文化根源視角論私權管理論文

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一、“觀念權利”與“實在權利”——探尋文化根源的起由

（一）古代中國有發達的財產、契約制度，即存在“實在”權利

從西周的“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”到歷朝歷代有關動產和不動產的制度，是古代中國有著發達財產制度的具體表現。從《詩經》中的“氓之蚩蚩，抱布貿絲”以及《周禮》中的“聽稱責以傅別”、“聽取予以書契”、“聽買賣以質劑”，到歷朝歷代有關通過各種文契進行交易和設定實在財產權屬的制度，則是古代中國契約制度存在的體現。

史實告訴我們，古代中國同西方社會一樣（如果不說更為發達的話）有著發達的財產、契約等私權制度。否則，古代中國法就不會有對盜竊的刑法制裁，也不會有對土地歸屬、使用等制度規范。盡管它沒有同羅馬法一樣發達的私法體系，對本屬私法的保護也多在刑律中體現，但不能據此否認古代中國有“實在”私權（下文將給出解釋）存在之事實。正如鄭成思指出的：“我們不能認為在沒有民法的時期或環境中，就不存在民事權利。依刑法或行政管理（控制）法規、法令、敕令等等，在古代、在現代，都產生過并繼續產生著一定的民事權利?！?/p>

（二）古代中國亦有“實在”權利觀念

中國自遠古以來就有確定財產歸屬（所有權）之私權觀念。如孟子言：“……若民，則無恒產，因無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已?！?/p>

趙國慎到曾說：“定賞分財必有法”，并提出規范物之歸屬是社會客觀要求的思想。他形象地舉例說：“一兔走街，百人追之，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也。”

秦國商鞅也有同樣的思想與類似的法律表達。他說：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取。……名分定，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢治之道也；名分不定，勢亂之道也?！?/p>

再如北宋蘇軾言：“且夫天地之間，物各有主，茍非吾之所有，雖一毫而莫取。惟江上之清風，與山間之明月，耳得之而為聲，目遇之而成色，取之無禁，用之不竭，是造物者之無盡藏也?！?/p>

另外，中國歷史上一次次的農民土地起義亦是人們主張財產權利的體現。

一般說來，意識或者抽象思維和概括能力是人的本能表現，所以它（含權利意識）的產生就是非常自然的過程。如奧諾的舉例，“當孩子懂得了圣誕節禮物不是給發現了他的而是屬于名字被寫在包裝外面的孩子時，當原始部落有了死者的東西不是給先取者而是屬于他的兒子或他姊妹的兒子之規則時，我們知道他們至少有了所有權的萌芽觀念。”同樣道理，說中國古代早已存在確定財產歸屬之“實在”權利觀念，也就毫不足奇。

具體制度是觀念意識的自然流露。即使人們在無意中即通常被稱之為依照習慣或傳統力量創設的制度，也必然是其潛在意識的體現。哈耶克將這種現象概括為“自生秩序（spontaneousorder）”。古代中國確定財產歸屬之意識的實在體現就是財產、契約制度。

基于上述理由，如果泛泛地說“中國文化里也沒有明確的‘權利’觀念”，就是不確切也是不符合歷史事實的。

（三）古代中國缺失的是“觀念權利”

確切地說，中國傳統文化里沒有包含如同西方文化初始就多少蘊含著的“平等”、“自由”等真正權利意蘊的權利制度或觀念，我把這樣的權利概括為“觀念權利”。與此相對應的，把如同古代中國那樣實際存在的權利概括為“實在權利”。要在“權利”中明確劃分“實在權利”和“觀念權利”，如果不是自相矛盾（因為權利概念本身都是抽象的、觀念上的），那也是極其困難。使用這兩個概念，主要意圖不在于論證概念本身是否合理，而在于讓讀者能夠清楚論文中所要表達的意思。

據此，我們可以說，“實在的權利制度或觀念”并不一定能夠發展成“觀念的權利制度或理論”。古中國法就沒有從發達的財產制度中抽象出私權神圣的觀念，也沒有從完備的契約制度中概括出平等、自由的契約精神以及一般的契約理論。至少從中國古代財產、契約等發展史中可以得出以下結論：“觀念”的權利理論與“實在”的財產、契約制度并無必然的關系。

毋庸置疑，“觀念權利理論”是西方人的發明。直到西學東漸，中國從來就沒有形成“觀念的權利理論”，或者說不知權利精神為何物。問題是，有著十分發達的“實在”財產、契約權利的古代中國為什么沒有抽象出“觀念權利理論”？又是什么因素使得西方社會產生了“觀念權利理論”的基因？這些涉及私權產生的本源性問題，也恰恰是研究私權的切入點。為求解這些疑惑，我們必須要在中、西古代文化根源的比較中探尋其中的深層原因。

二、“觀念權利”在古代中國缺失原因之透視——傳統“禮治”、“儒教”文化的影響

（一）中國的“禮治”、“儒教”傳統與“忍辱”、“服從”的“抑引”觀念——“觀念權利”缺失之思想原因

古代中國一直把堯、舜、禹、周朝文、武兩王等最早的帝王視為圣人和能人，而且能人治國的觀念代代相傳。依韓愈的觀點：“堯是以傳之舜，舜是以傳之禹，禹是以傳之湯，湯是以傳之文、武、周公，文、武、周公傳之孔子?！卑乩瓐D所渴望的“圣人”治國之理想在古中國可謂已經實現了。

可是，在這些“圣人”治國所采用的意識形態中，夏、商是“受命于天”和“恭行天罰”的神權法思想，西周則是作為“禮治”基礎的“親親”、“尊尊”之宗法思想。盡管春秋出現了“禮崩樂壞”、戰國出現了以墨、儒、道、法為代表的“百家爭鳴”局面，但各派學說也多是站在統治者的角度為其統治出謀劃策，而很少或根本沒有站在普通百姓的角度為其謀利益的學說，更不要說爭取個人主體地位獨立之思想了。秦取法家、西漢初期以黃老哲學為其統治思想，這些思想只不過是對諸子學說的借用或混用（黃老思想就是試圖用道家之長補充法家之短），其本質并沒有什么實質性變化。漢武帝接受了董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術”的建議，從此以“三綱五?！睘楹诵牡姆饨ㄈ澹ǘY）教作為正統思想開始了兩千余年的統治。

這種從開始就對最高統治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或許使人們漠視了自己作為個人的存在、以及人與人之間應該平等的意識。統治者所采用的以宗法制度為核心的禮教思想，又進一步壓制了個體意識的萌芽。

中國古代的統治者有時也提倡實行“仁政”、“善制”，其中往往包含重視、體恤下民、以民為本的政治法律思想。如孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕。”其真正意圖不過是為了社稷恒久，君位永保，否則民是不可能“貴”的。隨國大臣季梁亦嘗有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。”但季梁并沒有站在民的角度來理解民，他也更不可能把自己當成民中的一員，而是為了使王成為圣王，為了圣王的統治而把民放到神之主的地位。如果想真正認可民之社會地位的話，就不能靠圣王的恩賜，而要靠由民自身制定的制度承認其個人權利。這在古代中國是做不到的。

即便如此，古代中國的法律思想也不是對“仁”之觀念全面貫徹，而是同時又輔之以“暴”作為實現法律的手段。如霍存福所說：“中國法律及其思想系統，歷來又都是仁與暴的統一體?！薄叭省笔恰爸辽隙隆睂γ癖姷摹鞍矒帷保氨笔沁\用強力手段對民眾的直接“威嚇”。當“仁”與“暴”，即“軟”的“安撫”與“硬”的“威嚇”，結合在一起時，滋生民眾主體意識的土壤已是很難存在了。

古代中國也有完全弘揚人性的主張。這在“精神上極自由、極解放、最富于智慧、最濃于熱情的一個時代”，即魏、晉、南北朝時期，被稱作“中國周秦諸子以后第二度的哲學時代”，體現的非常明顯。嵇康就公然否定傳統道德禮教對人性的壓抑。他說：“六經以抑引為主，人性以從欲為歡；抑引則違其愿，從欲則得自然”；并進而提出了無君無臣的烏托邦理想：“無君而庶物定，無臣而萬事理”，“君立而虐興，臣設而詐生”。可是，他在這里強調的主要不是讓人們爭取作為“人”之主體資格并積極參與到社會制度創設，而是鼓勵人消極地回到無拘無束的自然狀態。

總體上，“禮法”思想、“儒教”學說在政治體制上的反映是“專制”，是“公權力”至上。反映在對普通民眾的思想控制上，就是“主體”觀念的泯滅。“親親”、“尊尊”的“禮法”思想帶給人們的多是等級觀念和服從心里；而弘揚“仁”、“義”、“禮”、“智”、“信”的“儒教”學說帶給人們亦是包含忍辱、服從的“抑引”觀念。

在思想受壓抑的社會，人們也就不可能激發出自由的理念，“觀念權利”也就缺乏其產生、生存的思想土壤。霍存福曾指出其中的一個緣由說：“在中國，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩澤，取決于最高統治者的意念；而西法之人權、平等、自由在理論上卻是在下者素有的，在上者只是保護、調停而已?！?/p>

（二）中國的等級制度、宗族觀念與身份束縛——“觀念權利”缺失之制度原因

基于法律（權利）制度和政治制度的密不可分，在集權、專制的封建等級、特權社會，私權利與政治權力也就緊密聯系在一起。反映在現實生活中，就不免出現烏廷玉所說的情形：“中國不僅禮俗方面具有等級差別，在土地所有制方面，也存在著等級結構。”例如東漢曾由身份性地主家族長時間連續掌握政權。在受傳統“禮治”思想、“儒教”學說影響產生的專制政治體制下，即使存在所謂的私有財產制度，存在著契約交易規則，這些權利都是不穩定的、不可預期的。可以說，古代中國法從來就沒有承認過純粹的私人所有權以及自由契約制度。

1．具體到古代中國的財產發展史，基于禮教所形成的等級制度以及宗族觀念決定了不會存在絕對的私有財產權利。

1）從“實在”財產權利的產生看，財產首先是作為特權在社會上進行行政“特權”配置而不是法律“私權”分配。與西方世界以法律固定財產的形式相比較而言，中國是從統治者的口里或詔書里給予其臣民財產，用今天的話說就是以行政的手段固定財產歸屬。如漢高祖五年五月曾頒布詔令：“詔吏先予田宅?！薄疤镎痹诘弁跏种信c其說是財產，不如說是特權。

法律和行政手段的不同在于，前者有眾意性、平等性、規范性、公示性、長期性、可靠性，后者有隨意性、隱蔽性、不確定性、不公平性和不平等性。龐德曾對通過行政手段進行的社會控制評價說：“……從實際的意義上說，人與人之間的相似性比人與人之間的差別來的更基本、更重要，但是不能由此得出否認個性和忽視個人自發性活動的結論。毋寧說，它是對社會控制中過度個別化現象的反應，是對通過行政而不是根據法律辦事的社會控制的答復，這種通過行政的社會控制不是平等待人，而是根據管理的個人感覺待人的，所以，它引起了人們的冤屈的感受?！?/p>

也正是古代中國把本屬于私權的財產作為特權分配，從而形成財產權尤其是土地權利的不確定、不穩固狀態。這種不確定、不穩固造成了權利存在的不可預期性。一個對自己財產權利存在與否都無法做出確鑿預期的社會，不會產生“觀念權利”理論也就毫不足怪。

2）從財產權利的社會表現看，更多的是以家長控制為代表的家庭所有制，而不是體現個人意志的私人所有制。如，《禮記》中有“父母在不敢有其身，不敢私其財?！痹凇案附凶油觯硬桓也煌觥钡纳鐣?，即使個人有財產，也沒有什么實際意義。再如，《宋刑統》規定：“諸家長在，而子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質舉及賣田宅。”即使宋律允許買賣的財物，也不是完全的自由交易，而是要經過繁瑣的程序。比如《宋刑統》規定：“應典賣倚當物業，先問房親；房親不要，次問四鄰；四鄰不要，他人并得交易。”直到19世紀初制定的《大清民律草案》親屬、繼承編仍有規定：“家政統攝于家長。”沒有獨享的財產，甚至連自己的身體都不敢說是自己的，也就不難理解古代中國不能產生出個人主義思想的原因。

3）從財產權利的保護看，中國歷朝歷代都普遍存在過土地使用權，許多朝代也有過土地私有權，但公權力的絕對至上使得這些權利從來就沒有受到過絕對的保護。最明顯的表現就是皇帝可以隨意剝奪一個人的財產，而不必經過任何法律程序。烏廷玉曾指出周天子土地所有權的兩面性，即“周天子的土地所有權，不僅表現為分配諸侯土地，同時更表現為收奪諸侯封地?！笨梢姡词箤τ谥T侯的土地也可以憑天子的意志剝奪。如“一不朝，則貶其爵；再不朝，則削其地；三不朝，則六師移之”。由此可想而知普通老百姓手中財產受到保護的程度了。至于《漢書》的疑問：“夫度田非宜寡，而計民未加益，以口量地，其于古猶有余，而食之甚不足者，其咎安在？”“今法律賤商人，商人已富貴矣；尊農夫，農夫已貧賤矣?！笨梢哉业皆S多理由回答，而其根源恐怕還是在于對財產權利的真正認可、尊重與保護程度。如果都像漢成帝那樣“輕奪民財，不愛民力”，人們最終還是一無所有。

2．具體到古代中國的契約發展史，基于禮教所形成的等級制度以及宗族觀念也決定了不會形成自由、平等的契約觀念。

古代中國有契約制度，但從沒有出現抽象的契約理論和一般的契約原則，并且也沒有形成當今所謂的契約自由、平等觀念。原因首先在于，契約主體之間的等級身份造成了契約權利、義務分配的不平等。其次，契約在當時作為官府管理的手段遠遠超出當事人之間的自由意志。

舉例說，唐律中有一條規定：“諸賣買奴婢、牛馬駝騾驢等，用本司本部公驗以立券?！比绻涣⑷Y果會怎樣呢？《唐律疏議•雜律》規定：“諸買奴婢、馬牛駝騾驢，不立市券，過三日笞三十；賣者，減一等。”暫不說“比之資財”、“律必畜產”的奴婢可以作為契約標的。僅從契約（券）本身來看，與其說是當事人意志的表達，毋寧說是官府管理的手段。根本體現不出契約自由、平等之理念。

思想上的抑壓和制度上的束縛使得古代中國始終沒有出現主張平等、自由等個人主義思想的痕跡，“觀念權利”在古中國法中整體上是缺失的。

三、“觀念權利”產生于西方社會的文化背景——自然哲學與自然法思想

（一）西方文化傳統——自然哲學與自然法思想

1．從自然哲學到自然法

古希臘的哲學家早已談論“正義”、“平等”、“自由”、“法治”等理念。公元前五世紀的蘇格拉底就已與玻勒馬霍斯、阿里斯同、克法洛斯等人爭論什么是正義。蘇格拉底還有對“寡頭思想”轉變為“民主思想”的分析，并指出“自由”是“民主國家的最大優點?！憋@然，到了公元前四世紀的亞里士多德已把法律與正義結合為一體來理解：“法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進于正義和善德的[永久]制度?！彼€指出“公正”的“真實意義”，“主要在于‘平等’”。公元前一世紀的西塞羅也把“法”、“美德”、“正義”等價值結合在一起討論。他說：“法和美德是值得追求的。實際上，所有高尚的人都喜歡公正和法本身，并且高尚的人不應該發生迷誤，珍視不應該珍視的東西。就這樣，法本身要求人們追求和珍視。既然法是這樣，那么正義也是這樣。如果正義是這樣，那么其他各種德行本身也應受到珍視。”

這種現象之所以能在古希臘成為可能，原因就在于那里的城邦制度、民主政治，更主要在于其背后深藏的自然哲學、智者哲學。因此，談到自然哲學、智者哲學，甚至整個西方哲學必須從古希臘始。梯利就指出：“希臘人不僅奠定了一切后來的西方思想體系的基礎，而且幾乎提出和提供了兩千年來歐洲文明所探究的所有的問題和答案?！贝嬖谟诖蠹s公元前五世紀以前（集中在公元前五--前七世紀）的古希臘自然哲學從探究客觀世界的本質開始，當時的哲學家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西米尼（公元前588-前524）對事物的本質問題非常感興趣。他們詢問什么是組成世界的質料？答案一般是具體確定的實體，如水或氣，或從這些元素中分化出來的東西。也有的哲學家，如畢達哥拉斯，開始注意并思索形式或關系問題以及世界的齊一性和規律性問題。希臘哲學就這樣從最初的主要對人之外在自然感興趣（自然哲學）逐漸地轉向人之內部即轉向人類本身，從而帶有人文性質。

伴隨著希臘人的經濟繁榮，尤其是民主政治制度的發展，個人主義開始出現。因為在雅典，“除了有時候有迫害而外，公民在最好的時代里曾有過不受國家所限制的極大的自由?！碧堇难芯孔C實了這一點。他說：“公元前五世紀，希臘人民的政治、經濟和文化方面的經驗，非常有利于那標志著其哲學家特性的啟蒙精神的發展。波斯戰爭（公元前500-前449年）的結果使雅典成為海上霸主、世界強權以及希臘商業、文化和藝術的中心?！睆亩笆挛锏男轮刃蛞鹬卮蟮慕洕兓兔裰髦贫鹊慕ⅲ@進一步推動了獨立思考和行動；隨之而來的是這樣一種欲望，即爭取權力和那些能使人贏得權力的東西，如財富、聲望、文化、實力和成功。宗教、道德、政治、哲學、科學和藝術的傳統觀點受到批判。舊的基石經過檢驗，其中多被推翻。否定的精神在國土上廣泛傳布。”該時代的描述被學者概括為啟蒙時代（Aufklarung）。在這里，“新生的精神狀態自然會鼓舞個人主義的滋長。個人開始擺脫團體的權威，進行自我奮斗，想其所想，自求解脫，而不依賴舊的傳統。”

在古希臘政治、道德、宗教和哲學全面發展的時代中，始終伴隨著這種逐漸增長的向往自由和個人主義的傾向。智者就是這種新運動的代表。“智者這個詞原來指聰明而有才能的人而言，但是，在這個時期它指的是職業教師。”“西塞羅說，智者把哲學從上天下降到人間，使注意力從外界自然轉向人本身，而且認為專門研究人類就是研究個人?！?/p>

當哲學家開始把研究對象著眼于認識的主體，而哲學家本身又受著個人主義的影響時，那在知識的認知方面必然是“人以自己為準則”。哲學觀點因此出現紛呈的局面。他們的論證也必然順延自然哲學的手法，只不過把最初的物質客體換成了個人或人與人之間的關系，而用以解決實際問題的論證仍要借助自然的法則。我們來看公元前五世紀的哲學家撥拉斯、特拉西馬庫斯、卡利克勒斯和歐提德穆斯在柏拉圖《對話》中是如何論證他們各自觀點的。梯利指出：“在他們看來，道德不過是協約，代表那些有權力把自己的要求強加于其同代人的意志。道德法規違反‘自然’。有些人認為，法是由弱者、大多數人制訂的，用來約束強者、‘最優異者’，阻撓最適宜的人取得應有的東西：因此法侵犯了自然正義的原則。自然權利是強者的權利。另外一些人認為法是一種階級立法，是由少數，強者和有特權的人制訂的，用來保護他們自己的利益。那就是說，別人守法，對超人一等的人有利，使他們犯法而能夠得到更多的好處?！庇^點不一，但他們都運用自然正義進行論證。當這種自然的法則參照實在的法律并與之對比進行研究時，自然法理論就實實在在地出現了。到了亞里士多德已對“人定法”與“自然法”進行了實質意義上的劃分，前者是“某一國家所特有的法”，后者是“普遍適用的法”。

系統自然法理論的提出，學者們一般認為由芝諾完成?！八苟喔鹋蓜撌既酥ブZ（公元前336-264）是最早提出自然法理論的人。他認為自然法是普遍存在和至高無上的法則，其效力遠遠超過人類國家所制定的法律?！睂τ谒苟喔鹫軐W，凱利的解釋是：“斯多葛哲學是一種關于個人心魂的訓練，會賦予其實踐者一種至為重要的內在獨立?！?/p>

從此，不同學者對于具體的自然法理論開始給出自己的理解。無論如何解釋，作為以強調個體性的自然哲學為其思想來源的自然法，其核心必然是自然權利，并且必然也是個人權利。辛格就非常強調自然權利中個人主義的特性，他說：“它們（自然權利——引者注）是生而有之，并不是由習慣或社會賦予的。不管這些權利是否是由神所授予，所有的人（只要是人）都有資格擁有它們?！币虼恕白匀粰嗬搫荼厥莻€人主義理論，他們的個人主義采取了一種較強烈的形式?！绷_爾斯也顯然認識到了這一點。他指出：“自然權利概念包含著該權利從一開始就是歸屬于個人并受到特別重視的觀念?！?/p>

阿蘭•然（AlanRyan）給出了自然法學者對于自然權利（個人權利）來源的綜合概括，即“自然法的傳統理論特征鮮明地認為個人權利來自上帝、自然或理性?！北热缏蹇苏J為自然法是理性。它產生著自然權利，支配著自然狀態。他說：“自然狀態有一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用；而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產?！备窭闲闼钩滞瑯拥挠^點：“自然法是真正理性的命令，是一切行為的善惡標準。”因此，即使是上帝自己也不能使二加二不為四，所以不能把理性上認為惡的變成善的。

美國《獨立宣言》可謂是自然法理論在現實生活中的最生動表現，是它真正推動了自然法思想在現實世界的第一次偉大實踐。該宣言首先開宗明義地闡明了爭取獨立與平等地位的指導原則，這些原則是由自然法和自然權利所規定。其次，根據這些原則，規定了人的天賦權利，這種天賦權利是不可轉讓的，其中包括生命、自由和追求幸福的權利，等等。正因為《宣言》中包含了豐富的自然權利精神，馬克思曾對它予以高度評價道：“第一個人權宣言和最先推動了十八世紀的歐洲革命?！?/p>

2．學者對自然法思想的評價

對于自然法理論，不同學者的評價亦有差異，但無論如何都不能抹煞它曾給人以靈感、力量和勇氣以及給社會制度建構提供的正義、平等、自由等理念價值。

哈特以極其精練的語言論證了自然法存在的合理性。他說“自然法學說是古老的自然概念的一部分，在該自然概念中，可觀察的世界并不僅是這些規律的景象，自然知識也不僅是關于這些規律的知識。相反，根據這種古老的世界觀，每一種可指名的存在物——人、有機物、無機物，不僅被想象為傾向于維護自身的生存，而且被想象為不斷謀求有利于它的最佳狀態或適合于它的目的（theend）?！彼€指出：“對某種形式的自然法學說的持久不斷的主張，一部分是由于求助于自然法是為擺脫神的或人的權威這種事實；一部分是由于如下事實：自然法確實包含著對于理解道德和法律有重要意義的某些真理?！?/p>

梅因說：“這個理論（指自然法理論——引者注）在哲學上雖然有其缺陷，我們卻不能因此而忽視其對于人類的重要性。真的，如果自然法沒有成為古代世界中一種普遍的信念，這就很難說思想的歷史、因此也就是人類的歷史，究竟會朝那一個方向發展了?！?/p>

登特列夫也指出：“如果沒有自然法，恐怕不會有后來的美國或法國大革命，而且自由與平等的偉大理想，恐怕也無由進入人們的心靈，再從而進入法律的典籍?！?/p>

（二）自然法對西方法學的影響——“觀念權利”產生的基因

西方法學的源頭一般都追溯到羅馬法，而西方哲學的源頭一般都追溯到古希臘。談希臘對羅馬法的影響，要分清兩個方面。一個是希臘法律對羅馬法的影響，另一個是希臘哲學對羅馬法的影響。作為西方法學的源頭，分析對羅馬法影響，其實就是在一定程度上探究西方法學所受自然法的影響。

1．對于最早的羅馬法是否曾受古希臘法的影響，學術界的確多有爭論。

持否定觀點者如凱利等人。他指出，羅馬法學家“當時實踐的是一門希臘人一無所知的科學，遑論希臘有何影響。因此，希臘對羅馬法的直接貢獻幾乎是不存在的；除了一兩個小的規定，以及不能證實甚至是不可能的《十二銅表法》編纂之時對雅典法律有意識的借鑒以外，我們能夠確認的是，在法學家時代行將結束的公元200年，羅馬商法中的兩個不重要的條款是直接來自希臘的。”

持肯定觀點者如梅因。但他僅在具體制度層面上認為羅馬法的確受到希臘法的影響；在作為一門科學的層面上，羅馬法卻是羅馬人自己的創造。如他所說的：“值得指出，十二銅表的法律，有許多雖然是由古代希臘共和國的法律抄來的，但法律并不曾在希臘的任何一個共和國發展成為一種科學。在羅馬，法律老早就成為一種科學了?！?/p>

持懷疑態度者如尼古拉斯。他指出：“傳統的歷史說法是（它多少來自傳說，多少來自事實，我們不得而知），一個使團曾被派往希臘學習索龍（Solon）的立法，在此之后的公元前451年，十人委員會編纂了一部法典銘刻在10塊銅表并安置在市場上。另外兩塊是由另一個十人委員會在下一年（B.C.450）添加的。”

2．對于希臘哲學對羅馬法的影響，學術界似乎并無太多的分歧。

凱利指出斯多葛哲學在“羅馬人那里找到了最為適宜的心靈土壤”，因為它“一絲不茍，追求簡潔，對命運順舛與否的不關心，這種羅馬人樂于在自己和其祖先身上發現的斯多葛哲學的氣質，表征一種自我訓練?！币舱驗槿绱?，“斯多葛哲學對羅馬的受教育階層和法律人產生了重要的影響，并從而影響了羅馬法學理論的形態。”

自然法思想對古羅馬人的影響，有學者認為最早表現在西塞羅的作品中。而“自然法”和“萬民法”真正出現在羅馬法學作品中，那已經是蓋尤斯時代的事。

因此，說羅馬法理論受到了包括古希臘自然哲學、智者哲學尤其是斯多葛哲學（主要是其中內涵的自然法觀念）等希臘知識的影響，也就不是沒有根基。凱利非常中肯地指出了這一點：“那種認為希臘知識對羅馬的法學成就毫無貢獻的觀點是錯誤的；因為羅馬法學家所使用方法中極為重要的部分事實上來自希臘哲學和文法以及某種程度上的修辭學的承繼?！?/p>

這種影響主要表現在希臘知識對羅馬軍事力量的反征服。也就是，當古羅馬和古希臘在政治和軍事事件交錯進行的時候，智識領域的反征服也在同時進行。凱利的研究表明：“有教養的羅馬人看到在希臘的文學和藝術面前，他們是何等相形見絀；希臘在史詩、抒情詩、歷史學、悲劇和戲劇方面樹立的樣式都成為羅馬推崇和研究的對象；……對希臘文化的模仿迅速地改變著羅馬智識世界的一切方面；羅馬的詩人或雕塑家由著自身的天賦，但其作品的框架以及他為自己設立的標準都來自希臘的啟示。正是羅馬對希臘文化的這種承繼使得后世的我們能夠說，古代世界是一個連續性的‘希臘——羅馬’世界?！?/p>

其實，真正的“希臘--羅馬”世界僅從羅馬對希臘文明的繼受還不能充分得以說明。從歷史源頭說，羅馬文化包括羅馬法的確受到希臘文明的影響。但從歷史的發展脈絡說，羅馬文化包括羅馬法也在影響、改進、完善著希臘傳統的文明，至少在法律上應該是如此。尼古拉斯的下面這句話應是對羅馬人（文化）和希臘人（文化）關系的最精確寫照：“在幾乎所有其它智力創造的領域，羅馬人曾是希臘人虔誠的學生，但在法律領域，他們知道他們將會成為老師?！眱煞N文明相互影響而形成的古代西方文化，才是一個真正的“希臘——羅馬”世界。

也正是在受自然法觀念影響形成的羅馬法，其自身發展同時也使自然法理論得以進一步豐富和完善的意義上，梅因所說的“自然法是羅馬人的創造”才是正確的。

3．“觀念權利”的基因及表現

注重個人主義的西方文化傳統在羅馬法中植下的“觀念權利”基因，就是個人意志自由，以及對個人權利的承認、尊重與保護。注重個人權利保護的自然法則痕跡在作為羅馬法制度源頭的《十二銅表法》（約公元前451-公元前450年）中已有所體現。

試列舉其中代表性的條款如下：“如當事人雙方能自行和解的，則訟爭即認為解決?！保ǖ谝槐淼谖鍡l）“即使是盜竊，也可進行和解?！保ǖ诙淼谒臈l）“對于自己承認或經判決的債務，有30天的法定寬限期?！保ǖ谌淼谝粭l）“家長如三次出賣他的兒子，該子即脫離家長權而獲得解放?！保ǖ谒谋淼谌龡l）“凡以遺囑處分自己的財產，或對其家屬指定監護人的，具有法律上的效力?！保ǖ谖灞淼谌龡l）

不管這部法典包含的自然法則是自然生發的，還是受希臘知識影響產生的，但歷史事實告訴人們，正是以《十二銅表法》為源頭的羅馬法成了后來乃至今日一切以“觀念權利”為核心的私法之精神根源。

四、中、西法律（權利）制度差異的具體表現與原因分析

需要指出的是，此處所比較的并不是現代意義上承認了個人平等和自由之主體資格的法律（權利）制度，而是對原初法律制度有無“觀念權利”之基因的認識與思考。

.如果僅從當今普遍存在的權利與自由概念看，正如有學者指出的，不但中國古代沒有，西方古代文明也沒有。他說：“個人的權利與自由也是近代歐洲的產物，不唯中國古代沒有，就是西方的古代和中世紀也是沒有的?！狈从匙杂?、平等的契約精神亦是如此。即使在西方社會，契約的存在也不是馬上就帶來了全新的契約觀念。馬新福就指出：“嚴格地說，契約并不是現代社會的產物。因為無論在歐洲大陸還是在英美等國，契約關系的出現都沒有立即帶來現代法制，盡管帶來了前所未有的嶄新的符合理性的原則?！?/p>

但我們不能忽視東西方傳統文化所蘊含的固有不同基因，這就是西方文化傳統蘊含的對個人主體意識和主體法律地位的強調，而中國文化傳統中個人主體意識和主體法律地位卻是全面缺失。文化基因的重要性，不在于這些價值在當時社會是否能夠真正實現，而在于它們為后來追求真正個人價值的人們所確立、鋪墊的努力方向。

（一）中、西法律（權利）制度差異的具體表現

1．中、西方宗法制度、封建等級觀念的嚴格程度不同。這一點往往被有些學者忽視。

古羅馬法宗法制度較古代中國的宗法制度、禮教觀念來說并不十分嚴格，甚至可說是較為寬松。如《十二銅表法》就有這樣的條款：“家長如三次出賣他的兒子，該子即脫離家長權而獲得解放?！薄队仁慷∧岱▽W總論》中有“奴隸一經主人收養，就成為自由人?！币虼?，即使在宗法制度存在的西方社會，個人仍有機會獲得一定程度的個人自由和個人權利。這在中國古代是不大可能的。

同樣地，盡管中、西方也都存在過封建等級制度，但西方君主權力有時要比中國帝王有限得多。趙文洪指出：“自14世紀開始，國王（指英國）在財政上就已主要依賴稅收和借款了。”在借款這一點上，至少說明西方君主有時并不能隨心所欲。而在古代中國，除了政權搖搖欲墜的個別帝王之外，帝王借錢財的記載的確少見?？梢韵胂?，即便真有類似情景發生在古中國帝王身上的話，如其說是“借”之名，莫如說是“要”之實。

2．古羅馬法中詳細規定的所有權、占有、相鄰權、地役權、契約等個人民事權利，反映出其法學理論從開始就已或多或少站在普通個人（市民）的角度思考世界，并在古羅馬時代形成了保護市民權利的財產、契約等具體制度。古羅馬人對財產權利所持有“個人主義態度（individualisticattitude）”，在尼古拉斯的著作也得以肯定。有時他們對個人的強調即使在今天看來也頗為前沿。梅因指出：“古羅馬人似乎在有一個時期曾以為個人是一個集團。他們竟設想只有一個人的家庭。一個人可以是只由他本人組成的一個家庭的paterfamilias[家長]?！?/p>

而如此體現個人權利、個人意志的法律條款在古代中國法中的確難以發現。

3．對財產、契約的具體保護，中國古代缺乏穩定的程序性司法或行政權力，而西方卻有某種相對固定的延續性的司法或行政權力。馬克垚指出了這一點，他說：“在土地所有權上，中國封建主對自己的地產有較大的處分權，可以繼承、買賣、轉讓，但一般說來在地產上卻沒有合法的司法、行政權力；而西歐封建主的地產往往由封授得來，對其地產的處分權要受到上級封君的一些限制，但在其地產上卻具有某種司法、行政權力，世代相傳，形成對其地產上居民的行政管轄權?！?/p>

4．訴訟救濟習慣有時幾乎截然相反。古羅馬法偏愛民事訴訟，而古代中國則側重刑事制裁手段，這也反映出東、西方對個體性的重視程度。古中國法律有“諸法合體，以刑為主”的傳統，對本屬于民事救濟的案件一般也都通過刑事手段解決。古羅馬法則相反，對本屬于刑事的案件卻通過民事訴訟處理。這一點的求證，可以借助斯坦和香德的研究結論：“以今天的標準來看應當提起刑事訴訟的事情，往往被當作民事訴訟處理。在羅馬法中，偷竊一般都屬于由被盜人提起的民事訴訟范圍，盡管刑事訴訟程序也很健全，也可以使用?！?/p>

（二）對中、西法律（權利）制度差別根源的傳統認識誤區

對古代中國沒有“觀念權利”理論的解釋一般都歸結為當時的宗法、禮教制度，該觀點有一定道理但不太全面?；蛘哒f，這不是最根本、最有說服力的理由。因為在古羅馬也存在宗法制度，其標志就是“家父權”制度。梅因的研究表明：“最古社會的家族組織曾在少數法律制度學上留有明白而廣大的標志，顯示出‘父’或其他祖先對于卑親屬的人身和財產有終身的權力，這種權力，我們為了方便起見，用它后來在羅馬的名稱，稱它作‘家父權’（PatriaPotestas）。在人類原始聯合的所有特色中，沒有比這種權力更多地被大量的證據所證明；但也沒比這種權力更為普遍地、更為迅速地從進步共產體的慣例中消失掉?！敝袊糯笇ψ拥臋嗔υ诠帕_馬中也同樣存在。如蓋尤斯的《法學階梯》言：“所有的子女，無論是男性還是女性，當他們處于尊親屬的支配權下時，就可是被后者按照買賣奴隸的方式加以買賣?！辈⑶摇斑@一規則同樣適用于那些處于夫權之下的人。”梅因亦指出：“就人而言，根據我們所獲得的材料，父對其子有生死之權（Jusvitænecisque），更毋待論的，具有無限制的肉體懲罰權；他可以任意變更他們的個人身份；他可以為子娶妻；他可以將女許嫁；他可以令子女離婚；他可以用收養的方法把子女移轉到其他家族中去；他并且可以出賣他們。后來在帝政時期，我們還可以發現所有這些權利的遺跡，但已經縮小在極狹小的范圍內。”他還說：“在‘私法’所創造的一切關系中，子就必須生活在一個家庭專制之下，這種家庭專制直到最后還保持著嚴酷性，它并且延續了許多世紀，這就成為法律史中最奇怪的問題之一?！币舱怯捎谖鞣缴鐣嬖谥蜃诜ㄖ贫刃纬傻纳矸蓐P系，才使得梅因得出了其經典格言——“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！?/p>

身份差別、等級觀念即使在思想開明的古希臘哲學家的頭腦中也顯露無遺。當蘇格拉底與克法洛斯、玻勒馬霍斯等人大談正義、民主、自由時，玻勒馬霍斯顯然還帶著自己的家奴。滿口“正義”、“善德”、“公正”、“平等”的亞里士多德，又在字里行間反復強調著奴隸“是一宗有生命的財產”。他所謂的“平等”，也無非“就是窮人不占富人的便宜”，而全然沒考慮富人的財產是怎樣來的。當蓋尤斯說：“法律是由人民批準和制定”的時，卻又指出“人法中最重要的劃分，所有的人或者是自由人或者是奴隸”，并且“奴隸處于主人的支配權下。主人對奴隸擁有生殺權；而且所有通過努力取得的東西，均由主人取得?！敝敝凉?33年公布的《尤士丁尼法學總論》，盡管其中有“一切人都是生而自由的”思想，卻依然擺不脫“奴隸”和“自由人”的劃分，“奴隸”自然也就成為“他人財產之一部?！?/p>

根源性的東西不能只看表象。否則，中國自古就有的“民重君輕”的思想同西方也曾泛濫過的“神重民輕”的思想（最典型的就是在漫長而黑暗的中世紀）相比較，可能還會得出中國比西方可能更具備“個人權利”意識。實際上，也的確有一些學者把我國古代的“禮”、“儒家學說”等同于西方“自然法”。其中的原由，還是沒有認清中、西文化的區別之根本。

（三）中、西法律（權利）制度差別根源之所在——主體性

通過中西傳統文化的介紹及其對法律（權利）制度產生的具體影響，可以發現兩種文化的最大差異就在于個人“主體性”的有無以及法律對其承認和尊重的程度。在此，我把“主體性”界定為個人謀求平等、自由、獨立等自我意識，即獲得法律、社會認可并尊重的主觀能動追求。能夠自我意識到平等、自由等理念的人，我們就說這樣的人具有“主體性”。簡單說，這種差異主要表現為兩點：一是個人對其主體資格的自我意識。西方文化傳統中，人們從開始就有對其主體資格獲得承認與尊重的自然反映，而中國文化傳統中，卻很難發現人們有這種追求意志自由、地位平等的主體意識。二是法律制度對人之主體性的承認程度。西方文化傳統從開始就有承認或尊重個人主體資格的法律制度蘊含或者體現，而中國文化傳統則是對個人主體資格的全面忽視。

1．幾點理由支持

1）從表象上看，文化差異根源即主體性的存在和法律承認與否，原因在于是否存在自然法觀念。許多學者也是這么認為的。如梅因說：“羅馬法由于受到了‘自然法’理論的影響，把他（指奴隸——引者注）日益看作為一件財產的趨勢得以停止發展，從而凡是深受羅馬法律學影響并準許有奴隸的地方，其奴隸的狀態從來不是悲慘得難堪的。我們有大量的證據，證明在美國凡是以高度羅馬化的路易斯安那州法典（CodeofLouisiana）為其法律基礎的那些州中，黑種人的命運及其前途，在許多重大方面都比以英國普通法為其基礎的制度之下的要好得多，因為根據最近的解釋，在英國普通法上‘奴隸’是沒有真正的地位的，因此也就只能被認為是一種物件?！?/p>

在《尤士丁尼法學總論》中，自然法思想顯然體現得也很充分。它的第二篇題目就是“自然法、萬民法和市民法”。其中還明確指出：“奴役是違背自然法的（因為根據自然法，一切人都是生而自由的）?！?/p>

呂巖峰也指出了這一點：“毫無疑問，自然法，尤其是近代的理性主義自然法關于尊重人的權利，人以自由為本性的思想，是羅馬法和《拿破侖法典》確立和弘揚‘私法自治’觀念的法哲學基礎?！?/p>

李約瑟在其著名的《中國科學技術史》有關中國古典法律理論的章節中曾指出，造成近代法律發展和科技進步延緩的原因就在于“中國未能明確提出一個作為檢驗和評判官方法律基礎的自然法概念?！?/p>

2）從更具體、更本源的視角看，文化差異的實質應是受自然法影響產生的主體意識使然。

第一，個人主義貫穿于自然法理論始終。如奧托•吉爾克所說：“自然法領域中全部思辨的主導線索始終是個人主義——一種可循序得出其邏輯結論的個人主義。”凱利的學說也證明了這一點：“當他們（羅馬法學家—引者注）談到某一規則或制度背后的自然法或自然理性時，他們討論的不是天上之神的律法或理性，而是地上之人的自然本性，即：人的境遇，人的常識，生命的事實，商業關系的特征，如此等等?！?/p>

盡管個人主義的全部內涵并不能由個人的主體性涵蓋，但缺少了主體意識就絕不存在個人主義。恰是個人主義才是西方文化包括法律文化的傳統根基點。盧克斯指出：“個人主義是羅馬法和基督教倫理的共同特征。正是個人主義，使得在其它方面大相徑庭的盧梭、康德和邊沁的哲學之間具有了相似性?！彼固购拖愕抡J為：“在傳統上，西方社會一直強調對個人價值的承認?！薄霸诠诺淞_馬契約法和普通法的契約法中，個人主義都占有統治地位。”

第二，古代中國傳統文化不乏有關自然的觀念，但全然不見主張個人自由與獨立的觀念性權利。中國古代的“禮治”觀念以及后來長期支配人們思維習慣的儒家思想，使得民眾從來就漠視其自身的主體地位、缺乏個人獨立的權利意識。中、西一些學者對此做了不同程度的肯定。梁治平指出：“按照中國人的說法，身體發膚受之父母。一個人從來到這世界上，終其一生，可以說沒有任何完全屬于他自己的東西，在這意義上說，古代中國文化中沒有我們所說的‘個人’?！庇梦鞣綄W者的話說就是“傳統中國未能重視人的固有價值。”

第三，文化差異根源即主體性的存在和法律承認與否，還可從基于東、西文化交互影響而產生的社會效果中得到反映。凱利的例子很好地揭示了東、西方人們對統治者的態度，而該不同態度至少從側面反映出東、西方民眾對自身主體地位的認識。其例證是，以古拜占庭為中心的東羅馬帝國因受東方文化的影響，建立了同東方國家一樣的“以唯唯諾諾的服從為標志的專制君主制”。在該統治制度下，民眾普遍存在的是“對統治者個人的崇拜”?？墒?，在西方世界，正如凱利指出的：“這種崇拜在古典的希臘、羅馬時代是為人們所拒斥的?！边@個例子最重要之處在于揭示出，古希臘、羅馬從開始就排斥對統治者個人的崇拜，而在東方文化中恰恰相反。不管這里使東羅馬帝國受到影響的東方文化中是否包括中國，但中國在漫長的歷史時期中的確實行的是“以唯唯諾諾的服從為標志的專制君主制”。在此統治方式下的民眾也就難以形成主體性意識。

需要指出的是，文化根源的探尋永遠沒有唯一正確的答案，換句話說，它們是人類的不解之謎。事實說明，中、西從一開始就走著完全不同的文化道路，而無所謂孰優孰劣。如果說中國的禮治、儒教等傳統思想對當時西方社會來說是完全陌生的，那么西方社會的自然法思想對當時中國來說也是不可思議的。根源差別或許有地理環境的因素，也許由傳統生活習慣造成。這些僅能給出一個自認為合適的理由，而無法說明它正確如否。如果一定要追問文化根源以求尋得客觀的真理，恐怕越往深處解釋，越具有重復、循環論證的痕跡。

2．文化差異根源在于主體性的存在和法律承認與否的揭示，為幾個有關理解“觀念權利”的疑難提供了有益解釋。

清楚了主體性的存在和法律承認與否是中西文化的本源性區別，也就能明白：雖然西方社會同樣有著嚴密的宗法制度、復雜的身份關系，在該社會條件下卻既能存在“實在權利制度”也能產生更深層次的“觀念權利”？答案是，在西方文化傳統基因中，一直埋伏著個人的主體意識。

清楚了主體性的存在和法律承認與否是中西文化的本源性區別，也就能明白：為什么唯獨西方世界能產生市民社會？答案是，沒有個人權利，不承認個人主體性的社會就不可能存在市民。市民本身就是擁有特定人身權利和財產權利的人。

清楚了主體性的存在和法律承認與否是中西文化的本源性區別，也就能明白：私法為什么出現在西方，而中國卻沒有形成私法觀念乃至獨立的私法制度？對此，威廉•瓊斯的認識是正確的。他指出，民法（私法）“真正的意義就在于從蓋尤斯時代至今，民法的體系始終建立在‘人’——權利承擔者，與其他人或物質發生法律關系者——這個基礎上?！倍斑@樣的民法在中國是不可能存在的，因為那里沒有公民，法律像其他任何東西一樣，出自皇帝。”當缺少了享有權利能力的權利承擔者的時候，即使我們發現了種種包含在“禮制”、“刑律”中的財產、契約等民事制度，它們也不具備真正的私法精髓——自由與平等的精神理念。在這個意義上，如果說現代中國的“民事法律，其總體是‘外來’的”，就是一個符合歷史事實的結論。

結論

通過以上的比較研究可得出如下結論：私權理論的出現與形成跟個人的自我主體意識以及法律對個人主體資格的承認與尊重程度密切相關。對于沒有平等、自由等自我主體意識的人來說，不可能也沒必要存在“觀念”上的權利理論，因為他們本身就缺乏權利爭取觀念以及進取精神。而在一個不承認個人主體性的社會，必然不會產生“觀念”上的權利理論，無論有著多么豐富、完善的財產、契約等“實在”權利制度。因為當人的主體資格得不到尊重和認可時，他的所有財產權利、契約權利都是不牢固、不可預期的。

至此，私權的研究必須從主體性開始。具體表現為兩點：一是在法律制度的層面上全面地承認主體資格、賦予主體參與制度（包括權利）創設的基本權利；二是在法律意識的層面上注重培育和樹立主體意識。