企業商業優劣保護管理論文

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摘要

隨著國有企業改制，改革進程的深入，企業間的競爭也日益激烈，作為競爭手段之一的知識產權保護工作也在加強，國家更是提出了要加快建設有自主知識產權的產業發展戰略規劃。然而根據我所在的一國有大型企業工作單位中所接觸到的一些有關知識產權來看，在人們的觀念中，一提到知識產權就僅將眼光局限于專利、商標、版權等這些傳統的法律概念上，往往忽視了商業秘密也是在知識產權范疇之內的法律概念、它同樣應該得到知識產權法的保護。而且從某種意義上來說，做好商業秘密保護的潛在價值可能會遠勝過專利商標保護的價值。舉一個大家都知道的典型例子，享譽全球的飲料--美國的可口可樂，靠對技術配方的嚴格保密，一個多世紀以來在國際上保持獨家經營的壟斷地位。當然我并不是說專利、商標、版權的保護不重要，而是說企業應該針對不同的對象采取不同的保護方法、甚至綜合的保護方法。那么對商業秘密存在這種認識上的偏差原因是什么呢？究其原因，是由于我國法律對于商業秘密的規定過于簡單，因此，需要對商業秘密進行準確的界定和深入的探討。

今天我在這里準備與大家探討如下幾個方面的問題：一是商業秘密的概念、特征及范圍是哪些；二是商業秘密保護的必要性，三是選擇商業秘密保護措施的優劣及作用；四是企業在商業秘密保護工作中存在的劣勢與對策。

我國經過多年的努力，已經形成包括商業秘密保護在內的知識產權法律保護體系，但就企業本身來說對企業商業秘密的保護意識，以及規范、科學的保護方法，都還不很成熟，商業秘密流失給企業帶來的經濟損失十分嚴重，近年來隨著企業改制，改革進程的深入，企業內部對商業秘密保護的作用就顯得日趨重要，為此我結合所學法律知識就企業如何準確界定商業秘密保護中的優劣及對策，從而建立規范的保密措施、有效保護企業的商業秘密、維護企業的健康發展等方面作簡要的理論分析和實務探討。

一、商業秘密的概念、特征及范圍

談及對商業秘密的保護，首先需要了解商業秘密這個名詞的含義。在我國《反不正當競爭法》第十條第2款中對此作了準確的規定，即商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

根據商業秘密的法律含義，可以推斷出商業秘密需具備四個法律特征或稱四個基本要件：1、“不為公眾所知悉”的秘密性；2、“能為權利人帶來經濟利益”的價值性；3、“具有實用價值”的實用性；4“經權利人采取保密措施”的可保密性。上述特征或要件必須同時具備，缺一不可，否則不能構成商業秘密。

根據我國《反不正當競爭法》中對商業秘密的定義，商業秘密的范圍主要包括以下兩大類：一是技術信息；二是經營信息。具體細化商業秘密又大致可以分為以下七種類型：1、產品：企業自行開發的產品，既沒有申請專利，也還沒有正式投入市場之前，尚處于秘密狀態，它就是一項商業秘密。即使產品本身不是秘密，它的組成部分或組成方式也可能是商業秘密；2、配方：工業配方、化學配方、藥品配方等是商業秘密的一種常見形式，甚至化妝品配方，其中各種含量的比例也屬于商業秘密。舉一個我所了解到的案例，1988年底到1989年初，西施蘭公司幾位部門經理以私人合股的方式加入另外一家日用化工廠，并成立私營的君達麗日用化工廠。他們利用所掌握的"西施蘭夏露"的配方和生產工藝，生產"西施露"。西施蘭公司得知后訴至法院，由于當時還未頒布反不正當競爭法，法院以侵犯商標權結案。從現在看，根據反不正當競爭法的規定，這起案件既侵犯了商標權，同時也侵犯了商業秘密，因為兩者不但商標近似，而且西施露與西施蘭公司的"西施蘭夏露"的配方和生產工藝也無差別。這是一起典型的侵犯商業秘密案件；3、工藝程序：有時幾個不同的設備，盡管其本身屬于公知范疇，但經特定組合，產生新工藝和先進的操作方法，也可能成為商業秘密。如一家在生產優質鋼部件過程中，有一個連續澆鑄的程序，該程序是在澆鑄這道工序上工作多年的雇員摸索出的一種生產率最高的操作方法，并且這一方法還不為他人所知，該程序就是一項商業秘密。許多技術訣竅就屬于這一類型的商業秘密；4、機器設備的改進：在公開的市場上購買的機器、設備不是商業秘密，但是經公司的技術人員對其進行技術改進，使其具有更多用途或效率更高，那么這個改進也是商業秘密；5、研究開發的有關文件：記錄了研究和開發活動內容的文件，這類文件就是商業秘密。如藍圖、圖樣、實驗結果、設計文件、技術改進后的通知、標準件最佳規格、檢驗原則等，都是商業秘密；6、公司內部文件：與公司各種重要經營活動有關聯的文件，也是商業秘密。如采購計劃、供應商清單、銷售計劃、銷售方法、會計財務報表、分配方案等都是企業的"商業秘密"。它們若被競爭對手知道，都會產生不良后果；7、客戶情報：客戶清單是商業秘密中非常重要的一個組成部分，若被競爭對手知悉，顧客將會受到引誘或騷擾，從而阻礙公司的正常活動。比如，著名的中國青年旅行社訴中國旅行總社的不正當競爭案就是一個典型的案例。

二、商業秘密保護的必要性

在激烈的市場競爭中，任何一個企業生產經營方面的商業秘密都十分重要。在世界各國特別是發達國家，商業秘密作為知識產權的一部分都普遍受到法律的保護，我國是世界范圍內有影響的發展中國家，同樣依法保護權利人的商業秘密，就顯得非常必要，簡單歸納其原因有以下四個方面：

1、加強商業秘密保護，是維護商業秘密權利人合法權益的需要。

商業秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業秘密，有時給商業秘密權利人造成重大損失。要克服上述問題，必須加強商業秘密的保護。它不僅可以通過民事賠償的方式有效彌補權利人的經濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權行為的發生，從而最大限度地維護商業秘密權利人的合法權益。

2、加強商業秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。

商業秘密屬于民事侵權行為，它不僅損害商業秘密權利人的經濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經營理念。它可以使民法的基本原則與市場經濟的內在要求有機結合起來，逐步構建和鞏固良好的市場秩序。

3、加強商業秘密保護，是參與世界經濟一體化的需要。

目前，世界上越來越多的國家重視商業秘密的保護。就世界貿易組織成員國而言，遵循《與貿易有關的知識產權協議》，運用民事法律手段保護商業秘密，是必須履行的基本義務。中國已加入WTO，企業面臨著前所未有的挑戰，這其中就包括商業秘密的進攻戰和防御戰，我們應當遵循《與貿易有關的知識產權協議》的要求，以加強商業秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護國內商業秘密權利人的利益。

4、加強商業秘密保護，是提高商業秘密法律保護整體效果的需要。

在現實生活中，商業秘密侵權行為以民事侵權最為常見，運用民事法律武器制裁侵權行為，給權利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強民事法律保護，意味著抓住了商業秘密保護的根本和關鍵，有助于提高商業秘密保護的整體效果。

三、選擇商業秘密保護措施的優勢及作用

既然商業秘密存在于企業的各個方面，那么在眾多的知識產權保護措施中，選擇采用商業秘密保護措施的優勢在哪些方面呢？經過對商業秘密知識的學習和認識，我認為具有以下幾個方面的優勢：

1、具有期限優勢，商業秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內就泄了密，那么保護期也隨之結束；而知識產權中各種權利都是有保護期限的。

2、具有地域優勢，商業秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發放許可證；而知識產權則均有地域性限制，在一國有知識產權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界范圍內的公開。

3、具有保密優勢，商業秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。當然商業秘密的保護方法在有優勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業秘密在性質上雖然是一種知識產權，但是它與傳統的知識產權相比存在著區別，是一種特殊的知識產權形態。主要表現在：

①商業秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產生的，而只是依據保密措施而實際存在的；而專利權、商標權則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產生，著作權也必須符合著作權法的規定而自動保護，并不像商業秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。由此為保持秘密性，必須要求企業有一整套的保密措施，否則風險很大。

②商業秘密不能對抗獨立開發出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉讓這種知識；而知識產權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業產權表現得尤為明顯，而著作權具有一定的排他性。

③商業秘密的保護就存在著一定的風險性。我認為最為妥當的方式是將傳統的知識產權保護與商業秘密的保護綜合運用，但這對于企業來說是一項很大的系統工程，它需要技術人員、管理人員、知識產權事務方面法律工作者的共同參與。

根據上述商業秘密保護措施所具有的優勢，選擇好的商業秘密保護措施可以起到以下兩個方面的作用：

4、商業秘密保護是企業經營者的重要武器和財產。

商業秘密法是技術、經營上智慧成果的保護法，知識經濟時代是商業秘密形態日益復雜、數量日益壯大的時代，“知識就是力量”，商業秘密是權利人在財產、經營上關鍵時刻的力量。

5、商業秘密保護是知識產權保護的獨立手段。

商業秘密是一種競爭手段，可以合法利用，居心險惡者也可以用來致競爭對手于死地。商業秘密的法律進攻、防衛是科學、藝術，經營者除了不可不學外，還不得不防，否則生命、財產都要受到威脅。

四、企業在商業秘密保護工作中存在的劣勢與對策

1、在企業中存在一個典型的問題——對什么是商業秘密認識不清？此類問題有以下三種表現形態：

①我的企業無秘密。我在我們單位工作時曾經碰到過此類事情，即有的企業領導者及商業秘密管理者認為商業秘密離他們太遙遠。事實上，從一家企業成立之日起，企業就有產生商業秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價格進貨，乙卻能以9.5元的價格進貨。那么乙的進貨渠道就是他的商業秘密，只要他對進貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業。

②我的企業商業秘密在哪里。然而更多的企業卻是不知道自己企業的商業秘密在哪里，不是將已經處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業秘密加以保護，就是由于認識不清將真正的有價值的商業秘密公知于眾。沒有切實地將商業秘密給予保護，究其原因就是沒有充分認識商業秘密的四個基本要件。在此我認為有必要對商業秘密的四個基本要件加以解釋：所謂秘密性：即不為公眾所知悉，是指商業秘密只能在一定范圍內由特定人構思、掌握或少數人了解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業秘密的秘密性是維系其商業價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業秘密的基本要件和主要法律特征。所謂價值性：即能為權利人帶來經濟利益，是認定商業秘密的主要要件，也是體現權利人保護商業秘密的內在原因。商業秘密權利人可據此在市場競爭中處于有利地位，并獲得高額利潤。所謂實用性：即商業秘密區別于理論成果，具有現實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業秘密應該是一種用于生產實踐、經營管理、商業行為中，能夠產生較好經濟效益的具體的技術知識、經驗和方法的信息，它的內容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現其經濟價值。所謂可保密性：即采取了保密措施，這是認定商業秘密的重要要件。權利人對其所擁有的商業秘密應采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段難以得到。采取保密措施包括制定制度、簽訂協議等行政手段和技術的物理的以及經濟的手段加以保護和防范。我相信只要有效地對商業秘密的四個基本要件加以辨別，至少可以避免將公知信息當作商業秘密的失誤的發生。

③我的企業里到處都是商業秘密。企業自我認為是犯了“自大狂”的毛病，對其企業本身來說也是非常有害的。為保護其所謂的“商業秘密”，將會增加多少的成本負擔。我相信這樣的企業在現實生活中肯定是比較少見的，就不加分析了。

2、在企業中存在另一個普遍的問題是對于本企業商業秘密區域缺乏系統、有效的保護，主要表現在以下幾個方面：

①、首先是保護范圍沒有系統化。僅將企業的商業秘密的保護局限于技術信息類的商業秘密，忽視了對經營信息類的商業秘密的保護。在日益加強的商業秘密保護環境下，大多數企業都深刻了解到了"科學技術是第一生產力"的道理，都能自覺不自覺地對技術信息類的商業秘密加以或多或少的保護。然而，對于經營信息類的商業秘密，由于沒有相應的管理措施、認識的不足，導致對此類秘密疏于管理。與之相對應的是在人員上對技術開發人員有保密要求，對非技術開發人員卻放任自流。

②、其次缺乏有效的保護。對于商業秘密的保護，我認為應分區域、分層次、分范圍、分部門，點面結合地給予保護。具體來說，分區域就是在明確商業秘密的秘密區域后，有意識地將秘密區域細化，安排不同的人員開發、操作、管理該商業秘密的不同部分，使得企業中盡可能少的員工掌握該商業秘密的整體部分；分層次，就是對于不同級別的員工，他能掌握的商業秘密等級應該有所不同，附加在其身上的保密義務也應有所區別，這是降低企業運營成本的需要；所謂分范圍、分部門，是指依據商業秘密的分類，對于涉及技術信息類秘密的人員，由于技術類信息的價值性在一般情況下時效都比較長，應有相應的較長時期的保密義務、甚至應該在該技術人員離開單位后的一段長時間內禁止其從事相競爭的工作，（不過這種"競業禁止"的做法在法律上目前還有很大的爭議，尤其是長時間的"競業禁止"條款更是存在違法的可能。）而經營類商業秘密通常情況下短時間內是穩定的、長期來看卻常常處于變動之中，那么對于接觸此類秘密的人員，其保密義務與技術人員又有不同；所謂點面結合的保護，就是指企業一般的保密制度要制定、對于特定人員、特定秘密的保密制度更要強化。

③、缺乏多種知識產權保護方法的綜合保護。對于很多商業秘密，企業完全可以適用多種知識產權的綜合保護。假設企業研制了一種新產品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創新點在產品投放市場后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產品所反映的工藝程序、結構等信息，那么企業完全可以針對那一項創新點去申請專利的保護，而對后者適用商業秘密的保護；同時對于產品開發階段以圖紙、配方、實驗報告等有形的載體表現出來的無形技術知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權法的保護。進一步，一旦這項含有商業秘密的產品享有盛譽占領了市場，商業秘密在某些情況下又可借助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標，也就不能擠占該暢銷產品的市場從而獲利。

3、由于以上存在的劣勢，最終給企業帶來以下嚴重的后果：

①、企業到處是秘密最終卻是什么都成不了商業秘密；

②、由于秘密區域不明，使得保護措施不得力不能做到有的放矢；

③、侵權糾紛發生后，在訴訟階段導致不能舉證；

④、由于對商業秘密沒有給予明確的保護，處于不利的地位，難于獲得法律上的明確支持。

4、商業秘密保護的對策

基于企業在商業秘密保護中存在的上述劣勢就需要企業采取行之有效的解決辦法，以保障企業商業秘密得到全面有效的保護。同時商業秘密只有采取嚴格的保密措施，才能享有獨占權。否則它就得不到法律的保護。一是靠自然保護，采取有效的保密措施；二是靠合同保護。合同保護又可分對內與對外兩個方面。對內是企業對內部的員工訂立技術保密合同，規定員工在職期間或離職以后不得泄露企業的商業秘密；對外則是通過與對方訂立技術轉讓合同時，用保密條款，規定技術的接受方負有不得向第三者泄露商業秘密的義務。凡違反合同中保密條款的，將受到有關合同法律的制裁。具體而言企業要想保護好自身的商業秘密需要建立一整套科學的管理制約機制，并做到以下幾點：

一是要有主管的領導和指定的負責部門或人員；二是要劃清本企業的商業秘密范圍；三是要建立商業秘密保護制度；四是要告知員工并簽訂合同；五是要有相應的保密設施和安全環境。這項工作對不同的企業還需要不同處理、進一步實踐。所以回到摘要中所談到的，企業應該針對不同的對象采取不同的保護方法、甚至綜合的保護方法。

商業秘密保護是基于不正當競爭行為而提出的，因此商業秘密保護在市場經濟條件下，對保護公平競爭、維護市場正常秩序，有著十分重要的作用。但就目前我國企業商業秘密的保護還存在著認識模糊，保護范圍不系統、不明確等缺陷，因此企業保護商業秘密的實踐需要我們去深入領會貫徹，經驗需要我們去不斷積累和總結，以充分的利用知識產權加快經濟發展，保護企業的合法權利，維護企業之間正常的競爭秩序。

參考文獻：

1、《知識產權法》，作者：黃勤南，法律出版社，2000年1月第一版

2、《商業秘密保護實用手冊》，作者：王愛博，金城出版社，2001年10月第一版

3、《商業秘密的法律保護》，作者：張玉瑞，金城出版社，2002年1月第一版

4、《泄密、竊密案例集粹》，作者：陳南軒，金城出版社，2001年12月第一版

5、《競爭法學》，作者：孫虹，中國政法大學出版社，2000年7月第一版。