國際保險合同法律研究論文

導語：國際保險合同法律研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容摘要：國際保險合同是指具有國際因素從而涉及到不同國家法律的適用的合同。對于國際保險合同首先應當按照當事人意思自治原則來確定準據法。當事人的選擇包括明示的選擇和默示的選擇。但是當事人的意思自治要受到公共政策和強行規范的限制。在當事人沒有選擇的情況下，保險合同適用與其有最密切聯系的國家的法律。而最密切聯系國家的確定一般依照特征性履行原則來判斷。但是在國際保險合同中，特征性履行方的確定與普通合同有所不同，要特別考慮到對弱方當事人的保護。對于國際保險合同的法律適用，還要注意區分人身保險合同和財產保險合同以及再保險合同。

關鍵詞：國際保險，保險合同，法律適用，沖突法

一、導論

保險是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的一種商業行為。保險從其本質上看就是一種合同（契約），或者是由合同而發生的債權債務關系。保險合同就是投保人和保險人約定保險權利義務關系的協議。

現代保險從其誕生時起就具有國際性質。一般認為，現代意義上的保險起源于歐洲中世紀末期的海上保險，目的是為當時高風險的國際海上貿易提供保障。第二次世界大戰以后，尤其是“冷戰”結束以后，隨著全球經濟一體化進程的日益加快，經濟全球化已經成為不可阻擋的潮流。保險業作為金融業的分支，構成服務業的重要組成部分。而隨著國際服務貿易自由化進程的日益加快，國際保險也在近年來得到突飛猛進的發展。

而隨著國際保險業的發展，國際保險合同也就大量涌現。所謂國際保險合同，簡而言之，就是具有國際性的保險合同。要理解國際保險合同的概念，我們首先要弄清國際保險合同的“國際性”何在。

在國際私法上，我國學者一般認為，所謂的國際合同或涉外合同就是指含有“國際因素”或“涉外因素”的合同。這與我國理論和司法界對國際私法的調整對象的理解是密切相關的。因為我國學者一般認為，國際私法調整的是具有國際因素或涉外因素的民商事法律關系。而我國《民法通則》第八章的標題也規定為“涉外民事關系的法律適用”。而對于這種“涉外民事關系”，最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條中規定：凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。因此，凡是具有上述涉外因素的民事法律關系，都應當根據我國法律中的沖突規范來確定應當適用的法律。這種判斷國際民事法律關系的標準可以說是一種較為廣義的標準。

按照這種標準，對于國際保險合同而言，凡是保險合同一方或雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的，或保險合同的標的物在外國領域的，或導致保險合同產生、變更或消滅的法律事實發生在外國的，均為國際保險合同或涉外保險合同，需要依據沖突規范來選擇準據法。

我國的這一標準與大陸法系國家，尤其是原蘇聯和東歐國家的傳統國際私法觀點是一致的。

但是，對于這樣一種判斷案件是否具有“國際性”來確定是否依照沖突規范來選擇準據法的方法，許多學者提出了批判，主要依據有：其一，如果說只有國際性案件才適用沖突規范來確定準據法，而純國內案件只能適用國內法，那么這樣做的邏輯依據是什么呢？為什么國內案件必須先驗地適用法院地法呢？其二，在有些情況下，要劃分某一案件到底是國內案件還是國際案件并不容易；其三，有些所謂的“涉外案件”或“國際案件”并不需要適用沖突規范來選擇應適用的法律。

戚希爾和諾斯就認為，按照英國1977年不公平合同條款法第26條的規定，如果兩個同國籍人，即使在外國締結了一個純粹是有他們雙方在國內履行的合同，這份合同并不是國際合同。

由此可見，以法律關系的“國際性”來確定是否適用沖突規范選擇準據法，這一標準具有很大的模糊性。正因如此，晚近以來，許多學者提出了兩種截然對立的解決方法。

一派學者主張所謂的“任意性沖突法（FacultativeChoiceofLaw）”理論，即認為，通常情況下法院法官對于一個案件，無論其是國際案件還是國內案件，一概適用法院地實體法；只有當案件當事人主動提出應當適用外國法律并能提供證明時，法官才考慮是否適用沖突規范來確定準據法。

另一派學者則相反，他們認為，對于一個案件，無需區分它的國內性或國際性，而一概依照沖突規范來選擇準據法。德國學者諾伊豪斯（Neuhaus）就認為：“沖突規范的適用范圍從邏輯上講應包括所有的私法案件，無論它們是國內案件還是國際案件”。德國著名國際私法學者克格爾（Kegel）也持相同觀點。

這一問題在國際上也陷入爭議。在有關國際私法的國際公約中，只有少數公約明確規定它們只適用于國際案件（涉外案件），如1980年歐共體合同法律適用公約（第1條第1款）、1965年海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約（第2條）和1986年海牙國際貨物銷售合同法律適用公約（第1條）等。而大多數海牙國際私法公約對這一問題保持沉默。

在我國保險法領域，如果也采用“合同具有涉外因素”來判斷合同的“國際性”，從而確定其法律適用，這尤其會帶來理論和實踐上的混亂。這是因為，在我國保險實務界，對“涉外保險”的理解與我國《民法通則》及其司法解釋的規定是不同的。他們所理解的涉外保險范圍更廣，幾乎凡是與外國沾邊的保險業務都被視為涉外保險，比如外國企業、經濟組織或個人以及港澳臺華僑在中國境內開辦的中外合資企業、合作企業和獨資企業的保險；在中國境內的外國公司或其設立的分支機構進行的保險；外國個人、駐華使領館及其人員的保險；中國港、澳、臺、華僑同胞的保險；中國駐境外的使領館及商業機構的保險；中國出國人員或其他以外幣投保的中國公民的保險等等。

1995年《中國人民保險公司國際保險部關于承保和理賠權限的暫行規定》第一條第二款規定：“凡是涉外的或利用外資的或以外匯成交的經貿活動，其保險業務不論以人民幣還是以外幣投保，統屬涉外業務承保范圍，其他業務均屬國內業務范圍。”根據這一規定，利用外資過程中的保險業務，如外商投資企業所投保的企業財產險也屬于涉外保險業務范圍?；谶@一標準和認識，國內一些保險公司分別成立財產保險部和國際財產保險部，分別經營國內和國際保險業務。

如果按照這種標準來理解國際保險合同或涉外保險合同，那么國際保險合同的范圍也過于寬泛了。其中涉及到的許多類保險實際上并不是真正意義上的國際保險，而是國內保險。比如有關“三資企業”的保險。我國外商投資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法均規定，所有外資企業是依中國法律，在中國境內成立的中國法人。就法律而言，它們和中國投資者設立的企業法人的國籍相同，并不具有涉外性，它受中國法律的屬人管轄。

這里涉及到外國保險公司在中國設立的外資保險機構的法律地位問題。根據2002年2月1日起實施的《外資保險公司管理條例》第二條規定，外資保險公司，是指依照中華人民共和國有關法律、行政法規的規定，經批準在中國境內設立和營業的下列保險公司：（一）外國保險公司同中國的公司、企業在中國境內合資經營的保險公司；（二）外國保險公司在中國境內投資經營的外國資本保險公司；（三）外國保險公司在中國境內的分公司。而根據1993年頒布的《公司法》第十三條，“公司可以設立分公司，分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！彼裕型夂腺Y保險公司和外資保險公司都是中國法人，以其為保險人的保險合同，如果沒有其他國際因素，則不是國際保險合同。而外資保險分公司本身不具有法人資格。它們的法律責任由其外國總公司承擔，所以，外資保險分公司不是中國法人，以其為當事人的保險合同，應視為涉外保險合同。

另外，根據我國最高人民法院以前頒布的關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第一條第（三）款的規定，中國境內成立的中外合資企業、中外合作企業、以及外資企業之間以及他們同我國其他企業、經濟組織或個人之間訂立的經濟合同不應適用《涉外經濟合同法》而應適用《經濟合同法》。按照這種規定，三資企業與我國保險公司訂立的保險合同，應當是純粹的國內保險合同，而不是涉外保險合同。盡管這一《解答》隨著《涉外經濟合同法》被新《合同法》取代而失效，但它對我國司法實踐的影響還是存在的。

顯然，籠統地以合同是否具有“涉外因素”或“國際因素”來定義國際保險合同，有過于擴大國際保險合同外延的危險，不利于實現立法政策。確定一個保險合同是否國際保險合同，其根本目的在于確定是否應當適用國際私法規范來確定保險合同的準據法。隨著我國加入世界貿易組織，將逐步賦予外國公司企業以國民待遇，我國企業的所有經濟活動都將逐步與國際接軌，因此今后我國企業在經濟活動中區分國內業務和涉外業務的意義也將越來越小。隨著國際經濟一體化進程的加快，各國之間的經濟交往已經形成一個難分彼此的網絡。中國目前也日益成為“世界工廠”，經濟活動中的這種“你中有我、我中有你”的局面使得“國際”和“國內”的區分日益成為不可能和不必要。所謂的“國際合同”或“涉外合同”所具有的法律意義今后將越來越局限在法律適用方面。

基于此，我們認為，不能簡單地以合同具有“國際因素”或“涉外因素”來認定國際保險合同。但是考慮到我國理論和司法實踐上的傳統習慣，我們將國際保險合同定義為：所謂的國際保險合同是指具有國際因素從而涉及到不同國家法律的適用的合同。根據我國法院的審判實踐，我國法院即不接受所謂的“任意性沖突法”理論，也不主張不區分國內案件和國際案件而統一依照本國沖突法確定準據法的做法，而是象大多數大陸法系國家一樣，在審判中首先對案件是否具有涉外性進行判斷。如果是純粹的國內案件，則一概依照法院地法進行審判；如果是國際案件（涉外案件），則依沖突規范確定準據法。因此，在保險合同糾紛中，法院要做的第一步仍然是對該合同的國際性進行識別。如果認為該合同具有涉外因素，從而需要適用不通國家的法律，則該合同就是國際保險合同。

1997年12月12日《全球金融服務貿易協定》的締結，使得保險服務業的市場準入得以實現。這便意味著在全球范圍內保險服務的國際一體化進程越來越快，涉外保險法律關系的面愈來愈廣。隨著我國經濟在中國加入WTO后完全納入國際經濟一體化大潮，我國的涉外保險法律關系也必然會愈來愈多。

但是，直到目前我國對國際保險合同的法律適用的立法和司法實踐都相對滯后。我國現行法律對涉外保險的法律適用無明確的規定。司法實踐中，最高人民法院《關于適用<涉外經濟合同法>若干問題的解釋》第二條規定了涉外經濟合同爭議的法律適用，其中也包括涉外保險合同。此外，最高法院過兩個國際雇主責任保險合同糾紛的案例。就是這兩個案例，還缺乏法律適用充分的依據。因此，研究國際保險合同所導致的法律適用問題便成為我國法學界和保險學界的一項迫切任務。本文擬在通過對有關國家，尤其是歐盟及其成員國、美國等國關于保險合同法律適用的立法和司法實踐的分析，初步探討我國國際保險合同的法律適用體系。

二、國際保險合同法律沖突的產生

在國際私法上，當法院在審理一個涉及到不同國家的法律的民事案件時，如果所涉及到的這些國家的民事法律規定都完全相同，適用其中任何一個國家的法律都會得出相同的判決結果，那么就談不上法律沖突和法律選擇了。因此，法律沖突和法律選擇問題的產生，其基本前提就是所涉各國法律規定的差異。

國際保險合同法律沖突產生的前提同樣是各國相關法律存在的差異。這種差異主要體現在以下幾個方面：

（一）各國保險法的差異

各國保險法規定的不同，是直接導致保險合同法律沖突的起因。由于世界各國保險立法受不同因素的影響，因而無論是在形式上還是在內容上都存在著許多差異。從比較法角度來分析，各國保險立法可以分為以下幾類：

1.大陸法系國家保險立法

大陸法系或民法法系國家的保險立法與英美法系國家的保險立法存在顯著差別。大陸法系國家保險立法本身又可分為法國法系和德國法系兩大分支，相互之間也存在不同之處。

法國是現代保險立法的發源地1681年法國頒布的《海事條例》中，第六章便規定了海上保險的內容，這是各國將海上保險法置于海商法之中的起源。1807年拿破侖制定的《商法典》第二編第九章也規定了海上保險的內容。而1804年的《法國民法典》中規定的射幸合同則適用于陸上保險合同。1930年，法國頒布了一部單行的《保險合同法》，共4章86條。對于保險業監管，法國則分別于1905、1922和1938年制定了相應的法規。與法國保險立法相類似的有比利時、葡萄牙、西班牙和土爾其等國。

德國的保險立法較法國稍晚，而且在編制上與法國有所不同。德國最早的保險立法是1701年頒布的《漢堡海損及保險條例》。1900年頒布實施的《德國商法典》第四編第十章對海上保險做出了具體規定。1908年德國頒布了《保險合同法》，共五章194條。在保險監管方面，則有1901、1913和1931年分別制定的有關保險監管立法。1983年德國又頒布了統一的《保險企業監管法》，計10章160余條，該法又于1993年進行了修改。

同屬德國法系的還有瑞士、意大利、奧地利、瑞典、丹麥、挪威、日本等國。瑞士1908年的《保險合同法》共5章104條，與德國《保險合同法》一起成為陸上保險合同立法的典范。意大利的保險合同立法則規定在其《民法典》債權編之中，計51條。而其海上保險立法則規定在1942年的《航行法典》之中。在保險監管方面則有1923年的《民營保險業法》。

日本的法律也屬于大陸法系的德國法系。日本保險法最早規定在1899年《商法典》之中，包括陸上保險和海上保險。1900年日本又頒布了專門的《保險業法》，該法經1995年最新修訂后繼續生效。另外日本還于1912年頒布《保險業法實施細則》，1949年頒布了《外國保險人法》，1955年頒布《機動車輛責任保險法》，1966年頒布《地震保險法》等。

中國的保險立法始于清末的《大清商律》草案，一開始便受到日本立法的巨大影響。民國時期的保險立法在很大程度上繼承了大清商律草案中的內容，于1929年頒布《保險法》，后又頒布《保險業法》，一直在臺灣地區沿用。新中國保險立法始于改革開放后的20世紀80年代初。1983年國務院頒布《中華人民共和國財產保險合同條例》，1985年頒布《保險企業管理暫行條例》。1992年頒布的海商法對海上保險做出了規定。1995年頒布《中華人民共和國保險法》，使我國保險立法得到初步完善。目前，國家立法機關正在對保險法進行進一步修改，以適應中國加入世貿組織后的形勢。

2.英美法系國家保險立法

英美法系國家的保險立法以英國和美國最為典型。英國的保險事業發展很早，但最初并無成文保險立法，而是由習慣法加以調整。1906年英國頒布了《海上保險法》，成為世界上許多國家海上保險立法的范例，具有巨大影響。在陸上保險方面則有1982年的《保險公司法案》及《1990年保險公司（修訂）附例》和《1993年保險公司（修訂）附例》、1997年《保險單持有人保護法案》，以及1988年《道路交通法案》、1977年《保險經紀人法案》、1976年《標準合同法案》、1987年《汽車強制保險附例》等等。另外還有大量法規中涉及到保險的規定。除此之外，判例仍然是英國保險法的重要組成部分。

而美國雖然與英國同屬英美法系國家，但其立法體例與英國有很大不同。最顯著的一點是，在美國，商事立法權屬于各州權限范圍之內，所以美國各州都有自己的保險法，而不存在全國統一的保險法。各州保險法大多以保險監管和對被保險人的保護規定為主，其中紐約州保險法案最為完備，共18章631條，內容主要包括保險官署的組織，保險公司的設立許可、撤銷、合并及資產運用的管制，保險人與保險經紀人的許可和撤銷，保險費率及有關機構的設置，保險公司的報告義務及納稅等。另外，加利福利亞州的保險法案也很有影響。

除英國和美國之外，澳大利亞、新西蘭、加拿大、愛爾蘭等國也屬該法系。愛爾蘭1989年制定有《保險法案》，澳大利亞則有1984年的《保險合同法案》。

英美法系國家保險立法與大陸法系國家保險立法存在著顯著差異，這是自不待言的。即使是大陸法系各國之間以及英美法系各國之間的保險立法也同樣存在著不同之處。就以再保險為例，各國對再保險的立法是不同的，有的國家將其規定在保險法中，有的國家則將其規定在民商法典中，有的國家則有一些專門的法令。對于再保險的性質，有的國家將起理解為一種針對原保險合同的責任保險，因此對其作出比較嚴格的規定；有的國家則將其理解為一種獨立于原保險合同的契約，構成民法上的合伙，因此適用民法和商法上的規定；另一些國家將再保險看作是一種合作關系，從而適用有關合作法的規定。由此可見，各國保險法之間的差異是客觀存在的。畢竟各國法律都有自身的發展歷程，各國也都有自己的文化背景。各國保險立法之間的沖突是造成保險合同法律沖突的最直接原因。

（二）各國其他民商事法律之間的差異

1.各國合同法之間的差異

各國實體民商法之間的差異同樣可能會導致保險法律沖突問題。首先，保險合同作為商事合同的一種，除了受《保險合同法》的調整之外，它還要受各國普通合同法的調整。就保險法的立法體例而言，世界上存在三種類型：有些國家制定了單行的保險合同法，如德國、瑞士、日本、中國以及中國臺灣地區等。有些國家則將保險合同法規定在《民法典》中，如意大利、前蘇聯和東歐國家等。另一些國家則將保險合同法規定在《商法典》中。無論各國采用何種立法體例，但保險合同法顯然要受民商法一般原則的調整。即使是制定了單行保險合同法的國家，單行法中未做規定的地方，也要適用民商法的規定。比如我國的保險合同，除了受〈保險法〉的調整外，也要受我國《合同法》的支配。由于各國民商法，尤其是合同法之間存在著巨大差異，必然會導致國際保險合同在法律適用上存在沖突的可能。

各國在合同法上的差異是由來已久的，尤其是在大陸法系和英美法系之間，這種差異表現得更為突出。從合同的定義和概念、合同的分類、合同的形式要件和實質要件、合同的履行、合同的解釋到違反合同的責任等，不同國家的法律規定均不相同。有關這方面的論述已經很多，本文從略。

其次，在責任保險中，承保對象可能會是被保險人所承擔的合同責任。在保險法中，責任保險一般不承保被保險人的合同責任，但經過特別約定，保險人也可以承保。

所謂合同責任（或稱契約責任），是指根據合同規定訂立合同的一方對所導致的另一方或其他人的損害應負的賠償責任。這種合同責任包括直接責任和間接責任。如果合同一方當事人投保了合同責任保險，這時，如果被保險人違反合同，他所承擔的對受害人的賠償責任就轉嫁給了保險人。在國際保險中如果發生這樣的糾紛，就需要對相關國家的合同法進行考察，以明確合同當事人之間的權利義務關系。不同國家在合同法上的差異就可能會影響到保險合同雙方當事人的利益。

2.各國侵權法之間的差異

各國侵權法之間的差異同樣可能會導致國際保險合同法律適用上的沖突。相對于買賣、借貸、租賃、運輸等合同法律關系而言，保險法律關系更為復雜，涉及到社會生活的各個方面，可以說，只要有風險存在的地方，就會有保險。因此在國際保險合同案件中所涉及到的法律就遠遠不止保險法本身，而是經常地要牽涉到其他方方面面的法律規定。尤其是侵權法，對保險合同的意義更為重要，因為許多保險合同所涉及到的保險風險都是侵權行為引起的。比如在人身保險中的意外傷害保險，責任保險中的損害賠償責任保險如產品責任保險、機動車責任保險、環境污染責任保險等等。各國在侵權法上的差異是非常巨大的，因為各國有關侵權責任的法律規定五花八門，其中的差異與各國合同法之間的差異相比更為懸殊。

三、國際保險合同法律適用的一般原則

（一）意思自治原則

1.概述

意思自治原則的含義是合同當事人可以選擇合同的準據法。16世紀法國法學家杜摩蘭為了擴張巴黎地區習慣法的適用范圍而提出意思自治原則。隨著合同自由原則的確立，意思自治原則也受到廣泛的重視和支持，為大多數國家所接受。法國于1910年在法國最高法院審理的美洲貿易公司訴魁北克航運公司案確立了最密切聯系原則。英國適用最密切聯系原則的第一個案子是1760年羅伯遜訴布蘭德案，之后于1865年通過半島和東方航運公司訴香德案和勞埃德訴基爾伯特案正式采納了最密切聯系原則。美國早在1825年在韋曼訴索薩德案就適用過最密切聯系原則，直至1953年，最高法院在勞里琛訴拉森案毫不遲疑地適用了該原則?！稕_突法重述第二次》187節確立了該原則。該原則逐漸成為世界上大部分國家解決合同法律沖突的主要手段。

意思自治原則和合同自由原則的理由一樣，都可以從促進商業貿易繁榮、自由主義、個人理性中來尋找理論根據。隨著社會和經濟的進一步發展，上述觀念顯示出驚人的價值，并已扎根于人們的頭腦之中，因此該原則在合同法律使用領域內仍保持重要的地位。

2.當事人選擇準據法的方式。

意思自治原則意味著當事人可以選擇他們的保險合同權利義務受制于哪一國的法律，他們選擇的方式一般而言有兩種，一種是明示選擇，當事人用明白無誤的詞語選擇了合同所適用的法律，這樣的選擇方式各國沖突法基本均加以承認；另一種是默示選擇，即當事人雖然在沒有在合同中以明白的詞語選擇法律，但是從合同本身及合同周圍的情況可以認為當事人實際上已經選擇了某國的法律作為他們合同的準據法，這一選擇已經如此明顯以至于當事人可以不在合同中再加以規定。實際上默示選擇是法官為當事人選擇準據法，有時法官利用這一方法盡量使法院地法得以適用。因此各國對于默示選擇法律的態度并不一致，英國承認默示選擇法律的方法，《羅馬公約》也采用了默示選擇的方法，而我國并不承認.

（1）明示選擇。

當事人如果使用明確的語言選擇了保險合同的準據法，這種選擇在一般來說會被法院所接受。在被視為經典的Amin保險案中英國法官迪普洛克（Diplock）勛爵認為：“英國沖突規則賦予合同當事人選擇法律支配其合同的廣泛自由。所以，第一步是審查保單，以確定當事人是否明文或根據所使用的用語必然默示地表明了其共同意思，即根據什么法律體系來支配其相互的權利與義務”?！读_馬公約》第三條規定，承保風險位于歐共體外的國際保險合同應適用當事人選擇的法律。至于承保風險位置的確定《羅馬公約》則讓各個成員國自己決定。美國《沖突法重述》（第二次）第186條也做出了相似的規定。

（2）默示選擇。

在沒有明確選擇法律的情況下，法院就會尋找隱含在合同中的法律選擇條款。那么通過哪些因素來推定這種默示選擇呢？

首先可以看當事人所訂立的管轄權或仲裁條款。如果當事人選擇一個法域作為通過訴訟或仲裁解決其爭議的管轄地，那么該法域法律就很可能被推斷為應適用的法律。

其次可以看保險單的格式和用語。在AminvKuwait一案中，科威特的承保人依據勞埃德標準保險單格式為以迪拜為住所的一家利比里亞公司提供了一艘輪船的保險。保險單在科威特發行。合同規定，補償金應在科威特支付，但合同貨幣為英鎊。輪船在沙特被扣押，船主以推定全損索取補償，但被承保人拒絕。船主在英國起訴，請求對科威特的承保人送達傳票。如果合同由英國法律支配，法院酒會批準送達傳票。上議院認為合同應受英國法支配，原因之一是，在締約時，科威特并不存在支配海事保險的有效法律。當事人必然打算由某一法律體系支配其合同，而且根據推斷并非科威特法律。該案中，唯一值得選擇的是英國法。因此，迪普洛克勛爵認為：“如不參照英國成文法以及對它制定的準則的司法解釋，就不可能解釋保險單或確定相互的權利義務關系……因此，保險單中的合同準據法是英國法”。

英國法院以前也很看重保單使用的語言和保單的形式。如果他們是英語或是英國的標準格式合同，英國法則常是當事人意圖適用的法律，但是在英語作為國際商業語言的情況下，語言作為默示依據的可靠性是值得懷疑的。而保單的形式則有一點特殊。特別是在海上保險領域，在世界上絕大多數的海上保險法借鑒英國1906年海上保險法，大部分海上保險和再保險業使用勞氏保單在英國進行的情況下，英國的標準格式合同還是有一定的參考價值。

另外，還可以看合同所使用的貨幣和合同的支付地。但這種聯系現在已經不是很重要。

3.對當事人選擇準據法的限制。

當事人雖然可以明示或默示地選擇保險合同的準據法，但這種選擇必須在滿足一定條件下才會被法院承認。當事人選擇準據法首先受到一般的限制，即強制性規則和公共政策的限制，兩者的適用實際上將減損當事人選擇適用的法律的效力。

強制性規則指雖有當事人協議也不能減損的法律規則?！读_馬公約》對承保風險在歐共體外的國際保險合同開列了詳細的強制性規則的清單。在《羅馬公約》下，法院可能適用唯一聯系國、重大聯系國、法庭地、以及消費者習慣居所的強制性規則?！读_馬公約》第三條第三款規定雙方當事人選擇了外國法，不論其是否同時選擇了外國法庭，如果在選擇時一切于當時情況有關的其他因素都僅于一個國家相聯系，這個事實不應該影響該國強制性規定的適用。第七條第一款規定凡情況與任何國家具有重大聯系，如果是而且只要是根據該國的法律無論合同適用什么法律，這些強制性規定都必須予以適用時，得予以適用，第二款規定該條第一款的規定不得限制法庭地強制性規則的適用，第五條第二款規定由雙方當事人所作的法律選擇，不得剝奪消費者慣常居所地所在國的強制性規定?！读_馬公約》對強制性規則大規模的規定提供了最新的立法模式，也提出了強制性規則的域外適用的新問題。

公共秩序保留是排除外國法適用的一般原則，前述美國法院廢棄當事人選擇的準據法而適用被保險人住所的法可以認為是基于保護被保險人的利益的法院地公共秩序原則。國際保險合同在此方面尤其特殊性，因為關于保險合同成立與否的問題牽涉到陳述、告知、披露等最大誠信原則要求下的義務，這些義務如有違反即可牽涉到違反誠信原則，甚至可能牽涉到欺詐的問題，這些問題甚關法院地的公共秩序，因此，它們能否作為公共秩序問題而不受準據法的調整，是一個值得思考的問題。

當事人選擇保險合同準據法除了受到一般的限制外，還可能會受到可選擇的準據法的范圍的限制，這一點在歐共體的有關指令中體現地很生動。歐共體在關于人身原保險的指令中基本沒有提供給當事人選擇準據法的權利，非人身原保險的指令則提供了一個有限的選擇權，在其《非人身保險指令第二號》第七條第一款各項規定：①如果承保風險所在地和保單持有人的慣常居所或管理中心地一致則準據法即為該風險所在地法；②如果承保風險所在地和保單持有人的慣常居所或管理中心地不一致則當事方可以在風險所在地法和保單持有人慣常居所地或管理中心地法中間選擇準據法；③如果保單持有人從事工商活動或自由職業且保險合同承保了于這些活動的兩個或兩個以上的并位于成員國的風險，則當事人選擇的范圍是這些風險所在地國的法和他的慣常居所地法或管理中心地法；④如果承保風險限于由承保風險所在地外的成員國的保險事故導致，則當事人還可以選擇該地的法律作為準據法。在上述情況，除了最后一項以外，指令規定，如果可選擇的成員國的沖突法給予當事人以更大的選擇權利。則當事人可以行使這種權利。另外，《非人身保險指令第三號》第三章第2條規定88/357/EEC第七條第一款f項被修改為：“就79/267/EEC第五條d項所稱的風險而言，合同當事人可以選擇任何法律（anylaw）”。79/267/EEC第五條d項已被88/357/EEC第五條修改，其主要內容是對“大風險”（largerisk）下定義。這一修改使得當事人選擇法律的權利變大。對此，英國和愛爾蘭規定當事人可以明示地選擇指令指定的法律以外的法律作為合同的準據法；德國則規定當事人僅在合同承保“大風險”（largerisk）的情況下可以選擇指令規定以外的國家的法律作為準據法；法國則規定保險合同適用法國法除非指令明文規定運用另一國的法律，當事人無選擇任何法律的自由。

當事人所選擇的法律一般也被要求與合同有關聯。但英國法院對此似乎不作要求。在英國，及時選擇法律是為了規避本可能作為推定選擇而適用的外域法律體系，法律選擇條款也會受到尊重。法院也將尊重與合同沒有實際聯系的法律選擇條款。

4.當事人選擇準據法的時間.

如果當事人在訂立合同時同時就訂立了法律選擇條款，則一般不會產生疑問。但在保險實踐中，當事人有時候在合同生效后再做出法律選擇，對這種“浮動選法條款”的效力就有著很大的爭議。英國法院是不承認“浮動選法條款”的，因為英國法院認為，“合同不能存在于真空之中”。與此條款相類似的，“訴訟送達條款”（serviceofsuitclause），以及“紐約可訴條款”（NewYorksuableclause）也受到相同的非議。

但在其他國家或地區，“浮動選法條款”的效力得到承認。

《羅馬公約》第三條第二款規定“雙方當事人得在任何時候都可約定使該合同適用一個并非原先適用于他的法律”，可見羅馬條對于國際保險合同的法律選擇的時間問題，沒有給予當事人以限制，當事人可以在合同成立時、成立后選擇合同的法律。中國也允許當事人在保險合同成立時或成立后選擇其準據法。

由于最密切聯系原則的適用，認為選擇不能在合同成立以后達成的觀點的理由即“合同不能在法律真空中存在”是不能令人同意的?，F在各國大多允許當事人在時間上自由選擇準據法，保險合同也是如此。

（二）保護弱方當事人原則

意思自治原則有一個假設：當事人的議價能力相等。但是由于當事人之間議價能力在事實上并不相等，適用意思自治原則的結果實際上在大多數場合下僅保障了地位強的當事人的“意思自治”，從而忽視甚至損害了地位較弱的當事人的意思自治的權利，給交易中的弱方帶來了損害。該原則的負面效果在消費合同、雇傭合同中表現地尤為明顯。由于國際保險合同領域的中有些合同具有消費合同的特征（如一般的人身保險合同和一些財產保險合同），所以，國際保險合同的法律適用方面也存在意思自治原則產生的負面效果。

在國際保險合同中保險人大多是資金雄厚、分支機構、眾多行業經驗豐富、擁有各種專業人才的法人，被保險人或投保人卻沒有經驗、財力又單薄，雙方的議價能力、經濟地位一般而言相差較大，這一點在人身保險合同領域表現得尤為明顯。投保人、被保險人面對保險人事先印就的保單、面對保險人指定的準據法要么全面接受要么不接受，沒有討價還價的余地。如此實踐的后果，就往往導致保險人熟悉或對其有利的法律得以適用。

面對這樣的情況，立法者或者法官或基于社會公共利益或基于本身的法律訓練所養成的的對正義的追求，而傾向于限制意思自治原則在保險合同的法律適用中的顯要地位。

比如，歐共體關于《人身保險的第二號指令》規定國際人身保險合同一般不適用意思自治原則，而直接規定人身保險合同受保險承諾地（被保險人是自然人的則在其慣常居所地、法人的則在其管理中心地）的法律的支配（如果被保險人是自然人且其慣常居所地國和其國籍國不同則被保險人國籍國法律可以被選擇），除非保險承諾地國的法律允許當事人選擇另一國的法律作為該合同的準據法，當事人才可以選擇準據法。

歐盟成員國比利時就此規定：當事人不得選擇其他國家的法律作為準據法。

又如，美國《沖突法重述第二次》第192節下的commentE寫道，即使（人身保險中）當事人之間存在法律選擇的條款，如果這樣的條款所指定的州的法律給予被保險人利益的保護低于依第192節本應適用的法律（這樣的法律往往是投保時被保險人住所地所在州的法律）給予的保護，則法院是不會承認這樣的法律選擇條款的。但是如果當事人選擇了被保險人住所地的法律或保險人提供的格式合同中法律選擇條款提供了數個法律選擇的可能其中又包括了被保險人住所地的法律或該保險是團體人身保險或可以判斷出當事人的議價實力相等則當事人的法律選擇仍是有效的。

這樣，在保險合同的法律適用中運用保護弱勢當事人原則成為值得矚目的趨勢，它在某些場合下甚至可以超越意思自治原則。

（三）最密切聯系原則

1.概述

如果保險合同中既沒有明示的法律選擇條款，法院又找不到當事人默示選擇的準據法，法院就將依照最密切聯系原則來確定國際保險合同的準據法。而各國保險合同沖突法的立法例對此的規定有所不同，有的僅規定最密切聯系原則，有的用特征性履行方法來輔助確定最密切聯系原則，有的則在沖突法規則中按照最密切聯系原則對于準據法做出明確規定，并允許有所變通。

最密切聯系原則起源于薩維尼的“法律關系本座”理論。為了確定民商事法律關系的準據法，在19世紀薩維尼在其《羅馬法體系》第八卷提出了“法律關系本座說”，認為法律沖突應依法律關系本座所在的的法律解決。在合同的法律適用上據此提出了履行地是合同法律關系的本座所在，因此合同的準據法應是合同履行地的法律。此后，美國學者又提出了最密切聯系原則，認為合同僅依履行地法過于呆板，法律應根據合同的重力中心地或連接點聚集地來確定合同的準據法。實際上無論法律關系本座說還是最密切聯系原則，他們都貫徹了一個精神：合同應和與之最有聯系的地方的法律來調整。只是在用語方面，前者用“本座”后者用“最密切聯系原則”來概括合同和某個地域的關系；在沖突規則的制定方面，前者在立法時即先驗地的規定“本座”即履行地，后者則將判斷的權利下放到法院手里，由法院依個案決定合同的準據法。

最密切聯系原則在歐洲的使用則伴隨著特征性履行方法。特征性履行方法是大陸國家國際私法的特有概念，意指合同的準據法是負擔合同的特征性履行義務的當事人的慣常居所或營業地的法律。當然由于《羅馬公約》的訂立，英國這個普通法國家也已接受了該方法，雖然英國的有關著作對該概念仍保有懷疑態度。

但是對于保險合同中特征性履行方法的適用也存在一些疑問。首先，就國際保險合同而言，它的特征性履行義務是什么？有人提出是保險人所負的義務。這樣國際保險合同的準據法將可能是保險人所在地的法律。但是這樣的結論對被保險人來說有點不公平。因為一般來說，特征性履行理論趨向于保護強者利益，對弱者不利。在國際保險合同當事人往往是一強一弱的關系，依該方法指導保險合同的法律選擇，和保護弱勢當事人的原則不符。所以我們認為，該方法應該受到一定程度的限制。對此，值得注意的是適用于承保風險在歐共體外的國際險合同的《羅馬公約》采用了特征性履行方法，而適用于承保風險在歐共體內的國際保險合同的歐共體指令則并不采納該方法，這一做法也顯示了該方法確實對保險人有利一些。

最密切聯系原則實際上要取決于法官的推定。有觀點認為法院在尋找當事人默示的法律與推定的法律時，兩者在概念上的區別是明確的，但在具體案件中這樣的區別有時是不明顯的，在法院推斷當事人默示意思時的依據也可能成為法院推定合同準據法的依據。確實，保險單的格式既可能是當事人法律選擇意思的表現，也可能提供了法院尋找與合同有密切聯系的法律的線索。但是一些因素是不能默示地顯示當事人的法律選擇的意思的，而只是客觀的表明保險合同和某個法律之間的聯系，如合同締結地或合同履行地、承保標的物所在地等客觀的標志。所以法院的推定從根本上說是一種為合同尋找準據法的客觀方法，這與依當事人的意思選擇準據法的主觀方法是對應的。

2.最密切聯系原則在國際保險合同中的運用

法院沒有找到當事人明示的法律選擇條款，也不能從保險合同的內容及其周圍的情況中推出當事人默示選擇的法律，則法院將會依最密切聯系原則或者將其結合特征性履行或者以法律的具體規定為原則并以最密切聯系原則為例外，靈活地決定國際保險合同的準據法，

美國《沖突法重述第二次》第188節規定，法院在決定于合同有最密切聯系的法律時，應考慮合同的談判地、合同的締結地、合同的履行地、合同的標的物所在地、當事人的國籍、住所這幾個因素。這些因素通常也是其他國家法院在考慮準據法時的依據。但其中有的連結點的重要性在失去，比如合同的締結地，在當代通訊發達的情況下，合同的締結地既不易確定，即使確定也無多大意義，因而它在沖突法上的意義就趨于下降。

在國際保險合同的法律適用中，美國《沖突法重述第二次》在192節和193節規定之外的保險合同直接允許法院依最密切聯系原則決定合同的準據法；針對其他的保險合同則規定先依具體的沖突規則并規定若其他州與其有更密切聯系的法律則適用之。其192節關于人身保險的沖突規則規定，人身保險合同適用被保險人住所地的法律（如果投保人和被保險人是同一人），若他州有更密切聯系的，則適用該州的法律。《重述》認為之所以適用被保險人住所地法是因為：（1）人身保險牽涉公共利益；（2）住所地州就人身保險事務對被保險人擁有顯要的利害關系；（3）住所地的保險法是為了保護被保險人的利益；（4）人身保險一般是格式合同，被保險人要么不訂立要么全盤接收。從中可以看出，《重述》這樣規定的根據是兩個，一是保護弱勢當事人原則，二是最密切聯系原則，被保險人住所地即最大體現了與合同的聯系，法律加以定型化并無不妥。與傳統的法律關系本座說不同的是，法院仍允許這種規定可被具體事實例外地推翻，這時法院便可不遵守該具體指定而另外確定準據法。同樣的，《重述》在193節以同樣的方法規定火險、保證險和意外事故險由風險所在地法律調整，除非有更密切聯系的州存在。

與美國不同的是，歐共體指令對于歐共體內部的國際保險合同，僅就非人身保險合同允許法院適用適用有限制的最密切聯系原則，對于人身保險合同則基本直接規定了準據法。后者的規定更多的是依據“保護弱方當事人原則”而排除了最密切聯系原則在具體案件中的適用可能。歐共體關于非人身保險指令第二號第7條第一款H項的規定，保險合同受與之有最密切聯系的國家的法律支配；這樣的國家并非沒有限制，法院只能從保單持有人慣常居所地、管理中心地、承保風險所在地或保險事故發生地的法律中尋找準據法。指令同時規定承保風險所在地國可被可例外地推定為與保險合同有最密切聯系的國家。在設置沖突規則的技術手段上，美國《沖突法重述第二次》和歐共體指令是一樣的，但是在依最密切聯系原則可選擇的法律方面，歐共體設置了更多的限制。

歐共體成員國訂立的《羅馬公約》第四條規定合同受與其有最密切聯系的國家的法律支配，并規定負有合同的特定履行義務的當事人在訂立合同時的慣常居所或中心管理機構所在地的國家應推定為與該合同有最密切聯系的國家。若將之運用于承保風險在歐共體以外的國際保險合同，即該類保險合同受負有特征履行義務的當事人的慣常居所或中心管理機構所在地國家的法律支配，除非情況表明其他國家與之有更密切聯系，則適用該更密切聯系國的法律。

什么是保險合同的特征義務？朱利阿諾－拉加德報告認為是保險人所負的義務，依此則保險合同原則上應受保險人中心管理機構所在地國家的法律支配。所以，在確定承保風險在歐共體外部的保險合同的準據法時，《羅馬公約》采用了最密切聯系原則并輔以特征性履行的方法，同時借助于對特征性履行地的確定賦予歐共體內部的保險人以更多的選擇權以維護其保險人的利益。

將《羅馬公約》和歐共體指令的規定加以比較，不難發現在兩類保險合同的準據法的確定中貫徹了兩種不同的原則，對外放棄保護弱方當事人原則，以完全的最密切聯系原則之名行保護歐共體的保險人之實；對內則依據保護弱方當事人原則，從保護歐共體被保險人利益出發限制甚至取消最密切聯系原則的適用，或者雖依最密切聯系原則但從立法上盡可能地排除保險人所在地法律的適用。歐共體的這種立法政策用心良苦，對我國的有關立法不無啟示。

四、國際保險合同法律適用中的幾個具體問題

（一）準據法的適用范圍

國際保險法的準據法的適用范圍在我國并沒有特別指出。司法解釋一般規定，準據法適用于合同的訂立、履行、解釋等方面。《羅馬公約》第十條就風險位于歐共體以外的國際保險合同的準據法的適用范圍規定如下：準據法支配如下事項，合同的解釋、合同的履行、在法院根據訴訟法給予的權利限度內對違約后果包括在法律規定之內對損害賠償的評價、關于債務消滅的各種方法、訴訟時效及訴訟期限、關于合同無效的后果。

根據英國普通法，合同的“準據法”是指支配合同及該合同項下當事人之義務的法律；它是指通常決定合同有效性及合法性、合同的解釋及效力以及解除合同的條件的法律。在英國，合同準據法的適用范圍包括：A.保險合同的有效性問題，包括合同能否因經濟脅迫、錯誤引導或未披露而被撤銷；B.保險合同的解釋問題，除非是涉及準據法國家以外國家的貨幣條款，因為涉及特定國家貨幣的一切問題必須由那個國家的法律來決定；C.根據保險合同應支付的金錢數額問題，但支付方式受支付地法律支配；D.訴權問題，尤其是第三人起訴承保人的權利等。另外，某些損害賠償問題，以及仲裁條款的有效性問題，也應當由合同準據法支配。但是，程序問題，應當由法院地支配。

（二）反致問題

國際私法中的反致制度是指，如果法院地的沖突規范規定，對某一國際爭議應當適用某一外國的法律，而該外國法律中的沖突規范則規定，對該案件應當適用法院地國的法律，這時法院就適用本國實體法來解決該爭議。

對于國際保險合同是否適用反致制度，對保險合同準據法的確定至關重要。比如，依據英國的沖突規則，火災險合同的投保人的權利決定于保險公司的營業地法；如果該公司在兩個或兩個以上國家擁有營業所，投保人的權利就決定于該公司的總部所在地法。而依美國第二次沖突法重述規定的沖突規則，火災險合同的投保人的權利應決定于受保風險的主要發生地，即保險標的物所在地的法律。假定一家美國保險公司的總部設在美國某州，投保人的住所地在英國，當事人雙方訂立了一個火災險合同，對位于該投保人住所地的一處房產進行保險。后來，雙方就投保人的權利問題發生爭議，投保人在英國法院起訴，英國法院必然首先考慮英國關于保險合同的沖突規則，即適用保險公司總部所在地法律，在這里就是美國某州的法律。而美國第二次沖突法重述規定，應適用受保風險發生地法律，即英國法。如果英國法院接受反致，就會接受美國沖突規則的指引，適用英國本國的實體法來解決爭議。同樣，如果該投保人在美國某州法院起訴，該州法院采納第二次沖突法重述，此時法院就會適用受保房產所在地法律，即英國法。但依照英國沖突規則，應當適用保險公司總部所在地法律，即法院地法。此時如果美國法院接受反致，就會適用法院地法。

對于這一問題，英國法院曾經在1939年的維他食品公司訴尤那斯船運股份有限公司案判決中作出了接受反致的判決。但這一做法受到了后人的批判。英國法院后來的判決也否定了在合同領域適用反致制度的原則。

在合同領域不采用反致制度的原則也得到了美國第二次沖突法重述的肯定，該《重述》第186節注釋B規定：“如果沒有相反的意思表示，當事人選擇的法律指準據法所屬州的本地法，而不是那個州的包括其法律選擇規范在內的全部法律”。歐共體《關于合同之債法律適用公約》第15條、南斯拉夫1982年《法律沖突法》第6條第1款、1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第15條等晚近的國際私法立法和國際條約均作出了相同的規定?？梢哉f，在合同法律適用領域不適用反致制度的原則已經得到了廣泛的承認。

這樣做的理由是，它有利于保證法律適用結果的確定性和公正性。因為當事人在訂立合同之前所選擇的法律肯定是指該國的實體法，而不是沖突法。

基于此種理由，在國際保險合同中，也應同樣地不適用反致制度。

（三）對不同種類保險合同的區分

隨著現代社會的發展，保險所涉及到的社會領域越來越廣泛。在人類生活的領域，隨時隨地可能遇到風險，而有風險就會有保險。由于風險種類的增多使得保險的種類也大大擴展。現代保險業中，各種新的保險類型可謂層出不窮。保險合同是保險業務的法律載體。保險業務類型的增多也使得保險合同的類型越來越豐富。

對于不同類型的保險合同，如果單一地適用同樣的法律適用原則和連結規范來確定準據法，顯然無法保護不同合同中特定當事人的特殊利益。因此，國際上對于保險合同的法律適用普遍采取對保險合同的種類進行區分的做法，分別探討不同種類的保險合同的法律適用問題。

1.人身保險合同與財產保險合同

人身保險合同是以人的壽命和身體為保險標的的保險合同。它通常包括人壽保險合同、健康保險合同和人身意外傷害保險合同等。財產保險合同則是以財產及其有關利益為保險標的的保險合同。它又可以分為企業財產保險合同、家庭財產保險合同、貨物運輸保險合同、運輸工具保險合同、責任保險合同、信用和保證保險合同、機動車車輛保險合同、農業保險合同和海上保險合同等不同種類。對于這兩種不同的保險合同，由于他們的保險標的不同，因此在確定它們的連結點時就要考慮到不同的因素。

對于人身保險合同而言，對被保險人的保護已經成為當今保險法的趨勢。比如美國《沖突法重述》（第二次）第192條就規定：“應被保險人的申請對之發出的人壽保險合同以及它所創設權利的有效性，當被保險人在其投保單中沒有有效地選擇法律時，由被保險人申請保險時其戶籍州的當地法予以確定，除非在特定問題上其他州根據第6條陳述的原則與交易和當事人有更重要的聯系，在此情況下，應適用該其他州的法律”。

對于財產保險而言，情況更為復雜，因為由于財產保險的標的不同，所涉及到的法律適用就會有差別。首先，財產可以分為動產和不動產。對于不動產而言，其所在地具有特別的重要性。比如房屋的火災保險就可能由該房產所在地法律支配。就動產來說，交通工具的保險和一般動產的保險也存在差異。對于交通工具，通常由該交通工具的主要存放地、使用地或登記地法律支配。

對于責任保險來說，有關當事人的營業地具有決定性意義。但作為保險標的的損害來源地或損害發生地在某些情況下也應當得到考慮。

2.原保險合同與再保險合同

原保險合同是指普通投保人與被保險人簽訂的保險合同。再保險合同是指保險人以其所承保的危險責任，轉向其他保險人投保而訂立的保險合同。它實際上是保險人為了減少自己所承擔的風險，將風險轉移于其他保險人的措施。

與原保險合同相比，再保險合同除了具有一般合同的特征之外，還有一些獨特的法律性質。首先，再保險合同具有一種合伙性質；其次，再保險合同具有責任性質。正是由于如此，一些國家或地區的立法對再保險合同的法律適用做出了與普通保險合同不同的規定。比如歐盟就規定，再保險合同適用1980年《合同債務法律適用公約》的規定，而不適用關于人身保險和非人身保險的有關指令的規定。在英美法中，對于再保險，總是傾向于適用相關市場所在地法律，通常也就是締約地，或導致合同締結的活動（如經紀行為）所在地。

五、我國國際保險合同法律適用的現狀和發展方向

無論是立法還是理論，對于國際保險合同的法律適用的關注是不足的?！侗ｋU法》沒有涉外保險法律關系的適用的規定；《海商法》雖有《海上保險合同》一章，但是在《涉外關系的法律適用》一章沒有就保險合同的法律適用作出特別規定，而是依一般合同的法律適用規則決定（意思自治原則加最密切聯系原則）。所以在確定保險合同的準據法時，我們只能依《民法通則》、《合同法》、《海商法》的一般規定。最高人民法院在1987年的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中曾提出在依最密切聯系原則確定涉外經濟合同的準據法時，也確立了當事人意思自治原則為確定合同準據法的一般原則；在當事人沒有選擇法律時，則依照最密切聯系原則確定準據法；對于保險合同而言，最密切聯系地被認為是保險人營業所所在地，除非存在更密切聯系的國家?？梢娢覈鴽Q定國際保險合同準據法的方法和歐共體調整承保風險在歐共體以外的國際保險合同的《羅馬公約》的規定是基本一致的。

但是，上述司法解釋在我國新的《合同法》頒布后已經失效。新《合同法》對涉外合同的法律適用只作出了一條原則性規定，即當事人意思自治原則和最密切聯系原則。對于國際保險合同沒有作出專門的規定。

即使是以前述最高人民法院的司法解釋來看，我國關于國際保險合同的沖突規則仍然顯得極為簡單，沒有考慮到國際保險合同的特殊性和復雜性。

首先，沒有考慮到在國際保險合同中對“保護弱方當事人原則”的運用。

如前所述，在國際保險合同中，雙方當事人的地位是不平等的。保險人大多資金雄厚、經驗豐富，被保險人或投保人卻沒有經驗、財力單薄，雙方的議價能力、經濟地位差距較大。為了保護相對而言處于弱方地位的被保險人，當今各國在國際保險合同的法律適用中均通過特別規定來力求使有利于被保險人的法律得到適用。我國立法中還缺乏這方面的規定。這尤其不利于我國加入WTO后的形勢。因為，隨著我國保險服務貿易市場的開放，越來越多的外國保險公司將會在我國開展業務，為了保護我國的被保險人，迫切需要指定相關的法律規范。

其次，沒有區分保險合同的種類來分別制定沖突法規則。

如前所述，保險合同的標的即可能涉及人身，也可能涉及到各種財產，包括有形財產和無形財產，甚至還包括法律責任。因此，各種類型的保險合同在法律適用上應當考慮到的因素是不同的。

按照我國此前的司法解釋，在當事人沒有做出法律選擇的情況下，保險合同一概適用保險人所在地法。這種做法顯然過于絕對。雖然依我國現有沖突規則，如果我國被保險人與外國公司發生人身保險合同關系時，并不排除適用我國法律的可能，但是這一結果的達成必然以保險合同中沒有法律選擇條款為前提，并且要推翻司法解釋提出的適用保險人所在地法的原則，這樣的過程對于當事人和法院來說都充滿困難和不確定性，第一，如果外國保險人證明保險合同有法律選擇條款，法院就只能無條件地遵守；第二，即使無法律選擇條款，法院是否愿意推翻司法解釋中的一般規則仍是有疑問的。已如上述，保護弱勢當事人原則，特別是保護人身保險合同中投保人（被保險人）的利益，已經成為各國保險立法的一個趨勢，體現于沖突規則則意味著放棄保險人所在地的法律轉而以被保險人所在地法為原則。我國理應對上述趨勢有所反應，借鑒美國、歐共體的有關經驗。

再次，沒有考慮到在國際保險合同中對本國“強行規范”的適用。

從晚近各國國際私法立法來看，一個值得注意的現象是“強行規范”（MandatoryRules；ZwingendeNormen）的廣泛適用。早在一百多年前，薩維尼就在其名著《現代羅馬法體系》第八卷中認為，存在一些具有嚴格的強制性的規范，它們不必考慮沖突規范所指引的是何國法律而必須強行適用.現代學者已經接受了這種類型的規范的存在，對它們從不同側面進行了研究，并提出了不同的理論和名稱，除了“直接適用的法”（loisd‘applicationimmediate）之外，主要還有：警察法（Loisdepolice）、必須適用的法（leyesdeapplicacionnecesaria）、公共秩序法（Loisd`ordrepublic）、國際公共秩序法（Normasexpresasdeordenpublicointernacionl）、干預規范（Eingriffnormen）、排他性規范（Exclusivnormen）、特定的硬性規范（Normasrigidasexpresas）、地域限制性規范（spatialconditionedrules）、自我限制性規范（self-limitedrulesoflaw）等。

這種“強行規范”通常是與一國社會、經濟利益有重大關系的實體法律。它反映了當今社會對公共利益的關注已滲透到法律選擇中來。法官對法律的選擇不應當僅僅是“規則的選擇”，而更應當是“結果的選擇”，也就是對實體法的選擇，因此，這種“強行規范”的大量適用被有些學者稱之為“沖突法的實體化現象”.它表明，當個國際私法已越來越傾向于沖突法與實體法的結合。

晚近許多國家國際私法立法中均規定了“強行規范”的適用，如意大利1995年立法第17條規定，在外國法為準據法時，意大利的強行規范仍應強制適用。而1994年生效的加拿大魁北克國際私法立法不僅規定魁北克的強行規范必須強行適用，而且進一步規定，其他國家的強行規范只要與案情有密切聯系，也可得到直接適用。這一規定具有突破性意義，它使“強行規范”的立法由單邊主義向雙邊主義邁進了一大步。突尼斯1999年2月1日生效的國際私法典第38條、白俄羅斯共和國1999年7月1日生效的《民法典》第七章（國際私法）第1100條第1、2款等均體現了這一趨勢。

就保險法而言，由于保險業屬于一國金融業的重要組成部分，往往對國家的經濟有著舉足輕重的作用，因此各國都對保險業加強監管，頒布了許多對保險市場和保險業務進行干預的立法，這些立法無疑都屬于強行規范的范疇，它們在國際保險法律糾紛中的適用應當遵循特殊的連結原則。

基于上述，筆者認為解決我國未來國際保險合同法律適用問題的規則應該借鑒各國國際保險合同立法的先進經驗，結合我國加入世界貿易組織后的新形勢，靈活掌握運用意思自治原則、最密切聯系原則，采用“保護弱方當事人原則”對保險消費者提供保護，采納“強行規范”理論加強對本國保險業的保護。

當前，我國正在進行《民法典》的立法工作。我國法學界已經達成共識，準備將涉外民商事法律適用問題納入到未來的《民法典》中來。由于我國原有立法對于國際保險合同的法律適用問題并未做出完善的規定，因此，在即將進行的新的立法中應當對這方面的內容加以彌補。

前不久，集中了我國國際私法學者集體智慧的《中華人民共和國國際私法示范法》已經出臺。遺憾的是，在這部堪稱具有世界先進水平的《示范法》中，有關國際保險合同法律適用問題的規定仍然遵循了我國先前的最高人民法院司法解釋中的規定，沒有做出新的突破。這主要是由于于國際保險合同法律適用問題的復雜性以及我國在這方面研究工作的落后。因此，目前首當其沖的是要加強這方面的學術研究，為我國將來的立法打下堅實基礎。

出于拋磚引玉的目的，我們不揣冒昧，對我國國際保險合同法律適用的立法提出如下建議條文：

“國際保險合同適用當事人協議選擇的國家的法律。本法另有規定者除外。

當事人可以在訂立合同時或爭議發生后選擇應適用的法律。當事人可以選擇適用于全部合同的法律，也可以針對合同的某一部分選擇應適用的法律。

如果合同的所有其他相關因素均只與某一個國家有關，則當事人所作的法律選擇不得排除該國法律中的強制性規范的適用；

當事人對于國際保險合同的法律適用未作選擇的，依照最密切聯系原則確定應當適用的法律。

與國際保險合同有最密切聯系的國家的法律通常是指：

1.財產保險合同，為保險人營業所所在地國法律；不動產保險合同，為不動產所在地國法律；交通工具保險合同，為交通工具注冊登記地國法律；責任保險合同，為被保風險發生地國法律；火災保險合同，為保險事故發生地國法律；

2.人身保險合同，為被保險人訂立保險合同時的慣常居所地國法律；

3.集體保險合同，為保險人營業所所在地國法律；

4.再保險合同，為合同締結地國法律；

5.保險經紀合同，為經紀市場所在地國法律；

如果保險合同明顯地與另一國法律具有更密切聯系，則應適用該另一國法律。

無論保險合同適用何國法律，均不得限制中華人民共和國法律中的強制性規范的適用。”