保險概念之立法反思論文

導語：保險概念之立法反思論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內容摘要：保險概念對于保險立法有著重要的意義。對于這個問題，各國學者歷來眾說紛紜，至今仍然爭論不休。本文初步分析這些學說，并對之進行反思，從而提出自己關于保險的“三位一體式”的看法，旨在說明在從事保險研究與立法時應在統一的基礎上正確對待財產保險與人身保險。

關鍵詞：保險，財產保險，人身保險

何謂保險？這是研究與保險有關的各種現象的起點，也是進行保險立法時首先要面對的問題。我們有必要對此有個正確的認識。這里我僅在商事保險的意義上對這個問題進行探討。

在這個問題上，各國學者歷來眾說紛紜，各國立法也采不同的學說。我國《保險法》采“擇一說”，認為保險是指“投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為?！边@種做法是否就意味著對保險已經有了一個正確的認識了呢？

一、有關保險的各種學說

關于保險的概念，各國學者站在不同的角度提出了不同的觀點。歸納起來，大體可以分成兩派：

（一）一元說

所謂一元說，即主張不區分保險的對象，給保險下一個統一定義的各種學說。它又可以分為損失說與非損失說兩個流派。

1、損失說

損失說認為，保險與人們因風險而可能遭受的損失密切相關。具體說來，主要有以下三種主張：

（1）損失賠償說，認為保險即賠償合同。其代表人物之一，英國的馬歇爾（S.Marshall）就認為：“保險是當事人的一方收受商定的金額，對于對方所受的損失或發生的危險予以補償的合同?！?/p>

（2）損失分擔說。其倡導者德國的華格納（A.Wagner）從經濟學角度分析指出，保險的性質是把損失分擔給多數人來賠償的經濟補償制度，保險機制運行的結果就是將少數不幸者的損失由處于同樣危險中的多數人來攤付。

（3）危險轉嫁說。此說從危險的處理角度來闡述保險的本質，認為“保險是以收受等價、實現均攤為目的而進行危險的匯集”。

此外，臺灣學者江朝國先生認為保險為共同團體，指出保險為受同類危險威脅的人為了滿足其成員損害補償的需要而組成的雙務性的并具有獨立的法律上請求權的共同團體。雖然其把保險定位成“共同團體”，但也是以損害補償為基礎的。

2、非損失說

非損失說不從損失的角度闡明保險的概念，認為損失不能包括保險的全部內容，從而產生其他學說，主要有：

（1）技術說。此說從保險基金建立的技術角度出發，指出無論財產保險還是人身保險，其存在的基礎都在于使保險費與保險金持平的特殊技術。這種特殊性區分了保險和其他現象。

（2）欲望滿足說。此說從經濟學角度研究，認為保險是以損失賠償和滿足經濟需要為其性質的。該學說的主要代表，德國的馬納斯（A.Manes）認為，“保險是保障因保險事故引起金錢欲望的組織，如果發生保險事故，必須引起金錢欲望為前提條件?！?/p>

以上兩種學說影響較大，此外還有所得說、經濟確保說、財產共同準備說、相互金融機關說，經濟后備說和預備貨幣說等。

（二）二元說

又稱統一不能說。此說區分財產保險與人身保險，分別看待。對于財產保險而言，均以損失為基礎，繼承了“損失說”的觀點；對人身保險，學者則有不同的觀點，以此區分為三個主要流派：

1、人格保險說。此說將人身保險的性質定位于人格保險，即人身保險不在于能賠償由人身事故造成的經濟損失，而在于能賠償道德方面和精神方面的損失，且不能用金錢來評價。

2、否認人身保險說。此說把人身保險和財產保險對比，否認人身保險的保險性質，認為是和財產保險不相同的另外一種合同，甚至為一種單純的金錢支付合同。

3、擇一說。此說不同意前兩種觀點，把保險看成保險合同，并認為保險合同不是損失賠償的合同，就是以給付一定金額為目的的合同。

二、對各種學說的分析

如此眾多的學說理論，不禁讓人看得眼花繚亂，無所適從。其實仔細分析一下，不難發現有兩點為各個學說所公認：

（一）保險以風險為前提

不論哪種學說，對此都持肯定態度?！皳p失說”所說的“損失”，皆因風險而起，只不過對損失的處理認識不同?！胺菗p失說”的各種觀點雖然與損失無直接聯系，但均認識到風險是保險存在的前提：技術說的“技術”，提出的目的就是對化解風險的一種科學設計；欲望滿足說的“欲望”由保險事故即風險的發生而引起；等等。而“二元說”雖然把財產保險與人身保險分開，但終究脫離不了風險來闡述自己的理論。

事實上，保險就是伴隨人們對風險的認識及減輕風險帶來的不利后果的需要而逐步產生與發展起來的，其歷史可以追溯到公元前800－700年的海上貿易活動中。當時在巴比倫、印度、希臘、羅馬等航海商人間，流行一種以船舶和貨物為抵押的借款（不少學者稱之為“冒險借貸”），如船貨在航海中滅失，則借款免還；船舶安全到達，則本利均須償還，貸款人則借所收的高額利息，彌補遭受的風險。這種高出一般利息的部分，實際上就是最早形式的海上保險費。后來，海上保險逐步形成。從海上保險到全面的財產保險，再到人身保險，無一不滲透了風險的觀念?？梢姡L險為保險的內在因素，要正確認識保險，就不能否認風險對保險的重要作用。

（二）財產保險與損失密不可分

這點在“損失說”與“二元說”的理論中很容易發現：“損失說”本來就是從損失的角度來分析保險的，雖然其內部對待“損失”的角度不同，但皆圍繞損失來構建理論：“二元說”雖然對待人身保險的態度不同，但對財產保險卻有一致的意見，都把損失作為財產保險的基礎。

相比之下，“非損失說”則似乎不愿承認損失與保險的關系，提出“技術說”、“欲望滿足說”等與損失無直接聯系的各種理論，和“損失說”爭鋒相對，格格不入，大有取代其之勢。

可是，“非損失說”真的可以不面對“損失”嗎？不可能?！凹夹g說”的“技術”怎么建立起來的？不就是通過數學方法對風險可能造成的損失進行預測，從而使保險費與保險金相互平衡?！凹夹g”用來干什么的？不就是想使保險費與因風險而產生的損失有相稱的比例，從而不至于保險人過多承擔損失而使其破產，無法繼續運作下去?！坝麧M足說”的“欲望”因何而起？當然是因保險事故而起（參見前文對其觀點的介紹）。保險事故怎么就引起金錢欲望了呢？還是因為造成了損失，需要彌補?？梢?，雖然“非損失說”試圖脫離“損失”來解釋保險，但最終還是要借助“損失”反對“損失說”。所以，與其說“非損失說”是對“損失說”的挑戰，不如說是對“損失說”的回避，是對“損失”的回避。

然而，“非損失說”為什么對“損失”避而不談呢？其實，不是他們不想談“損失”，而是因為他們看到“損失說”的局限性-對人身保險不能給出圓滿的解釋，從而試圖不從“損失”的角度看待保險，讓財產保險與人身保險在新的框架中達到統一，以維護“一元說”的體系。只不過，他們的努力并沒有成功。盡管他們在“損失”之外進行了不少有益嘗試，發現了保險的某些特征，如其要有技術支持等，可最終還是得回到“損失”的層面上來。

總之，盡管我們從“非損失說”理論中看不到“損失”的字眼，“非損失說”的學者們也一直想回避“損失”，但是其不得不承認損失與財產保險之間有密切關系。

以上我們分析了各個學說之間的共性?？墒窃诠残灾?，學說之間更多地表現為彼此的差異性，即使是在同一種學說之內，也存在著不同的見解（如前文所述）。我們不禁要問：它們之間到底有什么不同？

前文說過，“一元說”與“二元說”的劃分依據就在于是否把人身保險與財產保險同樣對待，或者說是否把兩者看成同樣性質的“保險”。對此“一元說”表示肯定，只不過論證角度有“損失說”和“非損失說”兩種；而“二元說”表示否定，認為兩者性質無論如何也不同。

這一劃分依據為我們研究學說之間的不同提供了思路：既然學說以人身保險與財產保險作為保險的兩大劃分，那么它們之間的不同就可以從這兩方面分析。根據前文的分析，學說之間對財產保險的態度是較為一致的，即都同意其與損失密切相關?？梢?，學說之間的分歧就發生在人身保險上：

“損失說”認為人身保險的性質與財產保險相同，即人身保險也與損失有關：“非損失說”雖然認為兩者的性質相同，但不是在財產保險的“損失”特征方面相同，而是在其他諸多“非損失”的方面相同：“二元說”也不認為人身保險與損失有關，但仍把財產保險定位于損失上，故否定兩者的性質相同。

由此，我們看到對人身保險，各種學說的態度實際上只有兩種：一是認為其與損失有關，故與財產保險相同（“損失說”）；一是認為其與損失無關，在“損失”的層面上不可能與財產保險相統一（“二元說”），即使要統一也只能在“非損失”的層面上（“非損失說”）。

總之，如何對待人身保險，成為學說之間彼此區別的關鍵所在。

那么，人身保險到底是何性質？到底可否與財產保險統一對待呢？

三、保險概念的進一步分析

人身保險與財產保險可否統一對待，表面上看只是學說之間用來攻擊對方的籌碼，但這其實是個關系重大的問題，因為如果兩者可以統一成“一元”，才能把人身保險真正容納到保險的體系中來，這也是有些學者堅持“一元說”的根本原因。相反，如果兩者的性質截然不同，我們就不宜再說保險可分為人身保險與財產保險，而應該給人身保險另起“門戶”，而把保險就定位于財產保險?！岸f”中的“否認人身保險說”就看到了這一點，所以極力否定人身保險的保險性質。

可是，“否認人身保險說”下結論未免早了些。盡管“一元說”的種種理論均未能很好解決人身保險與財產保險的關系，但這并不意味著兩者的性質截然不同，而是因為“一元說”并沒有真正認識到保險的本質。“損失說”片面強調了“損失”在保險中的地位，當然要失??；而“非損失說”又一味回避“損失”，卻不料又得回到“損失”中構建理論。它們都被“損失”局限住了。所以，我們應當在各學說的基礎上，重新分析人身保險與財產保險，再下結論。

要解決這個問題，首先應注意到各個學說的共識（見前文），它為我們分析兩者的性質提供了很好的視角，我們應予以肯定。

其次，我們不能把視線僅停留在“損失”上，否則又要回到老路上去，不是追隨“損失說”，就是跟從“非損失說”。其實，拋開現有理論的結論，從人身保險與財產保險本身出發，我們不難發現兩者有如下共同點：

其一，兩者均有“人”的因素。在現代保險運作過程中，無論是何者，總離不開人的因素，即總要有投保人、保險人、被保險人與受益人。他們明顯的分成兩方：保險需求方-投保人、被保險人與受益人，與提供保險方-保險人。在前者中，被保險人與受益人實際上是由投保人派生而來，因為他們均由投保人決定的。

其二，兩者均有“利益”的因素。即無論何者，保險的初衷總是因為對自己有“利”可圖。對財產保險而言，有財產上之利益：可以彌補損失；對人身保險而言，有人身上之利益：可以化解風險給人身帶來的不利后果，盡管其也表現為保險金，但目的是為了化解人身風險。例如，當人遇意外事故而遭人身傷害時，保險金就為人進行醫療提供了保障，從而恢復人的生命安全。在法律上，兩者統一稱作“保險利益”。

其三，兩者均有“財產”的因素。對財產保險，這是顯而易見的，人無財產便用不著去為財產而保險；對人身保險而言，此財產則具有潛在性，表現為當保險事故發生時，可為當事人提供保險金（財產保險也有此性質）。另外，保險多以合同的形式存在，這樣保險需求方就享有了債權，從而具有了轉讓的可能性，其財產性質更加突顯。

以上三者也構成了現代保險的基本組成要素。但這僅是人身保險與財產保險的共同外在表征，并不能說明兩者有著共同的基礎。真正將這三者有機聯系起來，從而統一人身保險與財產保險的，乃在于風險的存在。

正是人們對風險進行了預測，出于化解風險的需要，人們才建立了保險制度。具體說，對保險需求方而言，由于不愿自己的利益因風險受損，而保險又可以適應這樣的要求，某種程度上又給自己提供了一份財產，所以進行投保。而對保險提供方，其看到人們的這種需求，用科學地技術對風險進行預測，使得保險費與保險金互相平衡，保險由此得以運作?？傊怯捎陲L險，才將各種人緊密地聯系在一起，才使保險有了存在的價值。用簡單示意圖可表示成：

保險提供方______風險______保險需求方

這種機制反映到整個社會，就會體現出資源配置的一種整體效果，使得社會生產不因風險而畏首畏尾，而借助保險更加活躍。

這樣，從微觀到宏觀，人身保險與財產保險就統一起來了。以這樣的觀點再看“一元說”，就會看到“損失”也好，“技術”也罷，還是“欲望滿足”等，都只反映了保險的某一方面的特征，并未反映其本質。它們之間不是根本對立的，而是相互彌補的。人身保險與財產保險不是不能統一，而是不能在“損失”上統一。如果要我給保險下個統一的定義，我會將其表達為：人們出于降低風險的需要而對自身利益的合理配置的一種制度。其基本構成為“三位一體式”，即在風險聯系下的人、利益、財產的有機結合。

四、小結

理論界至今對保險也沒有一個統一的認識，我對保險的認識也僅為個人的淺薄之見而已。不過，理論最終要指導實踐才有意義。現在，許多國家在立法上對保險采“擇一說”，如德國、日本及我國等，實際上是回避了這個問題，我認為這僅是權益之計，從長遠來看是不可取的。它有可能導致人身保險與財產保險的對立。

盡管從操作角度說，人身保險與財產保險確有不同，而不宜統一到具體的操作中。但我們必須明白，這不是因為人身保險與財產保險性質上的不同，而是因為兩者的風險測算的不能統一而造成的：財產保險易于測算出固定的保險費率，而人身保險往往不固定。

可是，它們本質上都基于風險而生，均有“三位一體”的構成，這是我們在討論人身保險與財產保險時，不能不注意的，立法時也應充分注意到這一點，而不宜對此有意回避，這也是本文的目的所在。

參考書目：

1、[日]園乾治著，李進之譯：《保險總論》，中國金融出版社，1983年版。

2、江朝國著：《保險法基礎理論》，中國政法大學出版社，2002年9月版。

3、李玉泉著：《保險法》，法律出版社，1997年6月版。

4、尹田主編：《中國保險市場的法律調控》，社會科學文獻出版社2000年版。

5、[日]我妻榮著，王書江、張雷、謝懷栻譯：《債權在近代法中的優越地位》，中國大百科全書出版社，1999年9月版。