自衛權范文10篇

摘要：2001年9月11日，紐約世界貿易中心和美國國防部五角大樓遭受了基地組織精心策劃的恐怖主義襲擊事件。同年10月7日，以行使自衛權為由，英美軍隊開始了對阿富汗塔利班政府的軍事行動。2003年3月10日，又因伊拉克未執行安理會要求伊拉克銷毀大規模殺傷性武器的一系列決議，英美兩國基于“行使自衛和保衛國際社會“之目的，發動了對伊拉克的軍事行動。這兩場戰爭不僅引起世界的廣泛關注，在國際法學界更是引起了有關自衛權問題的激烈爭論，本文試從自衛權行使條件的角度，對英美阿富汗、伊拉克戰爭的合法性進行評述。

關鍵詞：自衛權武力攻擊恐怖主義襲擊

自衛權是國家的“固有權利”，是指國家在遭受外國的武力攻擊時，進行單獨或集體的自衛的權利。這種權利并非源于其他主體的特別授權，而是國家作為國際法主體自然擁有的一項權利，這已經得到了《聯合國憲章》，國際條約及國際習慣法的充分肯定?！堵摵蠂鴳椪隆返?1條規定，“聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安理會采取必要辦法，以維持國際和平與安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而采取之辦法，應立即向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響安全理事會按照本憲章隨時采取其所認為的必要行動之權責，以維持和恢復國際和平及安全。1949年《北大西洋公約》第5條規定：“對于歐洲和北美洲的一個和數個締約國的武裝攻擊應被視為對締約國全體的攻擊。因此，各締約國同意，在這種武裝攻擊發生時，每一締約國將按照《聯合國憲章》第51條所承認的單獨或集體自衛，立即單獨或會同其他締約國采取他所認為必要的行動，協助被攻擊的一個或數個締約國，以此行動包括使用武力以恢復并維持北大西洋區域的安全?！备鶕秺W本海國際法》，“根據國際習慣，任何一個國家都沒有義務在另一個國家采取有損于它的合法權益的行動時保持消極。如果當一個國家遭受攻擊，他有權在必要的情況下使用武力以防衛自己不受攻擊，擊退進攻者并將進攻者趕出國境。”大量的案例也已經證明了這種權利的普遍存在，如1807年“丹麥軍艦案”、1817年“阿美利亞島案”等。

然而，任何權利都不是絕對的，自衛權如同其他國家基本權利一樣，都要受到法律的約束，在國際法限定的范圍內正確的行使。

一、自衛權的行使要件

1、自衛權行使的前提。根據《聯合國憲章》第51條及國際習慣法，受到武力攻擊是國家行使自衛權的前提。

［摘要］自衛權是一個國家的自然權利，也是所有國家尊重其他國家領土主權的一般性義務的例外。美國借口行使自衛權而對伊拉克發動的戰爭是對現存的聯合國集體安全體制和關于自衛權的實施條件的挑戰。其行為是違反現行的國際法的。但是，由于現代軍事科技的高速發展，武力的威脅也成為影響一個國家安全的潛在危險。因而有必要在自衛權的條件上適當擴大，更好地保護國家的安全權利。而在設定此條件的時候必須在聯合國的集體安全框架之內，以防止有關國家對此權利的濫用。

［關鍵詞］伊拉克戰爭國際法自衛權發展

一、伊拉克戰爭中的美國“先發制人”的自衛權

（一）美國“先發制人”的自衛權由來

隨著伊拉克戰爭的結束以及薩達姆的被俘，美國的“先發制人”的戰略思想似乎取得了“完全”的勝利。但是，事實上并非如此。迄今為止，美國雖已基本結束了在伊拉克的戰事，但具有諷刺意味的是，美國發動對伊戰爭的理由，即伊拉克存在大規模的殺傷性武器，卻一直未能找到令人信服的充分證據。這就引發了國際社會對這場戰爭的正當性以及美國的“先發制人”的策略是否符合現有國際法的質疑。

考察歷史，“先發制人”思維的實踐由來已久。例如，1981年，以色列突然轟炸了伊拉克境內的一座核反應堆。其理由是以色列認為該反應堆將用于制造攻擊以色列的原子彈，因而，以色列有權行使預先性自衛權來摧毀此反應堆。但是，聯合國安理會全體一致通過決議譴責以色列的這一行動，明確拒絕了以色列的這一理由。再如，1986年,美國援引預先性自衛作為它反對國家支持的恐怖主義行為的理由。1986年4月，西柏林一家舞廳發生爆炸事件，44名美國軍人受傷，1名美軍死亡。美國認為這是利比亞支持的針對美國的恐怖活動。于是，美軍航母艦載機和遠程轟炸機攻擊了利比亞的兩個城市的黎波里和班加西，使利比亞的防空系統陷入癱瘓，并摧毀了多處兵營和軍用機場。當時的美國總統里根發表廣播講話說，此次行動是一次“先發制人的行動”，是一次“完全符合《聯合國憲章》第51條規定的任務”。美國在給聯合國秘書長的信中稱此次行動是“對利比亞政府進行中的一次攻擊的回應。”英國、以色列和南非對美國的此次行動表示支持，但法國批評這是一次報復行動。英國國際法學家布朗利教授也認為，美國的此次行動不屬于合法的自衛，而是一次報復行動。

［摘要］自衛權是一個國家的自然權利，也是所有國家尊重其他國家領土主權的一般性義務的例外。美國借口行使自衛權而對伊拉克發動的戰爭是對現存的聯合國集體安全體制和關于自衛權的實施條件的挑戰。其行為是違反現行的國際法的。但是，由于現代軍事科技的高速發展，武力的威脅也成為影響一個國家安全的潛在危險。因而有必要在自衛權的條件上適當擴大，更好地保護國家的安全權利。而在設定此條件的時候必須在聯合國的集體安全框架之內，以防止有關國家對此權利的濫用。

［關鍵詞］伊拉克戰爭國際法自衛權發展

一、伊拉克戰爭中的美國“先發制人”的自衛權

（一）美國“先發制人”的自衛權由來

隨著伊拉克戰爭的結束以及薩達姆的被俘，美國的“先發制人”的戰略思想似乎取得了“完全”的勝利。但是，事實上并非如此。迄今為止，美國雖已基本結束了在伊拉克的戰事，但具有諷刺意味的是，美國發動對伊戰爭的理由，即伊拉克存在大規模的殺傷性武器，卻一直未能找到令人信服的充分證據。這就引發了國際社會對這場戰爭的正當性以及美國的“先發制人”的策略是否符合現有國際法的質疑。

考察歷史，“先發制人”思維的實踐由來已久。例如，1981年，以色列突然轟炸了伊拉克境內的一座核反應堆。其理由是以色列認為該反應堆將用于制造攻擊以色列的原子彈，因而，以色列有權行使預先性自衛權來摧毀此反應堆。但是，聯合國安理會全體一致通過決議譴責以色列的這一行動，明確拒絕了以色列的這一理由。再如，1986年,美國援引預先性自衛作為它反對國家支持的恐怖主義行為的理由。1986年4月，西柏林一家舞廳發生爆炸事件，44名美國軍人受傷，1名美軍死亡。美國認為這是利比亞支持的針對美國的恐怖活動。于是，美軍航母艦載機和遠程轟炸機攻擊了利比亞的兩個城市的黎波里和班加西，使利比亞的防空系統陷入癱瘓，并摧毀了多處兵營和軍用機場。當時的美國總統里根發表廣播講話說，此次行動是一次“先發制人的行動”，是一次“完全符合《聯合國憲章》第51條規定的任務”。美國在給聯合國秘書長的信中稱此次行動是“對利比亞政府進行中的一次攻擊的回應。”英國、以色列和南非對美國的此次行動表示支持，但法國批評這是一次報復行動。英國國際法學家布朗利教授也認為，美國的此次行動不屬于合法的自衛，而是一次報復行動。

“與那些血腥的殺人武器和手段相比，網絡武器似乎是‘無害’的。即便是一場全面的網絡攻擊也不可能造成像一次常規武器空襲或地面入侵一樣的傷害，所以說網絡戰爭是沒有硝煙的戰爭?！?，網絡戰爭帶來的損害是巨大的。一旦全面展開，遭受攻擊的一方可能面臨軍事安全或國民經濟全面崩潰的危險?！保?］(P198)在這種情況下，我們實在無法要求受害國在受到這類網絡武力攻擊時依然保持無動于衷而不行使自衛權。1945年《聯合國憲章》第2條第4款以及第51條為國家行使自衛權提供了國際法的依據和基礎，特別是第51條規定:“聯合國任何會員國受武力攻擊時，在安全理事會采取必要辦法，以維持國際和平及安全以前，本憲章不得認為禁止行使單獨或集體自衛之自然權利。會員國因行使此項自衛權而采取之辦法，應立向安全理事會報告，此項辦法于任何方面不得影響該會按照本憲章隨時采取其所認為必要行動之權責，以維持或恢復國際和平及安全。”然而，比較棘手的問題是，面對來自于網絡這種特定類型的武力攻擊，國家到底應如何合法和適當地行使國際法所賦予的自衛權?對于這個問題，事實上，我們并不能輕松自如地進行回答。在這里，依據憲章第51條的規定，有5個與自衛權行使有關的條件特別需要進行討論。

一、網絡攻擊構成武力攻擊需要滿足的條件

使用武力和武力攻擊是兩個不同的法律概念，分別出現在憲章第2條第4款和第51條之中。很顯然，就行使自衛權而言，使用武力不等同于武力攻擊。這意味著，并非所有非法使用武力的形式都可視為武力攻擊，或者換句話說，并非所有非法武力行為都可以自衛的武力來抵制。［2］(P21)然而，不幸的是，現有國際法并沒有對基于網絡攻擊行為是否可以認定為傳統意義上的“武力攻擊”作出明確的規定?！堵摵蠂鴳椪隆返?1條的規定只是提到了“武力攻擊”一詞，沒有對什么是“武力攻擊”以及構成“武力攻擊”的條件包括哪些等問題進行回答。不過，1977年《日內瓦公約第一附加議定書》第49條對于武力攻擊的定義和適用范圍作出了規定:“一、‘攻擊’是指不論在進攻或防御中對敵人的暴力行為。二、本議定書關于攻擊的規定，適用于不論在什么領土內的一切攻擊，包括在屬于沖突一方但在敵方控制領土內的攻擊?！笨梢姡谌说辣Ｗo的考慮，上述議定書對于什么是武力攻擊的行為的要求標準顯得比較寬松和包容，只是簡單地將“在進攻或防御中對敵人的暴力行為”都視為是武力攻擊的行為，而且主要是指在戰爭中爆發的武力攻擊行為，因而一般不能以此作為判斷網絡攻擊是否構成武力攻擊的標準。在和平時期，網絡攻擊構成武力攻擊的標準顯然要嚴格得多，因為普通的網絡攻擊并不能當然地視為武力攻擊。但當今時代網絡發展的兩個特點使得我們不能排除網絡攻擊構成武力攻擊的可能性，這主要因為:一是在現代戰爭中，各國武器系統的各類平臺越來越多地依賴于軟件、計算機硬件和戰場網絡，因而也易受到來自網絡的攻擊。雖然這些武器系統的安全措施也在隨著網絡技術的發展和使用而不斷加強，但它們受到網絡攻擊的可能性也越來越大，一旦遭受網絡攻擊，其后果將會變得不可預測。二是當今的網絡系統日益發達，互聯互通已經變得相當普遍，民用網絡基礎設施系統和軍用網絡設施系統的界限也變得日益模糊，在這種情況下，基于網絡攻擊導致的破壞性同樣難以預知。有學者認為，電腦攻擊作為一種“武力攻擊”，它的密度和后果在嚴重性上應當同傳統武力攻擊造成的后果相同。也就是說，外國發動的、一時擾亂另一國家當地電話公司，造成一小部分人不能使用電話服務的活動不能和“武裝進攻”相提并論。相反，故意更改化學或生物公司的控制系統，從而導致大量有毒氣體擴散到人口稠密區的電腦攻擊，很可能被認為與武裝進攻相同。［3］(P863)自衛權是由武力攻擊而非使用武力所引起的這一事實清楚說明，達到武力攻擊門檻的使用武力應當具有最嚴重的性質，如造成人員傷亡或重大財產損失，只有具有最嚴重性質的使用武力才構成武力攻擊，反之則不能視為武力攻擊。［2］(P22)1986年國際法院在“尼加拉瓜一案”中指出，武力攻擊不僅包括一國的正規部隊越過國際邊界的直接攻擊行為，而且，還包括一國派遣或代表該國派遣武裝團隊或雇傭兵到另一國的間接攻擊，如果他們在另一國內進行武力行為的嚴重性等同于正規部隊進行的實際武力攻擊的話。［4］(PP103－104)因此，如果一個網絡攻擊為一個國家的政府部門或軍方直接或間接所為，并且是一種非常嚴重的使用武力行為，同時導致了有關國家人員和財產大規模傷亡或巨大傷害，則該網絡攻擊行為應該視為武力攻擊。

二、網絡武力攻擊的實施者一般應是國家

2011年5月16日，美國政府公布了一份題為《網絡空間國際戰略》的文件。這份文件稱美國將通過多邊和雙邊合作確立新的國際行為準則，加強網絡防御的能力，減少針對美國政府、企業，尤其是對軍方網絡的入侵。在這份文件中，美國高調宣布“網絡攻擊就是戰爭”，并且，美國還表示，如果網絡攻擊威脅到美國國家安全，將不惜動用軍事力量。然而，在實踐中，“網絡攻擊就是戰爭”的結論并不能輕易地做出。如何區分來自政府和普通黑客的網絡攻擊?如果處理不當，將導致自衛權行使的無針對性，進而導致防衛對象錯誤，由此將引發嚴重后果。如一國軍方黑客調用他國導彈程序攻擊第三國，在這種情況下責任如何分擔?自衛權具體如何行使?一般地，在一個國家行駛自衛權之前必須弄清楚攻擊的來源或確定實施攻擊行為的主體。對于一個國家軍方網站或政府網站受到網絡攻擊的問題，我們如何能確定到底是誰施加了這樣一個“攻擊行為”?是某個國家的軍方人士?還是一個惡作劇的黑客?或者是一個普通的網民?抑或是一個恐怖主義團體?非常明顯的一個事實是，依據《聯合國憲章》的有關規定，在國際法上行使自衛權的主體應是國家而非個人。因而個人實施的網絡攻擊行為一般不能構成國家行使自衛權的理由，這就需要著重考慮某個網絡攻擊行為是由單個黑客所為，還是犯罪團伙或者政府的故意操縱行為。當然，如果有充分的證據表明，黑客或其它個人對他國網絡實施的攻擊行為是由政府或軍方幕后指使做出的，這種個人實施的一般性網絡攻擊行為就可以歸因于國家行為，從而也可能引發受害國行使自衛權。然而，棘手的問題是，在實踐中要分析和確認網絡中襲擊者的具體身份到底是個人還是國家是非常困難的，因為大量案例表明，大規模網絡攻擊大多是借助成千上萬的“跳板機”①經過多次跳轉最終實現攻擊的，而跳板機可能遍布世界各地。因此，要想確定攻擊源頭是政府、軍方還是普通民間黑客組織所實施的網絡攻擊行為實際是非常困難的。

三、聯合國任何會員國受武力攻擊時

美國國防部2010年4月公布《核態勢報告》,宣布美國將削減核武器、停止發展新核武、承諾不對遵守《不擴散核武器條約》的無核國家使用核武器,但并未承諾不首先使用核武器,從這里可看出美國一貫秉持的先發制人的策略不變。關于自衛權的國際法問題,是晚近以來國際社會非常關注的一個問題,其中涉及自衛權行使的最典型的實例,就是2003年美國對伊拉克發動的先發制人的軍事打擊。這場戰爭是新世紀美國首次明目張膽地繞開安理會,以莫須有的罪名(其所謂的“大規模殺傷性武器”無論是在戰前還是戰后都沒有找到)肆意侵略主權國家的事件,在國際上激起了強烈的反對。這場戰爭所引發的爭議的關鍵之處,就在于美國所實施的先發制人的軍事打擊是否符合國際法?如果不是,那么美國的這種行為是否打破并改變了原有關于自衛權的國際法?本文擬圍繞這一實例,就自衛權的國際法問題做一分析。

一、美國“先發制人”口號下的真實意圖

“9·11事件”之后,美國多次提出要以先發制人的方式實行自衛,其真實意圖遠非如此?！睹绹鴩野踩珣鹇浴穲蟾骐m然聲稱,“為了保衛我們自己,必要時美國將采取先發制人行動”,但實際上該報告所主張的,乃是一種在無任何受到攻擊或即將受到攻擊的證據下對被視為潛在對手的國家采取先發制人行動的權利。也就是說,美國所想要做的,已經遠遠超出先發制人的預先性自衛的范疇。正如薩皮羅所指出的,雖然布什政府將其所采取的手段稱作“先發制人”,但是更準確地說,它是一種“預防性”的自衛,它不是針對特定的和迫在眉睫的威脅采取先發制人行動,其目的是為了防止一種更為一般性的威脅的形成。預防性自衛是一個難以捉摸的概念,它的標準模糊,更具有主觀的隨意性和潛在的危險性。斯莊蒙塞斯也評價說,布什政府所說的先發制人行動超出了預先性自衛的范疇,后者是回應迫近的攻擊的一種武力手段。其實,不管采用何種概念,美國的真實意圖都是昭然若揭的。

那就是,它決不僅僅主張預先的自衛權,而是主張單方面設定條件的、先下手為強的軍事打擊權。顯然,這種權利要求是絕對不符合、也不可能符合國際法的。以預防為借口任意使用武力,乃是與公平原則完全背道而馳的。而我們已經多次提到過,關于使用武力,已經存在系統的實在國際法規范?！堵摵蠂鴳椪隆方故褂梦淞蛲{使用武力,自衛以及安理會的授權是合法的例外。這些規則是符合自然國際法的,而且已經成為普遍性的條約法與國際習慣法。專門為研究國際和平與安全面臨的挑戰及聯合國改革而成立的聯合國“威脅、挑戰和改革高級別小組”,也在其報告中指出,對付迫近威脅的先發制人行動是合法的,而單方面的預防性行動則是非法的。此次美國對伊拉克的“預防性”侵略行動,既違反了禁止使用武力的國際法一般原則,也沒有得到安理會的授權(當然也根本不可能得到授權),唯一可以拿來說事兒的就只剩下“自衛”了。其實,美國之所以心里想著“預防性行動”,口中卻只喊出“先發制人”、“預先性自衛”的口號,說明它自己也清楚,前一項主張無論如何得不到國際法的支持,只有后面的主張才有符合國際法的可能。

二、先發制人的合法性撇開其真實意圖不談,美國所主張的先發制人的自衛權是否符合國際法呢?如果是的話,那么美國在伊拉克的行動是否符合先發制人的條件呢?

1.先發制人并不符合現有的實在國際法。事實上,在《聯合國憲章》出現之前的很長一段時間里,先發制人的自衛都是符合國際法的。早在國際法剛剛產生不久的17世紀,著名國際法學者普芬道夫就指出,在有明確證據證實某人有意對我實施某種傷害的情況下,即便其尚未對此作出任何公開的嘗試,那些生活在自然狀態下的主體(而國家正是生活在這種狀態下的)也應當被立即允許采取先發制人的武力自衛措施;自衛并不要求國家首先遭受打擊或者只能躲避將要降臨的打擊,相反國家有權主張對正在計劃實施侵害的人采取先發制人的自衛行動。而19世紀早期著名的“加羅林宣言”表明,在迫在眉睫、壓倒一切、沒有其他選擇辦法和沒有時間來考慮的情形下,可以行使自衛權。從當時各國對上述規則的無異議、而僅就英國的行為是否符合有關條件進行辯論的情況來看,“加羅林宣言”可以說是一種對當時的國際習慣的正確闡述。然而,在《聯合國憲章》出現之后,舊有的國際法(包括條約法與習慣法)被徹底更改,“加羅林宣言”所闡述的規則成為過時的東西。

摘要:憲法的修改以不違背憲法精神及其規范內涵為前提。作為日本憲法的重要組成部分，第九條所昭示的和平主義精神著稱于世，并對維護世界和平產生深遠影響，在憲法中居于根本性地位。但安倍內閣極力推動修憲進程，以調整修憲程序、通過新《安保法》及結果論立場等形式，意圖突破第九條對日本發展軍事力量的限制，借此為集體自衛權的行使提供依據。此舉不僅對和平主義主導下的國際法秩序造成嚴重沖擊，還將導致憲法精神的根本性變更，難以在正當性層面得到自我證成。

關鍵詞:日本修憲;憲法;和平條款

現行日本憲法于二戰后在美國主導下制定，核心內容有二：一是改變天皇統治下“君權神授”的專制思想，代之以國民主權為核心的民主制度；二是申明放棄戰爭及不保有軍事力量的基本立場，以憲法形式限制國家軍事權力，消除軍國主義對世界和平的潛在威脅。前者已通過國家權力的移轉形成了天皇虛位、國民主權的現代民主政治制度，并在制度實踐中保持了高度的穩定性；后者則通過憲法第九條確立了和平主義的基本框架，嚴格規制日本軍事力量的擴張。而近年安倍內閣主導修憲的核心議題，即力圖修改被稱為和平條款的憲法第九條，極力突破日本在軍事擴張上的限制。2016年7月，日本執政聯盟在第24屆參議院選舉中獲得三分之二以上席位。在此基礎上日本首相安倍晉三重啟修憲程序，并提出“在2020年實施新憲法”的修憲目標。但安倍內閣為推動修憲而創造的政治條件并不足以證明修憲本身的正當性?，F有研究中，學者多立足于國際政治視角，集中探討修憲背后的國際局勢，較少關注法學規范?；谠摻嵌鹊难芯靠瞻祝疚膶⒁詰椃ɡ碚摓榍腥胍暯?，從憲法修改的適用條件出發，明確修憲權行使的界限，探討日本憲法第九條的規范性內涵，并對安倍內閣修憲工作的正當性提出質疑。

一、憲法修改的界限

憲法修改，即修憲機關根據憲法規定的特定修改程序，刪除、增加、變更憲法不適應社會實際的部分內容。①修憲權是制憲權所設定的權力，為此不能變更作為憲法根基的價值原理，否則就超越了修憲的范圍，等于革命或重新制定憲法。為使修憲權在合理框架內運行，防止修憲主導者隨意改變憲法基本精神，必須對修憲權進行形式和內容上的限制。②形式上，修憲必須遵守憲法所規定的程序；內容上，結合世界各國的立法例，憲法所確立的根本國家制度、領土范圍、共和政體等根本性條款，應當視為不得修改的內容，一旦修改將導致憲法規范的徹底變更。日本憲法第96條已對修憲程序加以明確規定，因此在程序層面解釋空間較小，爭議不大；而關于修憲的實質性限制，往往存在解釋論上的分歧。對此日本學者蘆部信喜認為，憲法變遷應同時具備兩個特征：第一，憲法規范的現實意義已經發生變化；第二，這種變化不違反憲法精神。③其憲法變遷理論從憲法規范的內涵出發，充分尊重憲法條文本身的價值，將對憲法規范的捍衛置于政治利益的考量之上，維護了憲法的獨立性與權威性，為憲法主流學說所接受。基于上述理論，若第九條在日本憲法中處于根本性地位，其所確立的和平主義原則作為憲法的基本精神及價值取向，深刻影響了本國國民乃至世界各國對日本憲法的認知，則該條款也屬于不可修改的內容。若以時代需要為由對其妄加修改，將改變日本憲法性質，無異于重新制定憲法?？梢姡粢懻撊毡拘迲椀恼斝詥栴}，應明確憲法第九條在整個憲法體系中的地位，分析該條款的規范性內涵及其在日本國家治理和維護世界和平中的重要意義。

二、和平憲法的規范性內涵

[摘要]還記得美國偵察機飛入我國領空撞毀我飛機的事嗎？還記得美國導彈擊中我南斯拉夫大使館？還記得美國繞過聯合國攻打伊拉克？美國的張牙舞爪，和國際公法的低效性。讓學生想到戰國時期，美國成了霸權的“秦”，而國際公法類似道義，如“兼愛，非攻”，屢屢被強權所踐踏。通過本文，學生試著以伊拉克戰爭為例，列舉美國的霸權違反的國際公法，以及簡單闡述原因。

關鍵字：霸權主義國際公法

美國以“伊拉克擁有大規模殺傷性武器”為由，悍然攻打伊拉克。由于五個常任理事國中，中國和俄羅斯公開反對，美國繞開聯合國，直接利用北約攻打伊拉克。

首先涉及到戰爭的合法性問題。美國聲稱是防止“無賴國家”利用導彈攻擊美國而進行的自衛。但是按照聯合國憲章關于國家自衛權的規定：“會員國受到武力攻擊時……有行使單獨或集體自衛之自然權利”，也就是說美國在沒有受到武力的情況下，就假定伊拉克會攻擊他，對他采取自衛權利，顯然，這是違反國際公法的《自衛權原則》。而美國則拋出了“自衛權擴大解釋”。

911后，美國將“恐怖主義”以及他認為支持“恐怖主義”的“流氓國家”列為黑名單。先后攻打阿富汗和伊拉克。最近，又一直與朝鮮和伊朗較勁。曾經的珍珠港事件讓美國人認為要對敵對國家采取“先發制人”的打擊。這種想法嚴重挑戰國際公法。

當然美國采取了“聰明”的一招——向恐怖主義宣戰。而國際法中的宣戰是國家對國家，現在美國將其變為國家對行為。薩達姆還未到臺前，就要求各國驅逐伊拉克外交官，這也是違反國際公法的。

2004年7月9日，應聯合國大會的請求，國際法院相當一致地就“以色列在被占巴勒斯坦領土上修建隔離墻”一案做出了咨詢意見，宣布以色列修建隔離墻違反國際法，應終止修建隔離墻的行為，同時拆除已修建的隔離墻。該案在國際社會引起了相當大的反響，其意義不在于國際法院對實際問題所作的回答，因為早在2003年10月21日，聯合國大會緊急特別會議就以壓倒多數票通過決議，要求以色列停止修建隔離墻，問題的是非曲直似乎已見分曉；其主要意義在于國際法院對國際法的解釋和對法院與安理會某些職能的評論。在訴訟中，以色列曾以問題的“法律性質”、自衛權、“危急情況”等事由提出抗辯，法院對這些抗辯理由進行認真的分析，做出了精辟的答復。法院的分析與答復并非單純地就事論事，而是結合法院以前的案例對國際法的含義與適用進行解釋和強調，對國際法的發展具有十分重要的意義。

1關于問題的“法律性質”(legalnature)

現行國際法院咨詢意見制度，首見于國際聯盟時期的《國聯盟約》及《常設國際法院規約》?！秶撁思s》第14條規定“行政院應籌擬設立經常國際審判法庭之計劃，交聯合會各會員采用，凡各造提出屬于國際性質之爭議，該法庭有權審理并判決之。凡爭議或問題經行政院或大會有所咨詢，該法庭亦可抒發意見”。國際法院的咨詢管轄與訴訟管轄的重要區別在于，咨詢案件僅涉及抽象的和特定領域里的法律問題，而訴訟案件幾乎涉及國家之間實際出現的一切問題。這一點可以從其法律依據中得出結論。關于咨詢管轄，《聯合國憲章》第96條第1項規定：“大會或安全理事會對于任何法律問題得請求國際法院發表咨詢意見”，“聯合國其他機關及各種專門機關對于其工作范圍內之任何法律問題得隨時以大會之授權請求國際法院發表咨詢意見”；《國際法院規約》第65條第1項規定：“法院對于任何法律問題如經任何團體由聯合國憲章授權而請求或依照聯合國憲章而請求時得發表咨詢意見”。而對于訴訟管轄，《聯合國憲章》第94條第1項規定：“聯合國每一會員國為任何案件之當事國者，承諾遵行國際法院之判決”；《國際法院規約》第36條第1項規定：“法院之管轄包括各當事國提交之一切案件，及聯合國憲章或現行條約及協約中所特定之一切事件”。實踐證明，國際法院向來致力于將諸多案件單純化及法律化。現行法院與常設國際法院相比，咨詢管轄范圍由“國際性質之爭議”縮小為“任何法律問題”，現行國際法院顯然在咨詢案件方面采取更為謹慎的態度。

在本案辯論中以色列認為，大會征求的咨詢意見不是針對《聯合國憲章》第96條第1款和《國際法院規約》第65條第1款含義內的“法律問題”。按照這兩個公約，一個問題若要構成“法律問題”，就必須合理地具體，否則法院就不能給予答復。而本咨詢程序中的請求，不可能相當合理肯定地確定要求法院咨詢的問題的法律含義，理由有二：首先，他們認為，關于建造隔離墻的“法律后果”問題，只允許有兩種可能的解釋，即要么法院裁定建造隔離墻是非法的，然后就此非法行為的法律后果提出意見，或者法院應推斷建造隔離墻是非法的，然后就這一推定的非法行為的法律后果發表意見。其中每種解釋都會導致不應由法院采取的行動。其次，他們認為，向法院提出的問題不具有“法律”特征，因為問題不確切，很抽象，例如問題中沒有具體說明是要求法院審理以色列的行為給哪一方帶來的法律后果。

關于案件的“法律性質”，歷來是法院咨詢案審理過程當中焦點比較集中的問題，有時甚至受到當時國際政治的很大影響。如1948年“關于接納聯合國會員國的條件咨詢意見案”或1950年“大會在接納會員國之權限咨詢意見案”就帶有當時美國與蘇聯兩大陣營對抗下的冷戰格局的烙印。

顯然，以色列方面提出的抗辯理由非常牽強，不經推敲。首先，大會提出的問題雖然可能牽涉到對某些政治問題進行評判，但這并不能作為否定問題“法律性質”的理由。正如法院在“世界衛生組織與埃及間關于1951年3月25日協定的解釋問題”案所作的咨詢意見中稱：“無論某一問題的政治方面為何，法院都不能拒絕承認該問題的法律性質，此法律性質使法院得以行使它重要的司法職能，即評價各國可能從事的行為是否符合國際法加于它們的義務”。在政治的考慮尤為突出的情況下，某一國際組織可能更需要從國際法院獲得有關可適用于所爭論問題的法律原則，而促使其向法院提出問題的動機可能具有的政治性質，和給予的意見可能產生的政治影響，都與法院對這種問題確立管轄權無關。筆者非常贊同Koroma法官的意見：“向法院提出的問題既不是以色列與巴勒斯坦之間的沖突本身，也不是沖突的解決方案，而是在被占領土上建造隔離墻帶來的法律后果。換言之，現行法律是否允許某占領國單方面改變被占領土的性質？這是一個顯而易見的法律問題，我認為，對這個問題可從法律角度作出回答，而且不一定需要具備雙邊爭端裁定的特點。”①本案中聯合國大會提請國際法院就以色列修建隔離墻問題發表咨詢意見，顯然是從法律角度擬寫的，涉及了國際法中的問題；按其性質而言，可以根據法律給予答復；而且確實也很難在法律依據以外給予答復。其次，認為“問題不確切，很抽象”而否認其“法律性質”也不妥。國際法院的判例清楚地表明，法院提供咨詢意見的目的是指導聯合國自己的行動，②即只提供指導性意見，不需要明確具體細節。具體國際爭端的法律問題方面往往是抽象的。需要國際法院發表咨詢意見的案件往往也包括事實問題，但只要案件涉及國際法問題，無論它是否以法律用語來表述，它們原則上是法律性質的問題，即使聯合國大會或者有關機構沒有要求國際法院對當事方的權利和義務做出裁判，國際法院就對案件有管轄權。

「摘要」“9.11”事件已經過去半年多了，但它對國際社會所造成的影響之深遠是不言而喻的。因此，從國際政治和國際法的視角客觀理智地去分析恐怖主義并在國際法的框架內去研討國際反恐合作，無疑是擺在各國學者面前的一個重要課題。本文對恐怖主義的界定、對恐怖活動形式的變化、對聯合國在國際反恐怖合作方面的努力和美國在反恐問題上“獨步天下”的做法進行分析。

「關鍵詞」國際反恐合作恐怖主義國際立法自衛權預防性自衛權

一

“9.11”事件以后，世界各國媒體都對它進行了連篇累牘的報道，各類遣責聲討的文章汗牛充棟，“恐怖主義”一詞可謂家喻戶曉。但是，冷靜地從學理角度去分析認識它，并賦予它一個較為科學嚴謹且又能為世界各國都普遍接受的界定也并不容易。

早在1937年，國際聯盟曾主持制定過《防止和懲罰恐怖主義公約》和《建立國際刑事法院公約》草案。這兩項公約草案認為，恐怖活動是一種“直接反對一個國家而其目的和性質是在個別人士、個別團體或公眾中制造恐怖犯罪行為”。［1］

隨著時間的推移和工業革命浪潮的推動，科學技術不斷翻新，國際航空業加速發展，核武器和生化武器的相繼問世。這無不為國際恐怖活動增添了許多新的實施手法，從而呈現出由低技術的傳統方法向高技術的現代方法發展的趨勢。

一、預防性自衛

預防性自衛是一種認為對于即將來臨的或迫在眉睫的武力攻擊采取先發制人的打擊的主張,它又被稱為“先發制人的自衛”,或者預先性自衛。這種自衛權是否存在,是一個頗有爭議的問題。關于預防性自衛的合法性問題,國際法學界存在三種看法。

一是支持派,其看法是國際習慣法上承認這種自衛;沒有一個國家會等待先受攻擊后才采取自衛行動,因為現在武器條件下,這種首先攻擊很可能摧毀該國進一步抵抗的能力,從而危及該國的生存;如果不允許預防性自衛,那么侵略者就可以選擇有利的時間發動攻擊,從而剝奪了受害者的自衛可能性。

二是反對派。許多學者反對預防性自衛的觀點,他們認為:雖然早期的國際法曾經承認,在國家的領土完整受到急迫威脅的情況下,可以采取預防性自衛行為,但是這種權利在二戰后失去了國際社會的支持,并最終被確立禁止使用武力原則從現代國際法中剔除。

三是折中派。這部分學者主張,可以在一定條件的限制下行使預防性自衛。比如《奧本海國際法》認為,“雖然預防性自衛行動通常是非法的,但它并不是在一切情況下都必然是非法的,此問題的取決與事實的具體情況,尤其包括威脅的嚴重性,以及在何種程度上先發制人的行動是真正必要而且是避免嚴重威脅的唯一方法。預防性自衛比其他情況下的自衛可能更加需要符合必要性和相稱性的條件。在現代敵對行動條件下,一國總是要等待已開始受到武力攻擊后才采取自衛行動,是不合理的?！薄稇椪隆匪幎ǖ淖孕l權是一國在受到實際發生的武力攻擊時所采取的御防行動的權利,所以,為防止威脅而預先采取自衛的觀點在《憲章》中找不到依據。關于某一攻擊究竟是否緊迫的問題,通常不能以客觀的標準來確定,這樣,有關的決定必然落入有關國家的主觀自由裁量,很可能會被當作發動戰爭的借口。

二、死刑犯不引渡