法律傳統角度研究管理論文

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內容提要作者認為，在法律樣式上可以說，世界的大趨勢是走向東方，走向“混合法”?！盎旌戏ā笔沁@樣一種法律實踐的樣式：當成文法宜于社會生活時便運用成文法來裁決案件。當無成文法或現有成文法不宜子社會生活時便創制和適用判例。當立法時機成熟時將判例加工上升為成文法條。在成文法條后面附以若干判例。今天法制建設的使命之一是，自覺重構與完善“混合法”體制。完善“混合法”的關鍵是完善判例制度。

為此，作者提出了完善我國判例制度的八大要素。

1人類法律實踐的規律性表現在法律樣式上，即是以“立法至上”為理論支柱的“成文法”、以“司法至上”為理論支柱的“判例法”，和上述兩者相結合的“混合法”，其代表便是英國法律傳統、大陸法律傳統和中國法律傳統。

2“成文法”的優點是統一和集中，便于理解和運用。其缺點是割裂了立法與司法間的內在聯系，限制法官的主觀能動精神，使法官形同一般官僚，成為依法操作的工匠。它既不可能包攬無余，又難以隨機應變，其可比性不強。

3“判例法”的優點是詳細具體，可比性強，易于隨機應變。其缺點是過于龐雜，使人難以理解和運用。這一特點使法律失去民眾的基礎而成為法律專業人員的專用品。法官的優越地位使他能夠選擇他認為合適的判例，從而給法官的主觀能動性留有大多的用武之地。

4“混合法”是這佯一種法律實踐的樣式：當成文法宜于社會生活時便運用成文法來裁決案件。當無成文法或現有成文法不宜于社會生活時便創制和適用判例。當立法時機成熟時將判例加工上升為成文法條。在成文法條后面附以若干判例（原始判例或經過加工的判例要旨）?！盎旌戏ā睒邮奖苊饬恕俺晌姆ā?、“判例法”自身的缺欠而又集中了兩者的長處，它體現了人類法律實踐活動的內在規律性。

5中國法律傳統的重要基石是“混合法”。古代先民從更為宏觀的視野來認識法。古代的“法”字，正是法官決斷爭訟所形成的行為規范之義。古人既沒有視法為神圣之物而頂禮膜拜，也沒有輕視“判例法”的偏見。在“人”與“法”這個古老而普遍的法哲學命題上，古人的結論是“人法并行”，這就使“成文法”的權威——皇權，和“判例法”的精髓——法官的主觀能動性，有機地結合在一起。

6中國的“混合法”是以“成文法”和“判例法”的相互結合和轉化來實現的。在數千年的法律實踐中，中國法律傳統既經歷了“判例法”時代（西周、春秋），即“議事以制”（選擇合適的先例來斷案），“不為刑辟”（不制定成文法典）；又經歷了“成文法”時

代（戰國、秦朝），即“諸產得宜，皆有法式”，“事皆決于法”。此后便是“混合法”時代（漢至清末），即“有法者以法行，無法者以類舉”（茍子語，類即判例及判例所體現的原則）。

7在“混合法”中，“判例法”起著重要作用。從西漢的“春秋決獄”，“決事比”，晉朝的“法比都目”、辭訟比”，唐代的“法例”，宋元的“斷例”，明清的“例”，及至民國初期大理院的判例，法官用創制和適用判例的方法彌補成文法典之不足，填充其空白，并用判例具體詳細可比勝強之長，助成文法之短，并為成文立法創造了前提條件。

8“分成文法”和“判例法”本來是對立的東西。在中國的“混合法”時代，兩者之所以能夠相安無事、并行不悸，主要原因是：一，皇權至上的集權政體諧調兩者的矛盾，使兩者圍饒皇權這一核心來運轉；二，封建王朝地廣人眾，導致政治上的集權，而在法律上則是既需要集權又難于集權，其結果是既需要成文法典又需要各級法官（地方行政官吏兼理司法）因地因時制宜，在法律實踐上實際上是“人法”并重、“君臣共治”；三，在法律觀念上，古人沒有只承認成文法而無視判例的偏見，加之，重要的判例常常經過朝廷的審核和御批，判例的價值反而高于成文法典。

9中國法律的近代化是在救亡圖存的民族斗爭中進行的，由于歷史條件的限制，使得當時的法律家們不能全面地面向外國法律文化成果，從容不迫地加以評判和選擇，從而使中國法律的近代化實際上成了“大陸成文法系化”。在“三權分立”、“司法機關不得染指立法事務”等理論的影響下，主持“清末修律”的法律家們在引進西方進步法律原理的同時，拋掉了中國固有的“判例法”（比附援引）傳統，開啟了向“大陸法系”（成文法）一邊倒的風氣。

10但是，法律傳統是不能中斷的。與清末法律家的愿望和設計相反，在民國初期，在封建法律不能用，清末移植的外國法律不便用的特殊社會條件下，大理院的法官們在“司法獨立”的旗幟下勇敢地創制和適用判例，把“判例法”搞得有聲有色。

11國民黨政府時期，“混合法”理論再度出現并影響著當時的法律實踐活動。司法院長居正曾指出：成文法與判例只有形式之別而無本質的差異，中國歷來就是判例法國家，與英美法系差不多。其間，編纂、研究判例、判例要旨、解釋判例要旨的成果層出不窮，關于判例的效力和適用等，已有明文規定。

12新中國初期，在無成文法典的情況下，司法審判是在有關政策（民事政策、刑事政策）的指導下進行的。這就使得法官的主觀能動性和判例發揮著實際的作用。1956年、1962年全國兩次司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型判例，經審定后發給各級法院比照援引。從而使“判例法”獲得發展的機會。

13改革開放以后，中國迎來了法制建設的黃金時代。而法制的恢復與繁榮是以成文立法的加強為標志的。在短短的時期內，大量的成文法典、法規間世了，從而告別了“無法可依”的時代。但是，社會生活的復雜化和生活節奏的加快，暴露了“成文法”的固有缺欠。因為它既不可能包攬無遺，又不可能隨機應變。1985年，最高人民法院公報開始刊登典型案例，這是一個偉大的選擇和嘗試。它向世人宣告：用判例來彌補成文法之不足是一個有效的方法。與此同時，法學界開始重視判例的研究，此間，不少學者提出在我國設立判例制度的主張。這一切活動，不論是立法司法，還是研究探討，都自覺或不自覺地朝著共同的方向前進，這個方向就是中國固有的“混合法”。

14一個世紀以來，西方兩大法系各自都發生了方向性的變革，它們打破自己傳統理論的束縛，不斷向對方靠攏。比較法學者清楚地發現了這一變革。但是，比較法學者的缺欠是草率地宣布中國法系為死亡的法系。事實上，中國法系或中國法律傳統是由兩大基因構成的：一是“集體本位”（與西方個人本位相對應），二是“混合法”（與西方兩大法系相對應）。這兩大基因至今未絕。可以說中國法律傳統歷經數千年一氣呵成至今猶存。不僅如此，中國的“混合法”是中華民族聰明才智的結晶，也是人類法律實踐活動內在規律性的反映。西方兩大法系在法律樣式（立法司法活動的基本工作方式）上的共同發展趨勢是“混合法”。這種趨勢與其說是向別人學習，不如說是自身發展的內在需要。在法律樣式上可以說，世界的大趨勢是走向東方，走向“混合法”。

15在今天的法制現代化建設中，我們既不應拒絕學習外國，又不應割裂歷史傳統，而應向規律學習。今天法制建設的使命之一是，自覺重構與完善“混合法”體制。完善“混合法”的關鍵是完善判例制度。這是需要一代甚至幾代人為之奮斗的偉大目標。

16完善判例制度是一個巨大的法制工程。它需要：一，糾正輕視判例的傳統偏見，借鑒英國判例法和中國歷史上判例法的優秀成果；二，樹立與社會主義市場經濟相適應的普遍的正義原則，作為立法司法活動的指導原則；三，形成高水平的操作能力強的法官群；四，使人民法院真正成為評判是非并予制裁的社會正義的崇高代表；五，一個行之有效的不斷自我更新的成文法典群；六，統一的選擇、審定判例和編纂判例的機構和相應的咨詢研究機構；七，與此相適應的法律教育、法學研究工作；八、一個允許判例制度生存發展的政治條件。

17在今天特殊歷史條件下，從事判例研究具有戰略意義。一切有志于此的法律工作者，應當自覺意識到這一歷史使命——因為它艱巨，所以才光榮。