商業法律保護研究管理論文

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論文摘要

商業秘密作為一種能為經營者帶來經濟利益的重要無形資產，在日益加劇的市場競爭中越來越引起經濟界和法律界的關注，鑒于我國對此方面立法的薄弱，本文依據有關的法律法規論述了什么是商業秘密，商業秘密具有哪些法律特征，侵犯商業秘密的行為有哪些，侵犯商業秘密應承擔哪些責任，我國商業秘密法律保護的狀況以及我國現行商業秘密法律保護中存在的問題，并對我國有關商業秘密保護的立法進行了初步的探討。

關鍵詞：商業秘密法律保護商業秘密保護法

一、商業秘密的認定

（一）商業秘密的概念

商業秘密是國際上較為通用的法律術語，在法國、德國等國家又稱之為工商秘密。商業秘密一般是指某種處于秘密狀態下的技術訣竅、技能、經驗或信息。美國學者認為，商業秘密是指在經營中使用的能使該秘密的所有人在同行競爭中占據優勢的東西，它可以是一個配方，一項公式，一種模式或者是推銷產品的計劃等等。日本的學者則認為，商業秘密是指企業在化學合成物、制造方法、物質的處理、儲藏方法以及在推銷方法方面，具有保密性和專用性發明、發展或構思，它能夠使其所有人在競爭中取得優勢地位。商業秘密作為法律術語，在我國最早出現在1991年四月修訂頒布的《民事訴訟法》中。1992年，中、美兩國政府簽訂了《關于保護知識產權的諒解備忘錄》，我國政府表示，將保護商業秘密，并盡快向立法機關提交立法議案。1993年頒布的《反不正當競爭法》，對商業秘密的范圍、構成商業秘密的條件及侵犯商業秘密的幾種行為，作了比較全面的規定。1994年頒布的《勞動法》，進一步明確了勞動合同中有關商業秘密的問題。1995年國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，進一步加大對商業秘密的保護力度。1997年3月14日修訂的《刑法》更增加了侵犯商業秘密罪，使我國商業秘密法律保護體系日趨完備。

綜上所述，所謂商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有使用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。我國《反不正當競爭法》、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》以及我國刑法第219條均采用了這一定義。

（二）商業秘密的法律特征

商業秘密的特征與商業秘密的定義密切相關，總的來說，商業秘密有三個內在的基本特征，三個派生特征。具體來講，包括以下幾個方面：

1、經濟性。即具有價值和使用價值。商業秘密能為持有人帶來經濟利益，一旦泄露就會給持有人造成經濟損失。不管花了多大的投資研究出來的成果若沒有這種經濟性，就不符合商業秘密的概念。從經濟學角度看，商業秘密的這種經濟性就是表現為財產物質權益的知識形態商品。從法律學角度看，它可作為財產權利有償轉讓，商業秘密的權利人具有占有、利用、處分商業秘密的權利，有制止他人無正當理由獲取、利用商業秘密的權利。

2、秘密性。這是商業秘密與專利及其它知識產權的一個最顯著的區別，即商業秘密主要以秘密狀態維持其經濟價值，一旦公開，其經濟價值就會完全或部分喪失。

3、難知性。難知性有兩種含義：一是商業秘密的擁有人為了切身的經濟利益及競爭的需要，必然千方百計采取一切有效措施使商業秘密的秘密性得以維系，因此難知；二是商業秘密應具有較高的創新性，一般不易被他人總結研究而破密。如果不具備這些條件，同樣不可能成為實質意義上的商業秘密。

上述三個特征是商業秘密內在的質的規定，缺一不可，其中經濟性是保密的目的，秘密性是保密的前提，難知性是保密的基礎。缺少其中之一，都不可能成為商業秘密。

除了上述三個基本特征外，還有以下幾個特征對于保護應用和評價商業秘密具有重要的現實意義。

4、歷史性。即不是偶然出現的內容，而是多年實踐經驗和知識積累的結果，并可能隨著時間的推移而發生變化。商業秘密存在三種發展變化的可能性：一是隨著秘密的公開或擴散而轉化為公知公用的通用技術和普通經營方法；二是通過有效的保密而始終維持其秘密性和經濟性，并未隨著時間的推移而老化衰竭（如可口可樂之技術配方保密之長已達一個多世紀）；三是經過進一步開發、完善，使商業秘密得到增值，并仍保持其秘密性。

5、合法性。商業秘密必須通過合法的方式原始取得或繼受取得，如自己總結研究、合法許可、繼承、轉讓等。通過不正當手段獲得的商業秘密，不僅不能得到法律的保護，反而要承擔一定的法律責任。美國對商業秘密的保護就有手腳不干凈者不得受保護這樣的原則。

6、風險性。也叫無絕對排他性。權利人不能以商業秘密唯有對抗正當的競爭，即不能阻止他人獨立研究開發出不謀而合的技術，也不能追回從自己手中逸出的商業秘密，更不能追究善意第三人的責任。

二、侵犯商業秘密的行為

侵犯商業秘密。就是指不正當地獲取、披露或利用權利人商業秘密的行為，就《反不正當競爭法》第十條的規定來看，侵犯商業秘密的行為有以下幾種：

1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。所謂盜竊，是以非法占有為目的秘密地占有他人的商業秘密。作案的可能是單位內部職工，也可能是外部人員，甚至是單位盜竊，作案的手法如竊取圖紙、配方，竊聽客戶電話，偷拍圖紙等。利誘是指以物質利益（如高薪）或其他利益（如女色）為誘餌，常見的手段是挖墻角。脅迫是指給權利人實施精神強制，以損毀其名譽、榮譽、生命健康或財產為要挾，迫使其交出商業秘密的行為。其他不正當手段包括騙取、收買、搶劫、搶奪等。

2、披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取的權利人商業秘密。披露即使之公開。商業秘密一旦公開，必將損害商業秘密權利人的權益。披露并不一定出于謀利的動機，有時也可能出于報復泄憤的動機。使用或允許他人使用，是指利用商業秘密謀取利益，如從中收取信息費，轉讓費等，當然無償轉讓，同樣構成侵權。

3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。這時的行為人通過合法的手段獲得了權利人的商業秘密，但違背其根據合同或職責所應履行的保密義務，而披露、使用或者允許他人使用商業秘密。此類作案者主要有：①因工作關系需了解商業秘密的雇員、法律顧問、律師、會計師等；②權利人的業務伙伴，如供貨商、協作廠家等；③付出使用費后取得商業秘密使用權的受讓人；④依法履行職責時知悉商業秘密的國家機關及其工作人員。

此外，第三人明知或應知前述三類侵犯權利人商業秘密的違法行為，而獲取、使用或者披露他人商業秘密的，也視為侵犯商業秘密。

三、侵犯商業秘密應承擔的法律責任

侵犯他人商業秘密是一種違法行為，侵權人應承擔相應的法律責任。根據我國法律的有關規定，侵權人承擔的法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任三種類型。

(一)民事責任。侵犯商業秘密行為的民事責任是基于侵權人實施了侵犯他人商業秘密的行為。該責任的構成應當同時具備以下四個要件：侵權人實施了侵犯商業秘密的行為；侵權人給商業秘密權利人造成了損害，這種損害既可以是物質的，也可以是非物質的；侵權行為與損害事實之間存在因果關系；侵權人主觀上有過錯，表現為具有侵犯他人商業秘密的故意。

侵犯商業秘密行為的民事責任的承擔方式，主要有停止侵害、排除妨害、賠償損失、支付違約金、恢復名譽、榮譽等。其中，司法實踐中最常用的是賠償損失。在這方面，我國法律堅持“賠償直接損失原則”，受害人的間接損失一般不予賠償。損失賠償額的確定要根據實際情況，受到侵害的經營者的損失可以計算的，賠償額即為該損失額；損失額難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤；損失額和利潤額均難以計算的，應堅持客觀、公平、合理的原則，參照同類經營者、同類技術的平均獲利情況，實事求是地確定賠償數額。法律同時規定，侵權人還應當承擔被侵害的經營者因調查侵權人侵犯其商業秘密的行為所支付的合理費用。

(二)行政責任。根據《反不正當競爭法》、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，侵犯他人商業秘密，尚未造成重大損失的，除承擔民事賠償責任外，還應承擔行政責任?？h級以上工商行政管理機關有權責令侵權人停止違法行為，并可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。同時，工商行政管理機關有權處理侵權物品：責令并監督侵權人返還載有商業秘密的有關資料；監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。

(三)刑事責任。根據新《刑法》的有關規定，侵犯他人商業秘密，給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業秘密罪。侵權人除承擔民事責任外，還應承擔刑事責任。給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

四、我國商業秘密法律保護的狀況

商業秘密在我國法律中經歷了一個從無到有、保護范圍由窄到寬、保護力度從弱到強的過程。隨著我國市場經濟的逐步確立，國家立法機關也加強了保護商業秘密的立法工作。目前我國采取大陸法系大多數國家的做法，即采用以競爭法為主體、其它法律法規相配套的立法模式構成對商業秘密進行保護的法律體系。到目前為止，我國直接對商業秘密進行保護的單行法律主要有以下幾種：

1、《反不正當競爭法》。1993年9月2日，八屆全國人大常委會第三次會議通過了《反不正當競爭法》。它將侵犯商業秘密的行為列為不正當競爭行為，標志著我國商業秘密保護法律制度的初步確立。其保護商業秘密的特點如下：（1）對商業秘密的概念進行了界定，但未規定商業秘密的范圍；（2）規定了侵犯商業秘密的行為手段；（3）規定了侵犯商業秘密的行政責任和民事責任，但未規定刑事責任。

這是我國當前保護商業秘密的最主要的法律形式，它將那些用不正當競爭手段獲得他人商業秘密的行為視為非法，并追究有關當事人的法律責任，既克服了合同法保護商業秘密的缺陷，也部分排除了侵權行為法保護商業秘密的障礙。但是，它所反對的只是不正當競爭行為，而非所有的競爭行為。如果第三人通過正當的手段或方式獲得了商業秘密權利人的商業秘密，就不屬于非法行為。因此，通過《反不正當競爭法》保護商業秘密的同時，應利用其它法律進行輔助性保護。

2、《勞動法》。1994年7月5日，八屆全國人大常委會第八次會議通過了《勞動法》。它保護商業秘密的最大特點是規定將保守用人單位的商業秘密作為勞動約定條款之一。事實上這是由法律直接規定了合理競業禁止制度。所謂競業禁止，就是禁止員工在工作期間和離職后與雇傭單位業務競爭，包括在職競業禁止和離職競業禁止。其內容就是禁止員工在本單位任職期間同時兼職于業務競爭單位，禁止員工從本單位離職后從業于業務競爭單位，包括創建與本單位業務范圍相同的機構。

競業禁止是保護商業秘密的特定需要，也是防止商業秘密泄漏的有效措施。實施保護商業秘密的合理競業禁止的方式主要有兩種：一是合同約定競業禁止，即在單位與其員工簽訂的勞動合同、聘用合同或者保護知識產權合同中明確約定競業禁止條款；二是在單位制定的內部規章中明確規定競業禁止。但我國《勞動法》沒有對保護商業秘密的競業禁止，具體規定時間、主體、范圍等合理限制條件，在實際操作中難以把握競業禁止的合理尺度，為糾紛的發生埋下了隱患。

3、《合同法》。1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過了《合同法》。它將合同對方當事人保守商業秘密的義務法定化，通過規定合同當事人對商業秘密的保密責任，實現對商業秘密的保護。如果對方當事人泄漏或者不正當地使用，則應當承擔損害賠償責任。《合同法》將商業秘密的保護納入其中，標志我國對商業秘密的保護提高到一個新的水平。

通過《合同法》保護商業秘密，這是傳統法律形式之一。它對于那些接觸商業秘密的人是非常有效的。在保密合同中，對于保密的要求、范圍、責任等，都可以做出明確的規定。但通過《合同法》保護商業秘密有一個嚴重缺陷，那就是合同的效力在通常情況下并不及于合同當事人之外的第三者。

4、《刑法》。1997年3月14日，八屆全國人大五次會議修訂、通過的新《刑法》中，規定了侵犯商業秘密罪。《刑法》保護商業秘密的特點表現在：（1）明確規定了侵犯商業秘密罪的概念和構成要件。（2）明確界定了“商業秘密”和“權利人”的涵義。（3）規定了有期徒刑或者拘役、罰金等刑罰適用。新《刑法》的規定，標志著我國對侵犯商業秘密行為的制裁發生了質的變化，由原來的僅限于民事責任和行政責任，上升到刑事責任，加大了對商業秘密的保護力度。

由此可見，我國上述單行法律，均從不同側面對商業秘密的保護作了有關規定。綜合來看，我國的商業秘密保護的法律制度基本上形成了體系。我國現行商業秘密的法律保護的基本框架可概括如下：（1）《民法通則》第118條和關于“侵權”的規定，以及《民事訴訟法》第66條、120條關于“不公開審理”的規定。（2）《合同法》第42、43、60、92、125條及第18章的規定。（3）《反不正當競爭法》第10條和第20條，以及1995年國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》對該條的完善。（4）《勞動法》第22條、第102條，關于“勞動合同”約定保密條款和損害賠償責任的規定。（5）《公司法》第61條、62條、115條關于董事、監事、經理“競業禁止”的規定。（6）知識產權法：《著作權法》中的版權規定；《商標法》中的“馳名商標”保護；《專利法》中的“模糊申請法”，即在整體專利中保留核心秘密，使外人難以掌握全套技術。（7）《律師法》第33條關于律師應當保守在執業活動中知悉的當事人的商業秘密。（8）《刑法》第219條“侵犯商業秘密罪”，在1997年10月1日之前，則適用刑法中關于“泄露國家秘密罪”、“盜竊罪”、“貪污罪”的規定。（9）1994年4月15日簽署、1995年1月1日生效的《與貿易有關的知識產權的協議》（簡稱TRIPS協議）第7節關于“未披露的信息的保護”。由于我國已于2001年12月11日正式成為世界貿易組織的成員，根據該組織的條約的規定，它對我國已經產生法律拘束力。

可見，為了適應社會主義市場經濟體制的需要，我國加速了商業秘密立法保護進程，在較短的時間里，使我國擺脫了商業秘密保護無法可依的狀況。

五、我國現行商業秘密保護法存在的問題

我國雖已初步建立起以《反不正當競爭法》的頒布實施為標志的商業秘密保護法律體系，但《反不正當競爭法》和與之配套的法律還存在許多不完善之處。我國現行法律關于商業秘密的保護主要存在的問題。

1、侵犯商業秘密的主體范圍狹窄

《反不正當競爭法》只規定侵犯商業秘密的主體限于“經營者”，對于非經營者侵犯商業秘密的行為，不屬該法調整的范圍，實際上員工恰恰是侵害商業秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業秘密。

2、商業秘密保護范圍的規定過于原則性

《反不正當競爭法》明確規定了商業秘密的概念及表現形式，但法律所保護的商業秘密究竟包括哪些內容，保護范圍究竟有多寬，尚未作任何規定?！斗床徽敻偁幏ā逢P于侵權方式的規定又采取完全列舉式，等于將其他侵權方式排除在外。由于缺乏具體的可操作規定，影響了法律執行的效力，這種立法上的“空白地”在很大程度上影響了對商業秘密的有效保護。

3、缺乏懲罰性賠償金制度

《反不正當競爭法》規定的賠償損失為“侵權期間因侵權所獲得的利潤”，而不是以被侵權人所遭受的損失為依據。損失應當包括權利人開發商業秘密的成本，因被侵權造成的利潤的減少，調查侵權人的侵權行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權人在侵權期間所獲得的利潤。

六、制定《商業秘密保護法》的必要性

如前所述，我國現有的法律對商業秘密有了一定程度的保護，那么我國是否有必要制定專門的商業秘密保護法？本人認為，答案應該是肯定的。

首先，這是保護商業秘密的重要性所決定的。隨著知識經濟的來臨，包括技術和管理在內的知識信息在社會生活中扮演著越來越重要的角色，經濟發展中的技術和管理含量越來越大，其中商業秘密的財產價值和社會價值也越來越大，侵犯商業秘密的現象也會越來越嚴重，商業秘密糾紛也會越來越多，因而建立一套完善的商業秘密保護制度的意義越來越重大。通過制定專門的商業秘密保護法，是完善商業秘密保護制度的重要選擇。

其次，商業秘密保護制度必須向系統化和綜合化方向發展。盡管《反不正當競爭法》對侵犯商業秘密行為的歸納已比較系統，但商業秘密保護制度遠不止這些內容。迄今為止，我國商業秘密保護的規定還散見于各種法律、法規、規章之中，呈支離破碎狀態。而且，由于立法先后的不同，對商業秘密保護的認識不一致，致使一些法律規定不但在用語上不盡相同，在內容上也有不協調之處，這種狀況對于商業秘密保護是不利的。此外，《反不正當競爭法》對商業秘密的保護是從禁止不正當行為的消極角度著眼的，缺乏對商業秘密權屬的確定等積極保護制度，且侵犯商業秘密作為不正當競爭行為中的一種，《反不正當競爭法》也不可能單獨對其做出全面的規定。因此，《反不正當競爭法》對商業秘密的保護雖然比較重要，但畢竟有限。鑒于上述情況，制定專門的商業秘密保護法，對于整合現有的有關法律規定，建立完善的商業秘密保護制度都具有重要的意義。

七、對商業秘密立法的幾點建議

我國制定商業秘密保護法時，應注意以下幾點問題：

1、不為公眾所知，有使用性、有經濟利益的任何信息，雖然沒有申請專利或商標保護，只要采取了一定保密措施，就可以得到與專利和商標的獨占或專用權相當的保護，這對任何信息所有人來說，無疑是一個福音。這也是商業秘密立法保護智力勞動成果，維護創造者合法權益宗旨的具體體現。但商業秘密保護立法也要考慮保護商業秘密與保護公眾利益的平衡。應考慮到在某些情況下（如國家和人民的利益受到嚴重損害時），非商業秘密所有人有意公開“商業秘密”是應當受到保護的。

2、商業秘密受保護的前提是商業秘密所有人采取了一定保密措施。合同、協議、約定、規定等規定了保密問題的可視為采取了保密措施。在沒有明確規定保密問題的情況下，是否一律視為沒有采取保密措施呢？外國法律和實踐中一般都有明示的保密義務和暗示的保密義務之分。在我國，是否也有暗示的保密義務問題。商業秘密法中對其應有必要規定。

3、長期以來，我國沒有保護商業秘密的觀念，在我國正向市場經濟過度的過程中，因各種原因引起的職工退休、退職、離休、離職等已導致相當數量的商業秘密流失現象，應當引起我們的重視。在制定商業秘密保護法的同時也要注意制定和完善相關法規和規章制度。

參考文獻:

1、溫旭：《技術秘密的秘密及其法律保護》，中國政法大學出版社，1992年版

2、曹家瑞等：《技術貿易的法律和實務》，對外貿易出版社，1987年版

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