予司法審查的行為，如法律明文規定的行政終局行為；二是行政機關的自由裁量行為，包括確定未來政策的行為，有關國防和外交的行政決定、行政機構的內部管理決定等。但近年來美國法律對排除司法審查的范圍采取逐步限制的態度?？梢哉f，在美國，行政行為可以受司法審查是原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對人亦可以以濫用自由裁量權或侵犯憲法為根據提請司法審查。

由此可見，擴大行政訴訟的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查范圍之內，是國外比較普遍的立法現狀，也是行政訴訟法的發展趨勢。

三

我國現行的《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不但與國際發展趨勢不相吻合，而且在實踐中帶來一系列弊端。首先，不利于人民法院充分行使司法監督權。如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯誤，當行政相對人不服具體行政行為起訴后，法院只能撤銷具體行政行為，而對抽象行政行為無權處理，這將使得行政訴訟只能應付個案，不能消除錯誤行政行為的根源，導致司法監督只能治標而不能治本；其次，不利于保護相對人的合法權益。抽象行政行為即使違法，法院也無權對其效力加以否定，由此助長了行政機關濫用職權的現象，相對人的權益無從得到保護。為逃避法院的監督，行政機關也可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式，侵害相對人的利益；另外，不利于我國社會主義法制的統一。每一個專門的行政機關在作出一個抽象行政行為時，往往只注意到本部門的職能所適用的法律，而可能忽視其他方面的法律，從而出現各個部門作出的抽象行政行為互相沖突或矛盾的現象，導致行政法制的不協調不統一；最后，不利于行政機關提高行政效率。抽象行政行為未經過司法審查程序，缺乏法律作后盾，當相對人拒不執行或消極對抗時，不能對其采取強制措施，從而影響抽象行政行為的法律效力以及行政機關的工作效率。

為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將抽象行政行為納入受案范圍之中。我國目前的行政訴訟發展現狀證明，這種做法不僅是必要的，也是可行的。因為，從行政機關的角度來看，行政活動的效率的提高應建立在法治的基礎之上，如果抽象行政行為偏離了這一方向，則根本無所謂效率可言。人民法院的司法監督將使得合法的行政行為得以貫徹實施，使不法的抽象行政行為得以盡快變更或撤銷，實質上有利于行政行為效率的提高。另外，從人民法院的角度來看，經過七年多的行政訴訟司法實踐，法院積累了豐富的審判經驗，行政審判人員的專業水平有了很大提高，有能力對抽象行政行為進行審查，同時，我國近年來在行政管理的各個領域都出臺了大量的法律、法規，為法院審查抽象行政行為提供了立法上的依據。

行政訴訟的受案范圍實質上就是法院監督行政行為的范圍，它反映了一國法制建設的完善程度。目前我國的受案范圍還比較小，這反映了我國的行政權較大，而立法權、司法權相對薄弱的特殊國情。因此，為平衡不同國家機關的權利分工，建立司法權與行政權的良性互動機制，應在我國現有的法律框架內適當擴大司法權的范圍，對我國現行的《行政訴訟法》中的有關條款，例如第二條、第五條、第十一條、第十二條、第十七條、第二十七條、第三十二條、第三十九條、第四十一條、第五十一條、第五十四條等進行相應的修正，將其中的“具體行政行為”改為“行政行為”，從而把行政機構制定具有普遍約束力的行政決定、命令的抽象行政行為納入司法受案范圍，這對于行政機關和行政相對人都是利大于弊，而且也將有助于我國法制的發展與完善，符合我國立法與國際接軌的要求。