公訴案件起訴撤回管理論文

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內容提要：

公訴案件能否撤回起訴，修改后的刑訴法雖沒作出明確規定，但未規定可以撤回起訴，說明這一訴訟行為已經廢除，然而兩高卻以司法解釋的形式允許公訴機關撤回起訴，在理論界和實務界引起極大爭論。

關鍵詞：撤回起訴法院審查刑事訴訟中的決定

公訴案件撤回起訴是庭審過程中的一種訴訟行為。修改后的刑事訴訟法已將其廢除，說明其已無存在之必要，刑事訴訟法亦不再賦予檢察機關撤回起訴權。但是，兩高又以司法解釋的形式將撤回起訴重新作為刑事訴訟中的結案方式，訴訟實踐證明，兩高的司法解釋則是有違法律原則。

一、關于公訴案件撤回起訴的司法解釋

修改后的刑事訴訟法取消了撤回公訴的規定，在最高院司法解釋中僅有三條相關的內容：第157條第3款"法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補充偵查的期限內沒有提請人民法院恢復法庭審理的，人民法院應當決定按檢察院撤訴處理。"第177條"在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的人民法院應當審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定。"第241條"檢察院在抗訴期限內撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準許，并通知一審法院和當事人。"最高檢的司法解釋也僅有四條表述：第348條"在法庭審理過程中，有下列情形之一的，公訴人應在要求法庭延期審理獲準后，在補充偵查的期限內提請法院恢復法庭審理或撤回起訴。（一）發現事實不清，證據不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，需要補充偵查或補充提供證據的；（二）發現遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人，雖不需要補充偵查或補充提供證據，但需要提出追加或變更起訴的；（三）需要通知開庭前未向人民法院提供名單的證人、鑒定人或經人民法院通知而未到庭的證人出庭陳述的。"第349條"法院宣布延期審理后，檢察機關應當在補充偵查的期限內提請法院恢復法庭審理或撤回起訴。"第351條"……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。"第353條"變更起訴或撤回起訴應當報經檢察長或檢委會決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回起訴后，沒有新的事實或新的證據不得再行起訴。"

我國正在逐步走向法制國家，法律至上成為越來越多人堅信的理念，"法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰"已成為我國的法制原則。作為訴訟意義上的刑事程序規則，是由國家立法機關制定的基本法律即刑事訴訟法明確規定的，司法機關不得違背刑事訴訟法的明文規定，或以任何形式包括以司法解釋的形式改變訴訟制度。并且1996年刑事訴訟法廢除了公訴案件撤回起訴制度，并不是立法上的疏忽，而是其已沒有存在的價值。1979年刑事訴訟法第108條、第109條規定，人民法院對公訴案件的審查，既包括程序性審查，也包括實體性審查。但法院實際上是將主要精力放在庭外調查和庭前審查上，開庭審理只不過是把在庭前已經得出的結論合法化，這使庭審成為過場。為防止法官先入為主，使庭審流于形式，修改后的刑事訴訟法，將庭前審查限定為程序性審查，使符合開庭審判形式要件的案件都能進入法庭審理，并在庭審中解決案件實體問題。嚴格體現了控審分離原則，同時也為徹底廢止"先定后審"創造了條件。我國將庭前審查限定為程序性審查，也是一種順應世界庭前審查制度改革趨勢的立法選擇。有學者為了論證撤回起訴在我國刑事訴訟中的合法地位，列舉了世界各國刑事訴訟制度中的有關規定，如日本、德國、我國的臺灣地區等，都對撤回起訴的范圍、條件、時間作出界定。可他們卻忽視了一個根本性的問題，即刑事訴訟法是立法機關制定的法律，立法機關將撤回起訴制度予以廢除，說明撤回起訴已不再適應新的訴訟活動。另外，我國的訴訟制度與國外一些國家的訴訟制度也有很大的差異，無論是大陸法系還是英美法系，我們不能以國外立法作為我國撤回起訴存在的理由,而是以中國具體情況具體分析，建立起中國有特色的社會主義法律制度。這就是修改后刑事訴訟法廢除撤回起訴的立法原意。

事實上，兩高的司法解釋已經超越了立法規定，將立法機關廢除的制度用司法解釋的形式重新納入刑事訴訟軌道，違背了刑事訴訟法"程序法定"原則的基本要求。也是對"有法必依"依法治國根本原則的公開違犯，有法必依不僅僅是對廣大公民而言，也包含著司法機關依法進行司法活動，行政機關依法行政，更進一步說，司法行政機關有更大的責任率先遵守法律規定，有法必依,不突破法律所規定的界限?；诔绦蚍ǘㄔ瓌t，基于保障人權的要求，因此凡是涉及國家司法機關的職權配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權益保障的事項，都應當由立法機關通過法律的形式加以明確規定，而不能由其他機關、團體或個人以其他任何形式作出規定。自然也包括司法機關在內。公訴案件撤回起訴涉及到代表國家行使控訴職能的檢察機關的權力配置，根據程序法定原則的要求，應當由作為基本法的刑事訴訟法加以規定，既然刑事訴訟法并未就撤回起訴作出明確規定，表明立法機關并沒有賦予檢察機關這一權力。而兩高在法無明文規定的情況下，以司法解釋的形式對撤回起訴的程序作出規定，則是司法權對立法權的僭越。

二、關于公訴案件撤回起訴的實踐操作

(一)撤回起訴的時間

撤回起訴的時間即限定在提起公訴后法院審理前的階段。公訴機關未提起訴訟當然談不上撤訴；法院審理過程中，公訴機關也不得撤回起訴。這是因為案件一旦進入法庭審理程序，檢察機關就應積極地提出證據，承擔舉證責任，通過證明被告人有罪來推翻無罪推定，從而達到在法庭上勝訴的目的。如果檢察機關以某一理由為名撤回起訴，然后再重新起訴即意味著案件由審理階段退回到審查起訴，甚至是偵查階段，被告人受到的是多次重復的刑事追訴。況且，畢竟在案件起訴到法院之后，法庭所要作的就是通過展開法庭審理活動就起訴書的指控是否成立問題做出權威的法律裁斷。特別是檢察機關以事實不清，證據不足為由撤回起訴就意味著一個本來應當由法庭按照無罪推定原則判決被告人無罪的案件，無法在法庭上獲得權威的法律裁決。從而使被告人的地位、命運一直處于不確定甚至有待判定的狀態。而在檢察機關提起公訴后審理前的階段，這時法庭尚未進入案件的實質審理階段，大多是處于對案件進行程序性的審查階段。此時檢察機關發現某種不應對被告人起訴的或是有其他情況如遺漏罪行和被告人的，可以將案件撤回再行處理。這時的撤回起訴沒有侵犯法院的審判權，而是公訴權的正常行使，也是行使起訴裁量權的表現。

（二）關于公訴案件撤回起訴的事實理由。即公訴機關發現被告人不具有應當追究刑事責任的情形或被告人錯誤的。其中被告人不具有應當追究刑事責任的情形包括刑事訴訟法第15條六種情形，還包括第15條為容納的所有不認為是犯罪的情形，如正當防衛；被告人不構成犯罪的；犯罪事實非被告人所為的。實際上這些都是不追究刑事責任的情形理應包含在第15條中共同作為刑事訴訟法中法定不起訴的條件，只是由于法律規定得不完善。撤回起訴的理由僅限于法定不起訴應當包括的情形，而對酌定不起訴及存疑不起訴的情形，公訴機關起訴后，不得撤回起訴。前者原因在于雖然公訴機關具有起訴的裁量權，但起訴都是在經過縝密細致的審查，嚴謹科學的判斷后做出的。既然在可以不起訴的情形下選擇了起訴，就意味著公訴機關認為應該追究被告人的刑事責任，而起訴后又撤訴的且不說是何原因，可能出現的公訴權的濫用就有損于檢察機關起訴決定的嚴肅性。另一方面，訴訟已經提起法院作為中立的裁判，享有最終的裁決權，被告人是否追究刑事責任，公訴機關對其指控承擔證明責任，即使又發現了可以不起訴的情況也應由法院作最終的判定。否則可訴可不訴的案件，檢察機關訴了又撤，撤了又訴反復進行，有害于公訴權的行使，審判權的最終裁判力，而且被告人受長期的追訴，人身自由、人身尊嚴都可能受到侵犯。

（三）關于公訴案件撤回起訴的法院審查。

撤回起訴的法院審查是指在檢察機關提出撤回起訴時，法院要承擔審查其他訴訟參與人是否有異議，即是否有不同意檢察機關撤回起訴的。這是因為檢察機關的撤回起訴可能存在著與被告人或被害人的訴訟利益沖突。法院對被告人、被害人是否同意檢察機關撤訴的審查具有重要意義。一方面有利于訴訟效益，另一方面可以防止少數偵查機關和檢察機關將撤回起訴作為逃避錯案追究的護身符。

首先，從被告人角度講，檢察機關撤回已經提起的公訴意味著國家對被告人追訴活動的終止，被告人可以避免因審判結果的不確定性而可能對其錯誤定罪的風險。這是有利于被告人的。但是，也存在例外情況。如刑事訴訟法第15條的六種情形中，第2項"犯罪已過追訴時效的"，要注意到這是在已經構成了犯罪的前提下免于刑事責任的，即對此人已經作了有罪的法律評價。倘若被告人認為自己根本就是無辜的，沒有任何違法犯罪行為而是被錯誤起訴，為了徹底洗清自己的冤屈，堅持要求接受法院審判，希望通過公開、公正的法庭審判，通過法院的最終無罪判決來證明自身的清白。被告人的異議是客觀存在但卻是最容易被忽視的，少數檢察機關甚至是法院錯誤地理解和利用手中的權力，在一審程序中檢察機關在案件證據不足、勝訴無望的情況下提出撤回起訴的要求，法院經常以裁定的方式予以準許，根本不會考慮被告人的利益，而在檢察機關對同一被告人的同一行為再次提起公訴時，法院也會輕易地予以接受。在這里，提起重復追訴的盡管不是法院，而是檢察機關，但法院本身卻成為檢察機關任意實施重復追訴的協助者，同時撤回起訴就成為逃脫錯案追究的托辭，成為逃避錯案追究的護身符。

其次，從被害人的角度講，檢察機關撤回起訴是與被害人的利益矛盾的。被害人一般都有著強烈的要求懲罰犯罪的愿望，檢察機關撤回起訴不再追訴，但被害人可能認為自己的利益沒有得到應有的保護，可能繼續向檢察機關申訴或者向法院起訴，甚至是上訪。這樣的撤訴不僅沒有起到終結案件的作用，而且被害人還得進行大量的司法投入，對保護當事人的權利和訴訟效益上都是不利的。在公訴案件的撤訴問題上給被害人一個提出異議的權利，不僅有利于保護他們的利益，也有利于減少訴累。

因此，在檢察機關撤回起訴時，當檢察機關和被告人、被害人之間出現矛盾時，需要一個中立的裁判者在衡量、協調各方利益的基礎上作出裁決，這一任務的承擔者就是處于中立地位的法院。法院的審查主要是分別聽取被告人和被害人的意見，但這種審查完全是程序上的審查，不涉及實體內容，對被告人是否應承擔刑事責任以及被害人是否受到犯罪行為的侵犯，法院均不予以考慮。法院審查后，如果被告人、被害人對撤訴沒有異議，應當裁定準許撤訴；如果被告人或被害人不同意撤訴的，法院應當裁定不準許撤訴。

（四）公訴案件撤回起訴的法律效力。

在撤回起訴的效力上還存在的另一個問題是，在法院作出準予撤回起訴的裁定后，撤回起訴的效力是否等同于不起訴的效力，是否有必要對被告人作法定不起訴的處理。如前所述，在是否準予撤訴的問題上檢察機關只有請求權，其要受到被告人和被害人意見的左右，而法院的準予撤訴的裁定是最終產生撤訴法律后果的，即根據法院的準予撤訴的裁定就足以確認被告人是無罪的。公訴一旦撤回，刑事訴訟程序即告終結。因此沒有必要再由檢察機關作不起訴的決定。法院的準予撤訴的裁定作出后，被告人在押的，應當立即釋放；對被告人采取強制措施的應當立即解除；對扣押、凍結的被告人的財物應當解除扣押、凍結等。實踐中，有些檢察機關在案件撤訴后，長期"掛案"，甚至將案件退回公安機關補充偵查或自行偵查，部隊被告人無罪處理，扣押的財物長期不予退還。這些做法都反映出對撤回起訴在法律效力上的有意無意的忽視，嚴重侵犯被告人的合法權利。

三、關于公訴案件撤回起訴的程序處理

《規則》第351條規定："在人民法院宣告判決前，人民檢察院……發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。"《解釋》第177條規定："在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準許的裁定"。兩高作出的上述司法解釋，其性質屬于司法機關協調案件處理的規定，但缺乏相關立法支持，在司法實踐中也無法統一，由此使法律的嚴肅性和司法機關的權威性受到損害，也使訴訟當事人的合法權益無法順利實現。

（一）撤回起訴決定能否引起申訴

刑事案件的被害人不服不起訴決定的，可以在法定期限內向上一級人民檢察院申訴，也可以直接向人民法院起訴。雖然，兩高的司法解釋并未明確，當事的被害人擁有相關的權利，但每個公民的申訴不容許任何人的剝奪，對于檢察院做出的撤回起訴決定，被害人對此不能理解，不服這一決定的都應有決定申請的權利。由于撤回起訴與不起訴在實質要件上相同，都是不追究被告人的刑事責任。因此，也應該賦予撤回起訴案件中被害人的申訴權和起訴權，切實維護被害人的利益。同時，也是對作為法律監督機關的人民檢察院嚴格執法的一種制約。對于有被害人申訴的撤回起訴案件，也會出現與上述公安機關提請復核程序中一些情形，在此不再重復。由于對被害人不服撤回起訴決定直接向人民法院起訴的案件卻會出現一些復雜、無效的訴訟程序。人民法院對于檢察院撤回起訴的理由審查后，裁定準許撤回起訴，這是一種被認為合理的公訴程序，說明人民法院也認同人民檢察院發現不存在犯罪事實、犯罪事實并非被告人所為，或者不應當追究被告人刑事責任的訴訟請求是正確的。而被害人向人民法院起訴的自訴案件，根據刑事訴訟法第170條、《解釋》第186條和2000年7月25日最高人民法院《關于如何正確理解刑事訴訟法第170條第（3）項規定的案件范圍的答復》精神，又符合受理的條件，法院應該受理，檢察機關也應將案件證據材料移送人民法院。從程序上看因為這些案件原本應由檢察機關提起公訴，但是由于這些案件符合撤回起訴要求，公安機關或檢察機關卻作出了不予追究的書面決定。在修改刑事訴訟法時，將這類公訴案件特別規定為人民法院可以直接受理的自訴案件，就是為保護群眾告狀無門，放縱犯罪情形的發生，保證案件及時得到處理，更好地保護公民的合法權益。于是，準許檢察機關撤回起訴的裁定是人民法院作出的，認為不應當追究被告人的刑事責任；但同案被害人的起訴又受理了，認為應當追究被告人的刑事責任，究竟采取什么程序審理成為一道難題。要么自訴案件程序走過場，要么撤訴裁定是錯誤的，判處被告人有罪。但無論那種方式，都一定會得出前后相悖，不能自圓其說的法律后果。

（二）撤回起訴決定的文書形式

刑事訴訟中的決定，是指司法機關在訴訟過程中依法就有關問題作出的一種處理意見。對人民檢察院來說，既可用于解決實體問題，又可用于解決程序問題。決定一旦作出，就具有法律效力，必須切實執行。人民檢察院對不符合起訴條件的案件提起公訴后，在人民法院宣告判決前，由檢察長或者檢察委員會決定撤回起訴。檢察院撤回起訴的理由是"因事實、證據有變化"，事實、證據是否有變化，要經法院審查，如果人民法院認為事實、證據沒有變化，經法庭查實的事實與起訴書指控的事實相同，只是不應追究被告人的刑事責任，從而裁定不準許撤回起訴，然后判決被告人無罪。人民法院這樣做無疑是正確的。最高人民法院這樣規定的目的，就是為防止無罪的人因檢察機關撤回起訴而被繼續關押，體現了互相制約的原則。這就出現一個問題，人民檢察院是對宣判無罪的實體判決抗訴還是對不準許撤回起訴的程序裁定抗訴呢？如果不提起抗訴，檢察委員會決定的權威性將被如何看待呢？如果抗訴，抗訴的對象是什么？對無罪宣判的實體判決底抗訴呢？還是對不準撤訴的程序性裁定的抗訴呢？

（三）撤回起訴決定能否引起復議復核

刑事訴訟法規定，對于公安機關移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，或者可以向上一級人民檢察院提請復核。但對于撤回起訴的案件，撤回起訴決定書是否送達公安機關，法律和司法解釋均沒有作出規定。有學者對撤回起訴與不起訴的實體性條件和程序性條件作了比較分析，認為二者的條件和效力是相同的，具有相同的終止訴訟的效力。因此，對于公安機關移送起訴的案件，檢察機關應當將撤回起訴決定書送達公安機關，公安機關認為撤回起訴的決定有錯誤，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。從互相制約的訴訟原則出發，筆者同意這種觀點。但在司法實踐中就有可能出現以下幾種情況：a.復議意見沒有被同級人民檢察院接受，但上一級人民檢察院卻接受了公安機關的復核意見，按照檢察一體和組織法的有關規定，上級檢察院有權撤銷下級檢察院撤回起訴決定，一旦撤銷，作出撤回起訴決定的檢察院必須執行，但與此同時，與作出撤回起訴決定的檢察院的同級人民法院又作出準許撤回起訴的裁定；b.或者上級人民檢察院不采納公安機關的復核意見，同意撤回起訴，而同級的人民法院又作出不準許撤回起訴的裁定。前者，檢察院執行上級決定重新提起公訴，人民法院按照最高法院的司法解釋，沒有新的事實、證據，人民法院不予受理；后者執行上級決定，可人民法院又不準許撤回。此時，訴與撤，均無法可循；撤與訴，又均有司法解釋的精神，使作出撤回起訴決定的人民檢察院處于兩難境地。

（四）撤回起訴決定能否引起上訴

有學者指出，為了保證檢察機關客觀公正行使撤回起訴的權力，加強對撤回起訴的監督與制約，應當從制度上完善相應的制約機制，建議撤回起訴決定書生效后，應當送達被告人，使之了解檢察院起訴已被撤銷，使其不再處于被刑事追究的狀態。筆者認為，這就涉及兩個必須要回答的問題。

第一，撤回起訴決定書生效的時間，是檢察委員會作出決定、辦案人員制作好《撤回起訴決定書》為生效時間，還是至人民法院作出準許的裁定為生效時間？如果指制作《撤回起訴決定書》的時間為生效時間，那么應該由檢察院送達被告人，被告人對檢察院的決定只有申訴權，沒有上訴權，應無條件的執行，檢察院也應立即釋放被告人。但檢察院送達后，如果人民法院裁定不準許撤回起訴怎么辦？筆者理解，撤回起訴決定書生效的時間應以人民法院裁定是否準許撤回起訴時間為生效時間。檢察院《撤回起訴決定書》送到法院后，法院經審查如果裁定不準許撤回起訴，應按照一審程序正常進行；如果裁定準許撤回起訴，檢察院才能制作裁定書，送達被告人，這又涉及下一個要回答的問題。

第二，被告人的上訴權問題。有人認為，被告人對人民法院準許公訴機關撤回起訴的裁定，一律不享有上訴權。筆者認為，人民法院對于同意檢察院撤回起訴的裁定，在本質上也是這一案件的判決，因為它決定不追究被告人的相關責任或被告人是無罪的。所不同的不過是它并未通過全部的審判過程。故被告人應當享有上訴權。按照我國刑事訴訟的基本原則，上訴權是法律賦予當事人（被害人除外）及其法定人不服一審裁判，依法提起上訴的訴訟權利，是當事人訴訟權利的重要組成部分，司法機關無法剝奪。刑事訴訟法第180條第1款規定："被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。"第3款又規定："對被告人的上訴權，不得以任何借口加以剝奪。"這是保障被告人訴訟權利的基本規定。"人民法院第一審的判決、裁定"，其中就包含了對檢查機關的撤回起訴的裁定。而剝奪被告人的上訴權，是屬于嚴重違反法定程序的行為，也是進犯公民的人權。至于上訴的理由，相關法律亦沒有具體規定，按照刑事訴訟法和有關司法解釋，被告人不服第一審的裁判、裁定，只要在法定期限內依法提出，并不需具體理由，上訴即可成立。被告人認為第一審法院準許公訴機關撤回起訴，侵犯了其合法權益，或者準許撤回起訴將會對其產生不利后果，如喪失可能被宣判無罪的時機等，就有理由提出上訴，引起二審重新審理的法定程序。

“依法治國”是建設中國特色社會主義的基本策略。作為一項系統工程，"依法治國"方略的實現必須依賴于立法、司法、守法等諸多環節的完善。相互配套，彼此和諧，在立法上，一定要做到"有法可依"，即立法機關必須制定出全面調控社會關系所需的相對完備的法律體系。在我國的現實司法實踐中，在立法機關的立法過程中，已經將公訴案件撤回起訴，從現行法律中廢除，證明了這一程序在司法理論和實踐中存在有弊端，并且高檢高法、司法、人大法委也沒有認可，說明公訴案件的撤回起訴已經失去其價值中存在的意義，法律上也無其存在的依據。就應按照"有法必依"的法治原則，以立法解釋的形式推翻于法無據且實難操作的司法解釋，減少訴訟環節和節省司法資源，消除司法與立法沖突且得不到制止的不良現象，使司法活動在健康的司法環境中運作。

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