罪犯權利保護與修改民事訴訟法的若干思考

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「摘要」

在憲法增加規定人權保障條款和民事訴訟法修改的現實語境中，為強化民事訴訟法視野中的罪犯權利保護，民事訴訟法的修改須以利益保障為目的，須以當事人本位主義為指導思想，須在巡回審理制度和轉交送達制度方面予以完善。

「關鍵詞」罪犯權利保護；民事訴訟法；修改

民事訴訟法視野中的罪犯權利保護是指國家在以法律形式確定糾紛解決機制時，要盡可能全面的確認罪犯的正當訴訟權利，要盡可能有力的促使國家權力行使主體積極的保障罪犯正當訴訟權利的自由且充分的行使，要盡可能嚴格的保證國家權利行使主體不妨礙罪犯行使正當訴訟權利。伴隨著2003年以來最高司法機關清理“兩超”案件活動的深入和2004年3月“國家尊重和保障人權”憲法條款的增加規定，包括罪犯在內的少數人的權利保護被明確的納入了關注的視野。但由于根深蒂固的“重刑輕民”和“重實體輕程序”思想的影響，罪犯權利的民事訴訟法保護問題卻逐漸走向邊緣化。

現行憲法2004年修正案的顯著亮點是把“國家尊重和保障人權”條款寫進憲法文本，在法律人的視野中，無疑具有極為重要的意義。我國憲法的效力最高性原則使得文本意義上的人權保障條款成為除憲法以外的其他一切立法文件制定、修改和廢止的依據，除憲法以外的其他一切立法文件也將擔負使文本意義上的人權保障條款由抽象狀態轉化為具體狀態、由必要狀態轉化為可能狀態和由理想狀態轉化為現實狀態的任務。由此，在司法改革和民事訴訟法修改的現實語境中，罪犯權利的民事訴訟法保護必須以人權保障為基本指導思想進行相應的調適。所以，已經被納入修改議程的民事訴訟法至少須從立法目的、指導思想和具體制度三個方面來強化對罪犯權利的保護。

一、修改民事訴訟法應以利益保障為目的

目的法學派創始人耶林指出：目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。

[1]（P109）卡多佐指出：目的是內在的生活和被掩蓋的靈魂，但它卻是一切權利的源泉。[2]（P63）所以，修改民事訴訟法和在民事訴訟法視野中強化對罪犯權利的保護，必須首先要選擇確定其目的。廣義上的立法包括法律的制定、修改和廢止，所以，民事訴訟法的修改目的和民事訴訟法的立法目的具有一致性。關于民事訴訟法的立法目的，大陸法系國家在歷史上先后大體經歷了“保護私權”、“維護私法秩序”和“糾紛解決”三個主要階段。[3]我國近年來的相關研究也取得了積極成果，有學者受在日本曾經長期成為主流學說的“糾紛解決說”的影響主張民事訴訟法的立法目的是解決糾紛，[4]有學者主張民事訴訟的立法目的是程序保障，[5]有學者主張民事訴訟法的立法目的是利益保障。[6]（P148-149）其中，利益保障說是現有理論成果中較有影響的一種學說，該學說從憲法的角度主張民事訴訟法的立法目的是實體利益和程序利益的提出、尋求、確認和實現。

我們認為，修改民事訴訟法和在民事訴訟法視野中強化對罪犯權利的保護應以利益保障為目的。原因一方面在于，如此可以使憲法人權保障條款的實施具有現實可能性。憲法在國家法律體系中的根本法地位決定了它是民事訴訟法修改的根據，在現代法治社會，它作為公民權利的宣告書和保障書，在確認公民基本人權的同時，也確認為實現基本人權而出現的訴訟權利。而對罪犯訴訟權利的保護狀況是一個國家人權保障的主要晴雨表和評價標尺，在司法制度層面最終反映一個國家的文明程度。在民事訴訟法視野中以利益保障為目的來強化對罪犯權利的保護可以使其保護程度提高到憲法保護的層面，體現我國憲法對少數人權利保護的重視，亦可達到貫徹實施憲法人權保障條款的目的。原因另一方面在于，如此可以充分實現對罪犯程序利益的保障。與保護私權說、維護私法秩序說和糾紛解決說等學說相比較，利益保障說較好的協調了實體法律和程序法律的關系，重視實體利益和程序利益的同等保護。而在當前的民事訴訟中忽視對罪犯訴訟權利和程序利益保障的現象十分普遍。修改民事訴訟法以利益保障為目的，不僅可以在一定程度上糾正國民“重實體輕程序”的慣性觀念，而且可以為罪犯權利保護在實體和程序層面實現統一，在過程和結果層面實現協調，切實將罪犯程序利益的保障落到實處。

二、修改民事訴訟法應以當事人本位主義為指導思想

與《刑事訴訟法》廣泛使用“人民”的概念不同，現行《民事訴訟法》在闡述立法目的時使用“公民”的概念。使用“公民”這一具有中立屬性的概念而不使用“人民”這一具有政治屬性的概念，說明現行《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》相比，所體現的意識形態色彩至少在法律文本意義上要弱化和間接一些。但是，其所體現的強烈的國家本位主義又潛在的強化著其中的意識形態色彩，值得保持警惕。

國家本位主義與當事人本位主義作為一對對應范疇存在。國家本位主義是指民事訴訟立法單純的從國家權力運作的角度和視角出發，簡單的把民事訴訟法律看成是國家以潛在的強制力為后盾進行社會控制的手段或者工具，體現了非常明顯的利益傾向。細察我國目前的民事訴訟法律可以發現，國家本位主義的影子無處不在，如再審程序的發動主體問題所體現的國家職權干預、法院裁判文書的形成可以不受當事人辯論范圍和內容的限制所體現的法院裁判權對于當事人訴權的優越以及對法官或法院行使職權的程序性制裁規定的普遍缺乏等。可以說，民事訴訟立法中的國家本位主義越強烈，當事人訴訟權利的范圍就越小，二者之間呈現一種反比例的緊張關系。即使是被法律所確認的訴訟權利都會面臨著被擠壓的危險，對于具有罪犯身份的當事人更是如此。原因在于，人們過去曾經在很長一個時期內習慣于在一種“階級斗爭”和“人民民主專政”的思維范式中思考，現在還不同程度的受這種思維方式的影響，將具有罪犯身份的當事人和不具有罪犯身份的當事人區別對待。在這種貌似具有一定合理性的思維方式作用下，人們很容易對罪犯訴訟權利的保護持一種漠不關心的態度，對法院在民事訴訟中剝奪或者壓制罪犯作為當事人時應享有的訴訟權利的行為保持容忍。這種普遍的訴訟觀念無助于在民事訴訟中正確的規范國家權利與公民權利的關系，也無助于克服或者消除民事訴訟法律中的國家本位主義，也無助于弱化民事訴訟立法中的意識形態色彩。但是，在憲法增加規定人權保障條款的現實語境中，我們必須也能夠有所作為。

2004年憲法人權保障條款的增加規定突破了“抽象的人”和“具體的人”的二元區分理論，為我們肯定人權破除了理論上的束縛，也突破了把一國國民絕對的區分為人民和敵人的理論，為我們關注一直以來被視為專政對象的罪犯的權利保護提供了憲法支持。盡管在民事訴訟法的視野中強化對罪犯權利的保護有憲法依據，然而相應的具體保護目前尚不能獲得社會公眾的普遍認同，因為社會公眾甚至是部分法官仍然認為在民事訴訟中無需保護罪犯的訴訟權利或者無需給予其和非罪犯的一般訴訟參與人一樣的同等保護。

但如此的訴訟觀念必須予以更新。民事訴訟法擔負著具體實施憲法的任務，應按照人權保障條款的要求進行相應的調適，既要從理順訴訟參與人與法院的關系角度加強對罪犯訴訟權利的一般保護，又要注重針對罪犯訴訟權利的特殊保護。民事訴訟法修改時指導思想的選擇則可以為社會公眾這種落后的訴訟觀念的更新發揮輻射作用。理由在于訴訟觀念的形成和進步必須以立法指導思想的理性選擇和具體制度的相應完備為基礎和前提。立法指導思想的理性選擇和具體制度的相應完備對文明的訴訟觀念的形成和進步有一種積極的促進、呼喚和扶持作用，此時它們所發揮的作用往往帶有主動性、長期性、全面性、效果明顯性等正效應方面的特點，是一種正常狀態下的作用。立法指導思想的非理性選擇和具體制度的非完備構建固然也會對訴訟觀念的形成和進步產生一定的拉動作用，但必須看到這種作用是有限的、畸形的，不充分的，是一種非正常狀態下的作用，從而導致對訴訟觀念的形成和進步因缺乏理性的立法指導思想和相應完備的具體制度及時且全面的支撐而將首先受到其是否先進和文明的考問與責難。

為在民事訴訟法的視野中強化對罪犯訴訟權利的保護，民事訴訟法的修改應更新指導思想，將指導思想從國家本位主義置換為當事人本位主義，即民事訴訟法的修改應主要從公民訴訟權利保障的角度和視角出發，把民事訴訟法律的任務定位為規范法院裁判權力和追求司法效益，進而相應的改進具體制度，弱化民事訴訟立法中的意識形態色彩，充分發揮具體法律規定的規范性指引作用，促進社會公眾訴訟觀念的進步，為罪犯權利保護獲得普遍認同提供必要條件。

三、相關具體制度的完善——以巡回審理制度和轉交送達制度為例

對于罪犯而言，民事訴訟法所規定的絕大多數具體制度都可以和非罪犯的一般訴訟參與人同等適用，但巡回審理制度和轉交送達制度對于保護罪犯權利具有特別的作用，為在民事訴訟法的視野中強化對罪犯訴訟權利的保護，必須對該兩項制度予以省視、反思和完善。

（一）關于巡回審理制度

根據我國民事訴訟法的規定，為防止原告濫用訴訟權利，實現雙方當事人的平等對抗，方便人民法院的審理和必要時的調查取證以及保證將來的生效裁判能夠順利被執行，一般地域管轄的確定實行“原告就被告”的原則，但是對被監禁的人提起的民事訴訟則實行“被告就原告”的確定標準，致使被監禁的罪犯在現實中無論是作為原告，還是作為被告都很難自由的離開被監禁地到管轄法院出庭參加訴訟活動。盡管被監禁的罪犯可以在經濟條件允許的情況下通過委托訴訟人或者在經濟條件不允許的條件下獲得法律援助而實現間接出庭，但是根據我國現行民事訴訟法的規定，對被監禁的罪犯作為被告時仍然有必須出庭的要求。如在訴訟標的為贍養、撫育、扶養的民事案件中，因為涉及到權利人的基本生活問題，并且原告、被告之間存在一定的親屬關系，適合用調解的方式解決，為有利于原告合法權益的保護、調解的進行和裁判文書的履行，被告必須到庭，即使罪犯作為被告也不例外。更何況被監禁的罪犯不愿意委托訴訟人或者得不到法律援助的情形在現實中比較普遍。

所以，對于被監禁的罪犯而言，現行的一般地域管轄制度易造成對他們的訴訟權利的漠視，易使民事拘傳制度的適用（民事拘傳制度以必須到庭的被告的缺席為適用條件）遭遇尷尬，同時也易形成對人民法院生效裁判的正當性的質疑。民主化和科學化的現代民事訴訟制度以職權被動原則、裁判者中立原則、程序公開透明原則、當事人參與原則、審理親歷原則和結論終局原則為基本特征。其中，當事人參與原則意味著訴訟通知和意見表達機會的充分保障，決定著法院生效裁判的內在道德品質，影響著法院生效裁判的正當性能否被證成。被監禁的罪犯由于現行一般地域管轄制度的局限，在大多情況下不能做到直接性的充分出庭，與當事人參與原則的基本要求明顯相背離，難以有效的維護人民法院生效裁判的內在道德品質和正當性。此外，在必須出庭的被告因為被監禁而不能出庭時，現有的刑罰執行管理制度讓人民法院很難適用拘傳措施強制其出庭，由于民事拘傳制度以必須到庭的被告的缺席為適用條件，這逼迫民事拘傳制度的適用不得不承認例外的存在，很難做到適用的統一，而一項制度不具有盡可能的廣泛適用性就會對它的存續力構成威脅。

為克服現行的一般地域管轄制度針對被監禁的罪犯的不利影響和避免民事拘傳制度的適用尷尬，有兩種解決思路可以被運用。一種思路在于，改進現行的刑罰執行管理制度，在行政法的框架內允許被監禁的罪犯可以離開被監禁的場所到人民法院參加訴訟，這一思路可能比較有效，但面臨著諸如被監禁的罪犯可能借機逃跑、實施其他犯罪或者降低刑罰執行力度等危險，也很難獲得一般社會民眾的心理認同。另外一種思路在于，充分利用民事訴訟法的既有資源，在民事訴訟法的框架內解決問題，即在巡回審理制度的基礎上探尋解決方法。這樣一方面可以為問題的解決提供一種選擇性的進路，一方面可以節省立法資源，實現既有制度資源的整合和充分利用?！睹袷略V訟法》的第86條規定：人民法院進行調解盡可能就地進行；第121條規定：人民法院審理民事案件，根據需要進行巡回審理，就地辦案。這說明巡回審理制度具有充分的法律依據。巡回審理是以審理地點的不同為劃分標準而作為法院審理的對應范疇而出現的，體現了人民法院裁判案件的靈活性和方便當事人進行訴訟的指導思想，繼承自新民主主義革命時期的司法經驗。但《民事訴訟法》的原則規定使巡回審理制度的可操作性大打折扣。在審理被監禁的罪犯作為當事人的民事案件時，人民法院到罪犯的被監禁地進行巡回審理可以讓具體的法律規定實現在現實中的激活，也可以克服現行的一般地域管轄制度針對被監禁的罪犯的不利影響和避免民事拘傳制度的適用尷尬。同時，為了保持裁判者的中立性和維持當事人雙方的平衡對抗，我們必須對巡回審理制度的適用情形采取列舉的方式予以明確的限定。我們宜將人民法院針對被監禁的罪犯作為當事人的民事案件適用巡回審理制度的情形規定為：（1）被監禁的罪犯沒有委托人或者無力委托人的；（2）雖委托人但必須出庭的。

（二）關于轉交送達制度

我國現行的《民事訴訟法》規定：受送達人是被監禁的，通過其所在的監所或者勞動改造單位轉交；代為轉交的單位收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，以在送達回證上的簽收日期，為送達日期。適用于軍人和被監禁的罪犯的轉交送達制度作為民事送達制度的不可缺少的組成部分在很大程度上體現了現行法律的周全和縝密，但若以民事生效裁判的可接受性的基本要求來衡量，則存在著需要克服的缺陷。

民事生效裁判的可接受性原理在送達制度方面有如下三方面的起碼要求：（1）當事人有接受人民法院以法定的程序和方式就有關的訴訟事項給予充分、及時和有效通知的訴訟權利，人民法院有以法定的程序和方式就有關的訴訟事項告知當事人的義務；（2）人民法院就有關的訴訟事項告知當事人時，須以當面告知和口頭告知為原則，以間接告知和書面告知原則為補充，且間接告知和書面告知方式的運用必須以盡可能的窮盡一切當面告知和口頭告知方式為前提；（3）正當化的送達方式的有效運用方可構成缺席裁判制度的基礎和合法性基礎，否則，缺席裁判制度不得啟動。

稍加分析現有針對被監禁的罪犯適用的轉交送達制度，可以發現人民法院作為送達主體并不是事實上的直接送達人，代為轉交的單位則成為事實上的直接送達人；代為轉交的單位作為事實上的直接送達人在轉交時也沒有就有關的訴訟事項進行有效告知的法定義務。因此，現有轉交送達制度由于缺乏人民法院對被監禁的罪犯作為當事人時的訴訟權利的有效當面告知而不能實現對被監禁的罪犯的訴訟權利的全方位保護，書面告知雖然可以在一定范圍內彌補該不足，但無法應付被監禁的罪犯不具備起碼的文化素質的情形，尤其是在我們這個以農業人口占大多數且國民文化素質整體不高的國家，書面告知有效作用的范圍更容不得樂觀。必須注意的是，實踐中代為轉交的單位接受人民法院的委托代為告知被監禁的罪犯有關的訴訟事項看似可以有效的彌補現行轉交送達制度的不足，但該實踐性做法首先將面對合法性的質疑，因為這種委托告知缺乏法律依據，屬于法外改革，不具備堅實的法理基礎。退一步講，假設這種法外改革我們可以容忍，代為轉交的單位的有關工作人員與人民法院的有關工作人員在專業素質、告知技巧等方面所客觀存在的差異也將讓委托告知的效果很難很好的與應然的要求相匹配。

現有轉交送達制度設計初衷顯然有保證人民法院送達工作人員的安全、維護監獄管理的統一性和嚴格性等方面的考慮，這些設計初衷也應該成為今后改進該制度的重要參考因素。然而，現有轉交送達制度對民事裁判的可接受原理的不適應為改進該制度提供了必要性論證。對此，我們認為，改進措施應設計為：受送達人是被監禁的，人民法院應當邀請其所在的監所或者勞動改造單位的有關人員到場，進行直接送達，當面口頭告知受送達人的相關訴訟權利，可能發生危險的，可以采取必要的預防措施；以受送達人在送達回證上的簽收日期，為送達日期。

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