侵占罪相關問題研究論文

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第八屆全國人民代表大會第五次會議于1997年3月14日修訂通過的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第270條規定：“將代為保管的他人財物非法占為已有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l第二款規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”按照最高人民法院、最高人民檢察院關于確定罪名的司法解釋，上述行為所觸犯的罪名是侵占罪。本文擬結合司法實踐，對審查處理該罪的過程中所出現的若干問題進行探討，以有利于準確適用刑法，保護公民、法人或其他組織的合法權益。

第1章侵占罪概述

1.1侵占罪的概念

在新刑法第270條第一款的規定中，并沒有使用“侵占”一詞，因而在確定侵占罪概念之前，我們有必要對“侵占”一詞進行分析，因為“侵占”是侵占罪罪名中的關鍵詞，它代表了侵占罪的主要內涵?！冬F代漢語詞典》關于“侵占”的解釋是這樣的“非法占有別人的財產”?！稇椃ā返?2條規定：“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產”。這二者所說的侵占的定義都是廣義的，所指的是侵犯財產，包括了盜竊、詐騙、貪污、搶奪等各種財產犯罪，還包括了侵犯財產的各種民事侵權行為、各種利用職務的行政瀆職行為，在刑法中，侵占是從狹義上理解的，它是指盜竊、詐騙、搶奪之外的侵犯財產的一種特定犯罪行為方式。確切地說，它是指侵犯本人業已合法持有的他人財產為特征的一種財產犯罪【1】。對于侵占罪的概念，學者們有著不同的表述方式，大致有下列三種：

第一種表述方式為“根據新刑法第270條第1款規定，將代為保管的他人財產非法占為己有，數額較大的行為，即構成侵占罪”?！?】

第二種表述方式為“非法占有他人財產罪（即侵占罪）是指行為人將自己代為收藏、保管的他人的財產占為己有，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，拒不交出的，數額較大的行為”?！?】

第三種表述方式為“以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不退還或者交出的行為”?！?】

結合新刑法第270條的規定，筆者認為，上述三種表述中，第三種較為準確。

所謂概念，是指人類在認識過程中，把所感覺的事物的共同特點抽出來，加以概括，就成為概念，它所反映的是客觀事物的一般的、本質的特征。作為侵占罪的概念，應揭示出它在主觀、客觀、行為方式等本質方面與其他罪名的不同。第一種表述未能揭示侵占罪對于行為人主觀方面的要求，侵占罪是侵犯財產犯罪的一種，從刑法分則的規定我們可以總結出，它是一種故意犯罪，因為新刑法270條中所規定的非法占為己有必須具有明確的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中應揭示該罪要求行為人在主觀上具備“以非法占有為目的”的特征。所謂犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的一種主觀心理態度。對于故意犯罪，新刑法有的是在分則條文中明確規定，如第265條所規定的盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用構成盜竊罪的行為，必須具備以牟利為目的的主觀故意。對于其他大部分故意犯罪，則是通過對行為方式的規定來揭示，如新刑法第264所規定的盜竊罪，并沒有以非法占有為目的的主觀故意要求，而最高人民法院在1997年關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋中則明確規定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪”。作為揭示罪名本質特征的概念，第一種表述中缺乏“以非法占有為目的”的內容，顯然是不全面的。同樣，這一缺陷也存在于第二種表述中。同時，第一種表述僅僅涵蓋了侵占代為保管的行為，遺漏了侵占遺忘物、埋藏物這兩種行為。新刑法第270條將侵占遺忘物、埋藏物列為第2款，表明立法者認為，侵占遺忘物與埋藏物同樣是侵占罪的表現形式，這兩種行為不可能通過作為其他犯罪或不作為犯罪處理。因而，第一種表述遺漏了侵占遺忘物、埋藏物行為，顯然也是不妥的。

通過上述分析，筆者認為，第三種表述是準確揭示了侵占罪的主觀特征、客觀特征和對象特征，也體現了侵占罪的主體特征和客體特征，因而是比較科學的。

對于侵占罪的范圍，有的學者或國家、地區采用廣義的理解，如有的學者認為我國刑法規定的侵占應犯罪包括三個具體的罪種，即侵占罪、貪污罪（公務侵占罪）、職務侵占罪等【5】。再如我國臺灣地區的學者認為侵占罪可分為普通侵占罪、公務或公益侵占罪、業務侵占罪、侵占脫離物罪等等【6】。本文所論述的僅指新刑法第270條所規定的侵占罪1.2侵占罪的歷史發展

雖然據學者們考證，侵占罪起源于羅馬法，是在歐洲封建時代是財產犯罪的一種【7】，但在我國古代巳有類似的規定。

我國古代法律中關于侵占犯罪的規定可以追溯至戰國時期，明朝董說著的《七國考》援引西漢桓譚所著的《新論》中說道：“秦、魏二國，律文峻法相近。正律略曰：殺人者誅，籍其家，及其妻氏?！?。窺宮者臏，拾遺者刖，曰：為盜心焉?！薄?】。此所謂“拾遺”即指拾得他人遺失的財物，這大體上相當于現代刑法中所說的侵占他人遺失物犯罪。對于拾遺者要處以砍腳的刑罰，可見在戰國時期侵占他人遺失物是一種重罪。湖北云夢睡虎地出土的秦簡《法律答問》中記載：“把其假以亡，得及自出，當為盜不當？……其得，坐贓為盜”【9】。就是說攜借用的官家物品逃亡，被捕獲后，按贓數為盜竊論罪。我國漢代確立“罷黜百家、獨尊儒術”后，“引禮入法”一直成為封建社會法律的特點，各個朝代的法律對于侵占罪均有較為嚴厲的規定，尤其是與封建禮教格格不入的拾得遺失物行為，如唐朝《唐律疏議·雜律二》中規定“諸得遺物，滿五月不送者，各以亡失罪論，贓重者，坐贓論。私物，坐贓論減二等”【10】，該律還規定：“諸受寄財物，而輒費用者，坐贓論減一等。詐言死失者，以詐欺取財物論減一等”，“諸于他人地內得宿藏物，隱而不送者，計合還主之分，坐贓論減三等。若得古器形制異，而不送官者，罪亦如之”【11】?？梢娫谔瞥姆芍校终歼z失物、代管物、埋藏物犯罪的規定已經相當詳細。

歷史發展到了清朝末年，關于侵占罪的立法出現了一個高峰，這就是中國法制史上有名的“清末變法”中《大清新刑律》的頒布?！洞笄逍滦搪伞酚?905年起草，1911年1月頒布，這部法律的第34章專門規定了侵占罪，其中該法第391條規定侵占自己照料的他人之管有物或屬于他人所有權、抵當權及其他物權之財物者，處三等至五等有期徒刑；第393條規定侵占遺失物、漂流物或屬于他人物權而離其管有之財物者，處罰金?！洞笄逍滦搪伞肥俏覈谭ǖ拈_端，它關于侵占罪的規定直接影響了以后該罪的立法，中華民國及國民黨統治時期刑法對侵占罪的定罪、處罰都是在其基礎上進行的，從臺灣地區現行刑法中仍能找到它的影子。

新中國成立后，從1950年起草的《刑法大綱草案》到1956年的《刑法草案（第13次稿）》、1979年《刑法草案（法制委員會修正第1稿）》都曾有過侵占罪的類似規定，后來立法者考慮到，刑法己規定了貪污罪，除此之外的其他侵占行為數量有限，危害不會太大，在1979年刑法定稿時刪去了侵占罪的規定【12】。但此類行為在實踐中卻時有出現，為了處理這些案件，類推就成為將其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核準的馬曉東侵占他人財產案。馬曉東將朋友郭某交其保管的密碼箱撬開，竊取了財物共人民幣3萬余元。最高人民法院認為，馬曉東的行為具有社會危害性，己構成犯罪，適用類推比照最相類似的盜竊罪，定侵占他人財產罪?！?3】我國司法實踐中第一次出現“侵占罪”這個罪名是在1995年全國人大常委會頒布《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》以后，依據該決定第10條之規定，公司董事、監事或職工利用職務或者工作的便利，侵占本公司財物,數額較大的是侵占罪。應該說，這個侵占罪與我們正在討論的侵占罪無論在主體還是行為方式以及處刑輕重方面均有較大的區別。當時侵占罪的規定，主要是為了區別于國家工作人員貪污罪。雖然如此，當此罪名出現后，仍引起了學者們的極大興趣，有的學者認為，補充規定關于侵占罪的定義并不完全符合該罪的真實含義，認為侵占罪一般是指合法持有他人財物，非法轉歸己有或第三者所有的行為?！?4】

司法實踐的需要與侵占罪研究的不斷深入，使得在對1979年刑法修訂過程中，設立侵占罪成為共識，這一點可以從1988年開始的歷次刑法修改稿中均有類似規定得到印證，最終在新刑法中第270條重新確定了侵占罪的定義，將原來補充規定中侵占罪的含義明確定性為職務侵占罪。從侵占罪歷史發展的過程我們可以看出，侵占罪在新刑法中確立是與我國經濟發展、體制改革等因素聯系在一起的，它的出現是適應市場經濟中對公民、法人等組織私權利保障的要求，也體現了刑法所本應具有的保障功能，所謂刑法的保障功能是指刑法保障憲法和法律賦予公民、法人的各項權利不會受侵害并得到實現的功能，意在強調對個人自由和權利的尊重【15】。這些發展也是與我國憲法關于私營經濟地位不斷提升的規定同步的。

1.3侵占罪的犯罪構成

所謂犯罪構成，是指我國刑法所規定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的總和。犯罪構成一般包括四個方面的內容，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件。

1.3.1侵占罪主體要件

犯罪主體系表明犯罪是由什么人實施的要件,或曰行為必須由什么人實施才能構成犯罪的要件。有的學者認為，侵占罪的主體屬于特殊主體，即必須是持有他人財物的人【16】。筆者認為，這種觀點值得商榷。刑法中所稱的特殊主體，是指分則條文對構成犯罪的行為人要求具備特殊身份，具有這種身份，再實施某些行為，才能構成刑法規定的犯罪，而不能理解為，由于實施某種行為而改變的身份。對于侵占罪而言，持有他人財物并不是行為人的特殊身份，而是基于一定法定事由而形成的客觀事實形態。依據刑法規定，任何16周歲以上具有刑事責任能力的自然人都可成為該罪的主體。

在實踐中有的企業或其他組織侵占代為保管的他人財物，這種行為由民事法律調整并不理想，于是有的學者在研究中提出，單位能否成為侵占罪的主體？【17】筆者認為這的確是一個值得探討的問題。新刑法第30條規定了單位犯罪，即法律明文規定公司、企業、事業單位行為是犯罪的，應定罪處罰。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，刑法第30條規定的“公司、企業、事業單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。從最高人民法院司法解釋規定的范圍，我們首先可以確定，不符合法人資格的私營企業不屬于新刑法第30條所規定的單位犯罪的主體。在司法實踐中，對這些企業的犯罪行為，應當依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰【18】。所以，對于那些不符合法人資格的私營企業，實施侵占代為保管的他人財物行為的，可以直接適用侵占罪的規定定罪處罰。對于其他符合單位犯罪主體的企業、組織實施侵占行為如何處理？新刑法第270條并未規定單位可成為侵占罪的主體，依據新刑法罪刑法定的基本原則，對于這些企業、組織的行為不能按單位犯罪處理，但筆者認為刑法對此并非無能為力，單位行為不構成犯罪，單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員卻不能逃避處罰，新刑法第31條在規定單位犯罪實行兩罰制的同時，還規定該法分則和其他法律另有規定的，依照規定。單位中的負責人員和責任人員利用代管他人財物之機實施侵占行為，筆者認為符合侵占罪的規定，不構成單位犯罪僅僅意味著該單位不必為此而承擔刑事責任，并不能因此而免去負責人員和責任人員的罪責。這一點可以從我國刑事立法規定中得到印證。如1983年全國人大常委會《關于嚴懲嚴重破壞經濟的犯罪的決定》中規定，單位有構成投機倒把罪行為的，處罰直接負責的主管人員和其他直接責任人員；1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前處理企業事業單位、機關、團體投機倒把犯罪案件的規定》中也指出，上述單位實施投機倒把犯罪行為的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任；新刑法實施后，最高人民檢察院在關于單位能否構成盜竊罪主體的解釋中也認為，單位不構成盜竊罪，但應追究有關人員的刑事責任。轉3.2犯罪客體要件

所謂犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關系。

侵占罪的犯罪客體是我國法律所保護的他人財物的所有權，此處的他人如何理解？有的學者認為，此處的“他人”僅是指公民個人或非法人經濟組織、單位，不包括國家、國有單位和法人，侵占罪的客體是私有財產所有權【19】。也有學者認為，“他人”既可以是公民個人，也可以是國家、集體，但多數情況下是指公民個人【20】。

貝卡利亞認為，一切合理的社會都把保衛私人安全作為首要的宗旨【21】。如前所述，侵占罪是隨著我國對私權利的重視與保障而出現的，在司法實踐中，侵占罪也主要是表現為對公民個人財物的侵害，但侵占公民個人以外他人財物的情況也是時有出現。如所侵占的埋藏物屬于國家所有，又如我國臺灣地區的一個判例，田賦征收實物，因倉庫不夠而無法存儲，由征收機關交各大糧戶保管，如果因為存糧戶自己消費而到期無法交糧，司法機關認為該行為就成立刑法上的侵占罪【22】。我國內地也有類似案件出現【23】。同時，我國憲法對于合法的公有、私有財產均給予同等的法律地位，漠視公有財產被侵占的情況是未能準確理解新刑法設立侵占罪本意。筆者認為，侵占罪的犯罪客體應包括私有財產所有權和公有、集體財產所有權。

犯罪客體的物質表現就是犯罪對象。所謂犯罪對象，是指犯罪行為直接指向的具體目標，它的基本要素通常認為有兩種：具體物和人。侵占罪的犯罪對象所指向的是物，即代為保管物、埋藏物和遺忘物。對于這些物的分類目前學術界、司法界存在許多爭論，主要集中在以下幾個方面。

第一，不動產能否成為侵占對象。所謂不動產，是指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物，不動產物權的變動遵循登記原則。相對應，動產就是指不動產之外的其他物，動產的變動遵循占有交付原則【24】。由于不動產不可移動及登記變動原則的限制，各國對于不動產能否成為侵占對象有著不同的規定。德國刑法典第246條第1款規定：“意圖不法侵占自己持有或保管的他人的動產，處三年以下自由刑或罰金；侵占他人委托保管的動產的，處五年以下自由刑或罰金”。印度刑法典第403條也是規定，動產才是侵占罪的犯罪對象。奧地利、日本等國家的刑法典則將侵占對象定為“財物”，沒有限定為動產或不動產。我國臺灣地區刑法典也是類似規定，臺灣學者認為，所謂他人之物，包括動產與不動產【25】。新刑法第270條也是將其規定為財物，學術界的主流觀點也認為，不動產可以成為侵占對象【26】。筆者認為，新刑法關于侵占罪的規定如前所述，并沒有限定財物的范圍，從1988年開始的歷次對1979年刑法修改的草案、征求意見稿中均只有“財物”，而沒有動產與不動產之分，從而可以推斷出，立法者的本意也是認為不動產能夠成為侵占對象。其次，從侵犯財產犯罪的罪種比較來分析，侵占罪具有不同于其他罪的特點。例如盜竊罪與搶劫罪是侵犯財產犯罪中的多發罪，它們所侵犯的均只能是他人的動產財物，這主要是因為不動產本身不可移動的特點所決定的，盜竊罪與搶劫罪的行為人不可能采用秘密竊取或暴力手段對不動產加以控制。侵占罪則不同，行為人可以通過擅自處理不動產，偽造法律文書占為已有等方式加以侵占。當然，行為人侵占不動產的前提是己合法地持有或管理該不動產，如未成年人的法定人、監護人等占有未成年人不動產的情況。如何理解“合法持有”后文將專門論述。

侵占不動產的情形僅發生于侵占代為保管物行為之中，埋藏物、遺忘物不會出現不動產的情況。

第二，無形物能否成為侵占對象。所謂“無形”，并不是說看不見摸不著，而是指其價值不是以其外在形態來表現。這類無形財產，因為凝聚著大量物化勞動以及潛在、遠期價值，往往比有形財產更為重要【27】。從各國刑法規定來看，絕大多數國家的刑法對侵占罪的對象未明確究竟是僅僅指有形物，還是也包括無形物在內。學術界對此也有不同的主張。以梁慧星先生為總負責人的中國物權法課題組所起草的《物權法》草案中規定，物權法中所稱的物，是指能夠為人力控制并具有價值的有體物。又特別規定，能夠為人力控制并具有價值的特定空間視為物，人力控制之下的電氣，也視為物。所謂人對物的控制，是指一般人根據一般能力對物的控制【28】。有的學者認為，人們對有形財產的“占有”是一種實在而具體的控制，人們對無形財產的“占有”則不是一種實在而具體的控制，而是表現為認識和利用，所以，無形財產不是財物【29】。而1998年刑法學研究會年會時學者們的主要觀點是，有形物和無形物均可成為侵占對象【30】。另有學者主張，對于無形物不可一概而論，有的無形物如電、熱等是具有物理管理可能性的能源，可以視為財物，但權利、企業的商業秘密等因為不具有物理管理的可能性，不能視為財物，這也是日本法院判例所持的主張【31】。筆者認為，上述觀點均有可商榷之處。首先，關于物的定義在民法中有廣義和狹義之分，廣義的物包括有體物、財產權利和無形財產，羅馬法以及法國法系各國均采用廣義概念。狹義上的物，僅指有體物，德國、日本等國家的民法典是如此規定。將財物限定為有體物，雖有可取之處，如有利于界定財物的范圍，但此種界定并不能全面保護公民、法人的合法財物。如1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中曾規定，盜竊公私財物，既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形財物。這一規定就是應當時發生的盜竊電力等無形財物案件而出現的。新刑法頒布后，最高人民法院1997年通過的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》又重申，盜竊公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。由此，我們可以推斷出，最高司法機關認為，刑法中所稱的財物包括了無形財物。如果我們將財物的范圍僅僅局限于有體物，那么對以后發生的侵占無形物的行為會無能為力。其次，無形財物可以成為侵占對象，是否所有無形財物均可成為侵占對象呢？顯然不是。對于那些不具備有形物外觀條件的無形財物，不存在人對其控制的可能性，所以也就不會出現他人代為保管的情況，更不會成為遺忘物或埋藏物。從這一特點來看，前文有的學者所提出的無形財物應具備物理管理性是有道理的，但該學者認為權利、企業秘密不是無形財物的主張卻是片面的。如不記名的有價證券，它所體現的絕不是其證券載體本身的價值，而是依附于載體的權利內容，它在性質上與動產并無不同，所以最高人民法院在關于盜竊罪的解釋中，將不記名的有價證券視為財物，其價值按票面數額而定。我國臺灣地區司法機關認為，將他人委托保管之契據，抵押于商業銀行，乃侵占不動產之處分行為【32】。又如企業秘密的認定問題，筆者理解此處的企業秘密更多地體現為企業的商業秘密，因為在經濟領域，商業秘密可以給企業經營者帶來經濟利益，按照新刑法第219條的規定，商業秘密主要包括了技術信息和經營信息，信息本身是無形的，但它們可以依存于一定的載體之中，如計算機用的軟盤、光盤等，對這些載體的控制也就等于控制了所記載的信息，此時的信息應視為可以控制的無形財物，如果行為人對其加以侵占，就應依法承擔刑事責任。當然，這些無形財物必須是具有一定的經濟價值【33】，因為侵占罪的成立要求被侵占財物數額較大。

第三，種類物能否成為侵占對象。所謂種類物，是指民事流轉中依品種、規格等共同特征確定的物。如金錢及屬于國家規定統一型號，統一技術標準的機器、鋼材、水泥等。臺灣地區司法機關認為，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不論其物體是否代替物，均應成立侵占罪。此處的代替物，筆者理解與種類物、不特定物含義相同。在司法實踐中，對于種類物能否成為侵占對象，存在不同的意見。一種學說為所有權轉移說，它認為如果行為人己取得所持有的種類物的所有權，如消費信貸或消費寄托，即使持有人處分該物，也不構成侵占罪【34】；另一種學說為允得消費說，認為種類物可否成為侵占罪的對象，就以其所有人是否允許持有人消費為準【35】；其他幾種學說為處分權轉移說、違背委任意旨說、超越權限說【36】。

筆者認為，在五種學說中，以所有權轉移說最能揭示種類物在侵占案件中的性質。如前所述，新刑法設立侵占罪的目的在于保護國家、集體及公民合法財產的所有權，行為人侵占他人財物直接侵害的也是他人所有權，故判斷種類物是否為侵占對象，只需從界定該財物的所有權入手就可得出正確結論。如果該種類物依合同或其他法律規定，所有權己轉移于持有人時，則持有人持有、處分該物，本來就是在行使所有權，并不是代他人保管該物，如未依約履行其以種類、品質、數量相同之物返還的義務，也僅僅是承擔民事上的責任，不構成侵占罪。例如金錢借貸行為完成后，借貸金錢的所有權，己從借出人（也可稱債權人）轉移至借貸人（債務人、持有人），持有人僅僅承擔如期返還同等數量金錢的義務，對金錢的使用不會發生侵占問題。反之，如果依法或合同約定，該種類物的所有權并未轉移至持有人，持有人應保管原物的情況下，該種類物的性質就發生了變化，就成為特定物（或稱不可代替物），法律關系方面也就成為代為保管物。如承運人代客運輸的家用電器，雖存在可替代性，但對購買該物的客戶來說，其挑選的電器又是不可替代的。此時該種類物可成為侵占的對象。.3.3犯罪主觀要件

所謂犯罪主觀要件，是指犯罪主體對他所實施的危害社會的危害結果所持的心理態度。它的基本形式是罪過，即故意或過失，特別要素還包括了犯罪目的和犯罪動機。

如前所述，侵占罪是一種直接故意犯罪，主觀上要求必須具備非法占有的目的，即行為人在主觀上已經認識到所持有的財物為他人所有，自己侵占行為會侵犯他人財物的所有權，但個人意志仍追求這一結果的發生。我國臺灣學者也認為，行為人必須具備侵占故意及為自己或第三人不法之所有意圖等主觀之不法要素，方能構成本罪，故若欠缺此等主觀之不法要素，如無不法所有之意圖，則不負侵占罪之刑責【37】。臺灣地區的司法機關在判決中也認為，侵占罪之主觀要件，須持有人變易原來之持有意思，而為不法所有之意思。所謂不法所有，系指無所有之原因者而言【38】。

將持有的他人財物非法占為已有的主觀故意，是侵占罪成立的要件，這一故意產生的時間對該罪的成立也有著極為重要的意義。新刑法關于侵占罪的規定反映出，立法者認為這一侵占故意必須產生于行為人持有他人財物行為之后，這一特點也是侵占罪與其他侵犯財產犯罪的主要區別之一，如與盜竊罪相比較，雖兩罪的行為人最終均非法占有了他人的財物，但盜竊罪的主觀故意產生于獲取財物之前，其行為人得到財物的手段是非法的。侵占罪則不同，行為人首次獲得他人財物的手段是合法的，只是產生侵占故意后才將原來合法獲得的財物非法占有。臺灣地區司法機關曾有一判決，認為意圖侵占，勸由他人將物交付于已，允代收存，即行攜帶逃走者，仍成詐欺取財之罪，不得論為侵占。

侵占罪中非法占為已有是否僅限于行為人自己占有？臺灣地區刑法第335條規定侵占的意圖是為自己或第三人不法之所有，司法判例認為，刑法所稱之第三人，包括自然人及法人在內。我國新刑法并未如此明文規定，那么行為人侵占的目的是為第三人所有是否也構成犯罪呢？筆者認為，這種情況下，行為人的行為仍構成侵占罪。所謂“非法占為已有”，既可以是指對物的單純的事實上的控制，也可以是包括對物的事實上的控制、使用、收益和處分的行為【39】。行為人侵占持有的他人財物后交第三人，并沒有改變其侵占的性質，仍是其非法占為已有后對侵占物的一種處分行為。這還可以從我國刑事法律中關于挪用公款的規定中得到印證，新刑法規定挪用公款的表現形式是歸個人使用，最高人民法院《關于挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》中對“歸個人使用”的解釋是這樣的，包括挪用者本人使用或者給他人使用，挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。挪用公款給他人使用并未影響其行為性質，我們可以將這種認識借鑒到侵占罪的理解之中，他人占有、使用被侵占的財物，仍是在侵犯他人財物的所有權，將此規定為犯罪才符合新刑法設立侵占罪的目的。當然，此種情況需明確幾個要素，一是行為人將侵占物交他人所有，必須是其個人意志，與其他因素無關；二是他人的范圍如何界定，是否如最高人民法院解釋中所規定的那樣，僅僅限于私有公司、企業呢【40】？筆者認為，如前所述，不具備法人資格的私有企業可視為自然人，對于那些具備法人資格的私有企業及其他性質的企業都應包括在他人范圍之內【41】。1.3.4犯罪客觀要件

所謂犯罪客觀要件，是指依照刑法規定，說明侵害某種客體的危害社會行為、危害結果，以及實施危害行為的客觀條件等客觀事實特征的總和。它包括的要件有：犯罪的行為、結果、方法、時間、地點以及工具。

筆者認為，侵占罪的客觀方面的要件主要表現為，非法占有他人財物，數額較大，拒不退還或拒不交出的行為。關于非法占有他人財物的三種表現形式，即侵占代為保管物、埋藏物、遺忘物的認定后文將詳細論述，筆者擬就客觀要件中其他內容展開論述。一）關于侵占罪的數額問題。侵占罪是刑事處罰較輕的一種犯罪，我們要確定它的定罪起點，就要充分考慮侵占罪與違反民事法律規定而要承擔的民事責任的區別，以實現刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是刑法追求的三大價值目標之一，刑法對法益的保護具有補充性，即對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抵制時，才能運用刑法的方法。有的同志認為，侵占代為保管物犯罪近似于貪污罪，但主張參照盜竊罪定罪數額來確定起點，即以人民幣500—2000元為起點【42】。有的主張可參照最高人民法院對1995年全國人大常委會《關于懲治違反公司法犯罪的決定》中侵占罪（即新刑法中的職務侵占罪）的司法解釋，即以人民幣5千元至2萬元為起點【43】。

筆者認為，上述觀點均有可商榷之處。首先，貪污罪中雖也有侵吞公款的犯罪形式，但貪污罪更強調犯罪主體的職務要求，強調要懲治犯罪者的違職性，貪污數額在定罪量刑中并不是起主要作用。侵占罪主體只是與被侵害人存在民事方面的法律關系，這與貪污罪主體從事公務性質具有截然不同的區別，因而侵占罪與貪污罪就不存在較大的可比性。將侵占罪定罪起點對照盜竊罪就更不適當。因為盜竊罪的量刑幅度與侵占罪相比差別巨大，那么在起點方面也就應該表現為差別巨大，否則就會違背罪刑相適應的刑法原則。新刑法規定的職務侵占罪雖與侵占罪同屬侵犯財產犯罪，但兩者仍存在民事關系與企業內部管理關系的區別之處，且兩罪的處罰幅度相差較大，侵占罪數額較大的行為處2年以下有期徒刑，數額巨大或有其他嚴重情節的行為處2年以上5年以下有期徒刑，而職務侵占罪數額較大的行為處5年以下有期徒刑，數額巨大的行為處5年以上有期徒刑。兩罪比較，侵占罪是輕罪，職務侵占罪是重罪，所以，將侵占罪的定罪數額參照職務侵占罪的講法是不妥當的。筆者認為，在刑法分則中，處罰較輕的罪應有兩個表現：第一是定罪起點要高，第二是對情節要求更嚴。只有這樣才能實現刑法內在的規律性，保持同類罪之間的量刑平衡問題。筆者主張，侵占罪的定罪起點高于職務侵占罪，以人民幣2萬元至5萬元作為犯罪起點為宜。

（二）關于拒不退還和拒不交出問題。筆者認為，拒不退還與拒不交出的基本內容是相同的，所以下文將主要探討拒不退還問題，拒不交出可以參照理解。

筆者認為，拒不退還是侵占罪成立的要素之一，即使行為人將他人財物非法占為已有，沒有拒不退還情形的出現仍是構不成侵占罪。所以非法占有與侵占是兩個不同的概念。這與我國臺灣地區刑法的規定不同，該刑法規定擅自處分自己持有的他人所有物，或變易持有為所有的行為均可成立侵占罪。這種規定與世界其他多數國家的立法類似。

拒不退還是指行為人懷著堅定的非法占有目的，無正當理由，有能力退還、退賠而不退還、退賠【44】。在司法實踐中正確判定拒不退還這一要素的成立，就應結合行為人的主觀意志與客觀實際來具體分析。

⑴對由于行為人意志以外原因而導致客觀上不能退還代為保管物的情況，筆者認為，不應認定為拒不退還，因為行為人主觀上并沒有過錯，其對代為保管物也不具備非法占為已有的故意，因而這種情形只可依照民事法律的規定處理。

⑵行為人仍占有完整的代為保管物，卻拒絕了權利人退還的要求，這就是我們通常所說的能還而不還，是典型的侵占行為。

行為人借口代為保管物丟失、被盜、遺失等，或將代為保管物藏匿，準備占為已有，拒絕權利人退還要求的行為，也是能還而不還的一種表現，應認定為拒不退還。

⑶上述兩種行為均是行為人主觀上有占有的故意，客觀上有退還的可能，如果行為人己先行將代為保管物處理，失去了對其的控制，這種情況如何認定？筆者認為，認定這種行為的性質，就要從行為人先行處理代為保管物的目的入手，結合權利人追索時的態度而做出結論首先，行為人將代為保管物自行處理，且是用于非法活動，造成代為保管物損失無法追回的，應視為拒不退還。因為行為人將代為保管物用于非法活動時，就應預料到此財物最終會被執法機關沒收或追繳，對這一風險行為人采取了放任的態度，所以筆者認為此種情形下，無論行為人以后有無能力補償權利人，都應視為侵占代為保管物。如果行為人非法活動構成其他犯罪的，則擇一重罪而處罰。

其次，行為人將代為保管物用于營利性活動的，要區別對待。經營活動有風險，故對造成滅失的，行為人應承擔相應的責任。對于那些在權利人主張權利時，行為人能夠等價賠償的，可不追究刑事責任。如果行為人無力賠償的，就應視為拒不退還，即行為人要對當初放任代為保管物滅失的故意承擔責任。

第三，行為人將代為保管物先行用于與已有關的合法活動，現無法退還的，如何認定？此時如果行為人明確表示不承擔賠償責任的應認定為拒不退還。如果行為人表示，愿意承擔賠償責任的不應認定為拒不退還。因為侵占罪是一種處罰較輕的犯罪，它是以行為人違反民事法律，承擔民事責任為基礎的，只有在行為人具有較大的主觀惡性及社會危害性時才上升為犯罪，所以行為人雖先行處理了代為保管物，且無法退還，但只要其仍愿意承擔民事責任，仍應按民事侵權案件來處理。

⑷拒不退還是一種意思表示，但并非要求行為人僅僅向權利人表明不退還的的態度才可認定，有時我們可以從行為人的行為上得出他意思表示的內容。如行為人攜帶代為保管物潛逃，使權利人不知其下落而無法追索的，雖然行為人沒有明確不退還的意思表示，仍應認定為拒不退還，因為行為人潛逃己表明他對代為保管物永久占有的故意。這一點可以從最高人民法院關于攜帶挪用的公款潛逃行為定貪污罪的司法解釋得到印證。

⑸對于行為人故意逃避權利人的追索，但又不明確表示不退還的行為如何認定？此種行為一般不宜認定為拒不退還，但對于一些情節特別嚴重的情況也應區別對待。如行為人占有代為保管物的數額特別巨大，且利用該物獲得較大的收益，經權利人長時間追索仍不退還的，應考慮以侵占罪追究行為人的責任。因為行為人對代為保管物長時間的使用，對該物產生利益的占有，表明了他主觀上不想退還的故意。

⑹拒不退還是否僅僅是對權利人的追索要求拒絕才能認定？有的學者對此采取了肯定的態度【45】。筆者認為，這種認識是不全面的。行為人對權利人的人、委托人或所有權人的繼承人表示拒不退還的，也可認定為是對權利人有拒絕表示。同時，行為人對執法人員在執行職務時要求其退還，仍表示拒絕的，也應視為拒不退還，行為人面對國家執法機關權力，仍表示對抗，更加顯示出他的主觀惡性。

⑺認定拒不退還有無時間限制？這一問題學者們有不同的看法。第一種觀點認為在司法機關立案后，實體審理以前仍不退還為最終不退還；第二種觀點認為在一審判決以前仍不退還為最終不退還；第三種觀點則認為是在二審終審以前仍不退還為最終不退還【46】；第四種觀點認為，拒不退還認定最后時間限制以該案件是否需要偵察來區分，對于需要偵察的案件，以偵察人員抓獲行為人時其是否拒不退還為最后時間限制，對于不需要偵察的案件，以權利人或占有人向人民法院告訴時行為人是否拒不退還為最后時間限制【47】。筆者同意第一種觀點。將拒不退還的認定最終時間定于一審判決前，就違反了刑事司法審理的應是確定的行為事實這一刑事訴訟原理。另一個無法解釋的問題是，拒不退還是行為人構成侵占罪必不可少的情節，如認為一審判決前退還就不成立拒不退還，那么告訴人起訴侵權人犯罪就失去了依據，一審法院將案件定性為刑事案件審理就更無法解釋法律依據何在。將時間定于二審終審前就更加沒有道理。第四種觀點采取分類的辦法，有其可取之處，但新刑法將侵占罪規定為自訴案件，而偵察則是公安機關在刑事訴訟中的基本職權之一，該職權不會出現于自訴案件之中。此種分類方法將偵察列入是不妥當的，但精神可取，有時行政執法部門依法行使行政職權要求行為人退還或交出被侵占之物，如文物管理部門要求行為人交出代為保管物中的文物，行為人拒絕的，也可將此認定為拒不退還。.4侵占罪“其他嚴重情節”的認定

侵占罪中的“其他嚴重情節”是一量刑情節，這一情節是與侵占財物數額巨大并列的。所謂量刑情節，是指人民法院對犯罪人裁量刑罰時必須考慮的、決定量刑輕重或者免除刑罰的各種情況。量刑情節是依賴于整個犯罪事實而存在的，在其適用時也不能離開對整個犯罪事實的綜合考察與全面評價。

嚴重情節既是質與量的統一，又是客觀危害性和主觀惡性的統一。具體來說，行為人作案的原因、次數、手段、后果以及犯罪之后的態度、退贓情況等，都反映著一定的社會危害性程度和人身危險性程度。侵占的目的是為了生活所需與為了生活奢侈就存在較大的區別，后者就存在構成嚴重情節的可能。再如多次侵占就比偶爾侵占的社會危害性、主觀惡性大，那么多次侵占的就可構成嚴重情節。侵占他人財物后拒不退還、交出的態度也可成為構成嚴重情節的因素。如李某于1990年2月5日在趕集的路上拾到一只黑色手提包，內有人民幣7000多元。回家后，李某對聞訊前來的失主王某竟以“天上有落，地上有撿”的觀點拒不歸還手提包，還用拾到的錢償還債務，添購電視等物。一直到2000年12月仍是拒不退還【48】。此案筆者認為就是典型的嚴重情節。行為人侵占他人財物是為了進行非法活動，也可構成嚴重情節。有同志主張，行為人拾得遺忘物雖未達到數額巨大，但拒不退還給社會造成嚴重后果的，如導致物主自殺、家庭破裂、病人不能得到及時救治而死亡，在社會上造成了惡劣影響等，可依法認定為嚴重情節【49】。這種認識是有道理的。

1.5侵占罪的既遂與未遂問題

所謂犯罪即遂，是指行為人實施的行為已經具備了某種具體犯罪構成的全部要件。已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

侵占罪是否存在未遂狀態，學術界仍有不同的看法。有的學者則認為，侵占罪是結果犯，不能否定侵占未遂之構成【50】。有的學者則認為，侵占罪不存在未遂狀態【51】。我國臺灣地區刑法雖然規定，侵占罪未遂的也要處罰，但學者卻認為，在理論上實難想像有未遂犯之狀態【52】。

如前所述，新刑法規定侵占罪的成立必須具備拒不退還或拒不交出的情節，筆者認為，這一情節的要求使我國刑法所設立的侵占罪不存在未遂狀態。因為這一情節，確定了侵占罪是一種行為犯，它的成立并不以最終是否給權利人造成侵害為條件，如權利人最終提起訴訟，通過法院得回了自己的財物，但行為人以前拒不退還的行為依然構成侵占罪。王作富教授所舉的某甲住某乙房，以自己名義出賣，商談中被乙發現，王教授認為這種行為是侵占罪未遂。其實，這個案例中忽視了一個問題，就是某甲并不存在侵占罪中所要求的拒不退還的情節，某甲擅自出賣乙房只是非法占有的一種表現形式，與侵占某乙房產構成侵占罪是有區別的。上述案例中某甲的行為不應作為犯罪處理。

第2章侵占他人財物三種行為的認定

2.1侵占代為保管物行為

侵占代為保管物行為是侵占罪的主要表現形式，對這種行為的認定、處罰也是司法實踐中較為復雜、疑難的問題，本文擬從分析代為保管的性質入手，對代為保管的各種形式進行歸納，再對幾種特殊的行為是否構成代為保管進行論證。

2.1.1代為保管的性質

如何正確理解代為保管的含義，學者們有不同的主張。有的認為應當理解為他人暫托自己保管、看護【53】。有的學者主張代為保管表明了對他人財物的合法持有，委托保管、合同、不當得利及其他之債均可導致這種持有的產生【54】。另一種主張認為代為保管他人財物，即是表明了持有他人財物的合法根據【55】。筆者認為，第一種主張，是完全依照新刑法第270條字面上的含義所作的解釋，是不全面的，他人之委托保管、看護只是產生代為保管義務的的合法根據之一。后兩種主張揭示了代為保管的一個前提，即對他人財物的合法持有【56】，但筆者認為，新刑法所規定的代為保管，更多強調的是行為人對于他人財物保管的義務，所規定的處罰也是針對行為人對其所負義務的違反，因而任何可能產生此種義務的形式都是代為保管的外在表現。關于代為保管物的具體表現形式，后文將專門論述，此處我們首先從分析代為保管的前提“合法持有”入手。合法”如何理解？所謂合法，除了包含“法定的、與法律相一致的”這層意思外，還包含“不違反法律的”之意，前一層意思上的“合法”是指具有法律上的根據，后一層意思上的“合法”則是指雖無法律上的根據但亦不與法律相沖突【57】。筆者認為這一解釋較為全面、準確。此處的“法律”如何理解，有學者認為，侵占罪中的合法持有不是民法意義上的合法持有，此處的合法，只要不違反刑法即可視為合法，但有可能違反民事法的有關規定【58】。民事法律在刑法領域起何等作用，是否刑法所保護之權益與民法不同？有學者持肯定態度，認為民法的結論不能一概援用于刑法，因為民法領域專注于個人利益之調整，對于輕微利益有無問題也多介入，而刑法注重調和國家和個人利益，只是以侵害較重要的利益為對象，所以兩法在性質、目的、機能方面均不相同，民法所不容許的，未必刑法就制裁【59】。筆者認為，上述的觀點有可商榷之處。關于刑法與民法的關系，民法是一切部門法的基礎，其他部門法可以說都是從不同側面對民事法律關系和基本原則的保護、充實和發展，或者為它們完滿實現創造必要的法制條件和環境。刑法也是民法的保障法，具有第二位屬性，它是將侵犯民事法律關系的行為用刑罰加以規范，因而我們在將這些行為規定為犯罪時，使用的概念只能來自于民法，否則刑法的處罰就會成為無源之水。中外刑法理論界基本一致的觀點認為，侵占罪的主要特征在“易合法持有為非法占有”，在合法持有階段，其行為并未觸犯刑法規定，仍是民事法律調整的范疇，因而此處的合法只能是合乎民事法律。即使轉化為非法占有，且拒不退還或拒不交出時，對其侵犯權利的認識也應是從民事法律的角度出發。

2.1.2代為保管的各種形式

如前所述，侵占罪中的代為保管更多地強調的是行為人的保管義務，產生這種義務的形式主要有下列幾種。

⑴依照法律規定而產生的代為保管義務。如我國《民法通則》第18條第1款規定，監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人利益外，不得處理被監護人的財產。筆者認為，這條法律就賦予了監護人代為保管被監護人財物的權利。有時自己的財物也可能依法產生代為保管的義務。如日本刑法第252條侵占罪中的規定。

⑵租賃合同產生的代管義務。在租賃合同中，出租人將財物交付承租人使用、收益，承租人取得使用權、收益權，同時負有支付租金和合同期滿或終止時將承租物返還出租人的義務。

⑶借用關系產生的代管義務。所謂借用是指權利人將財物無償借予行為人使用，行為人在使用完畢后返還原物。在借用關系存續期間，借用人（即行為人）負有保管該財物的義務。此處的財物包括了動產與不動產，但借用金錢并不在此類。因為金錢如前所述，屬于種類物，行為人借得金錢后，該金錢的所有權己轉移至行為人處，所以行為人只承擔到期償還同等數額金錢的義務。其他可替代的種類物如借用關系雙方商定，到期償還同等數量即可，也不產生代為保管義務。上述兩種情況還要排除行為人在借用他人財物前己具備了非法占有的主觀故意，如行為人有此故意，則借用只是一種手段，其行為應定性為詐騙。

⑷委托關系產生的代管義務。行為人在委托關系下持有他人財物一般指原財物所有人出于對行為人的信任，為某種目的而將財物交給行為人。如委托代為保管財物，委托代購，代賣某種財物，委托代收、代轉某種財物等。前文所舉的馬曉東侵占他人財物案就是一例。如果委托人委托行為人保管的是緘封物，那么，委托人委托保管的是該物的包裝呢還是包括包裝內的財物？對此有不同的主張。有的學者認為，該物己經緘封或加鎖，故包裝內的各個物品則仍屬委托人持有。日本多數判例采用這種主張。臺灣地區司法判例也認為，這種情況下行為人抽取緘封包裝內的物品是盜竊行為【60】。也有學者認為，不問緘封或加鎖，包裝內的物品均應屬于行為人持有【61】。筆者同意后一種主張，委托人將自己的財物交予行為人，雖有緘封或加鎖，但絕不能認為此種情況下，委托人的意思僅僅是要求行為人保管物品的包裝物，而對物品并不存在保管關系，否則無法解釋保管關系存在的理由。正如日本草野豹一郎教授所說：“委托人縱然保留容器之鑰匙于自己手中，若無保管人之同意即不能接近容器時，委托人對容器內物品之事實上支配，己不存在”【62】。⑸擔保關系產生的代為保管義務。擔保是指依照法律規定或按照當事人的約定，為促使債務人履行債務，保證債權人債權的實現而設定的保證措施。質押和留置，都是與向債權人轉移一定的財物有關的擔保措施。質押是債權人（質權人）占有債務人或第三人移交的動產并就該動產優先受償的權利。留置是債權人（留置權人）按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按合同約定的期限履行債務，債權人有權依照法律規定留置該財物，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的權利。擔保關系存續期間，對質押物或留置物都會產生代為保管義務。

⑹承攬合同產生的代為保管義務。所謂承攬合同是指承攬人為定做人完成一定工作，定做人在驗收工作后支付約定報酬的協議。承攬人對定做人提供的原材料應妥善保管，因為自身責任造成滅失或毀損時應負賠償責任。從其定義來看，定做人先行給付承攬人的報酬，其所有權己轉移至承攬人處，即使以后承攬工作并未完成，也只是民事糾紛。但對于定做人交予承攬人，用于完成定做任務的各種原材料，其所有權并未移轉，仍是屬于定做人，承攬人對這些材料只是代為保管。

⑺無因管理產生的代為保管義務。按《民法通則》的規定，無因管理是指，沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而對他人的事務進行管理。此時雖無權利人的委托，但民事法律賦予了行為人可以對他人財物進行管理，因而也就產生了代為保管的義務?！睹穹ㄍ▌t》規定無因管理人有權要求受益人償付由此而支出的必要費用。如果行為人（無因管理人）因與受益人產生費用糾紛而不返還代為保管物，如何認定？筆者認為，此種情況按民事糾紛途徑解決較為合適。因為行為人關于無因管理支出費用的要求并不違法【63】。

2.1.3幾種特殊形式代為保管的認定

在司法實踐中，下列情形是否存在代為保管的義務較難認定，主要有：

⑴不當得利。所謂不當得利，依據《民法通則》第92條的規定，是指沒有合法根據，取得不當利益，且該利益的取得造成了他人的損失。有的學者將不當得利分為兩類，一類是給付不當得利，即基于一方的給付行為而使另一方受利益，但此種利益的獲得沒有法律依據。二是非給付不當得利，包括因受損失者自己的事實行為造成的不當得利、因受益人實施的侵權行為而發生的不當得利和由第三人的行為以及自然事件等原因而發生的不當得利，作為侵占行為之合法持有的不當得利，只能指給付不當得利，而不包括非給付不當得利【64】。也有學者認為，不當得利中的他人財物應成為侵占罪的對象，但如果該不當得利表現為一種非財產上的利益（如接受他人的服務或勞務），則應剔除【65】。

筆者基本同意第二種觀點。我國《民法通則》規定，不當得利人應將取得的不當利益返還受損失的人。這一義務的存在使行為人（即不當得利人）必須對所得財物妥善保管，因為受損失的人有權要求行為人返還原物。而其他不當得利中非財產利益因不具備物理管理的可能，不會成為代為保管物。

實踐中出現的將他人財物誤為已有的行為是否產生代為保管的義務，存在爭議。依前文第一種觀點，此種情形中行為人在主觀上存在過失，是侵權行為，不屬于給付類的不當得利，因而也就不會產生代為保管的義務。有的學者認為，此種行為行為人主觀上沒有故意，不是侵權，誤占人僅負有不當得利的法律后果，即負有保管、通知、報告和返還的義務【66】。也有學者認為，將此種行為界定為侵權或不當得利均無不可，行為人均負有返還義務【67】。筆者認為，將他人財物誤認為自己財物而占有的行為應是一種民事侵權，行為人主觀上存在過失，所謂過失，是過錯的一種，它表現為加害人因疏忽或輕信而未達到應有的注意程度的一種不正?；虿涣嫉男睦頎顟B，是侵權行為法中最常見的過錯形態。一個人在日常生活中，享有廣泛的權利與自由，同時又必須履行自己的義務、尊重他人的權利與自由，誤拿他人財物就屬于一種沒有履行注意義務的表現，因而是一種侵權行為。但從另一方面考慮，這種誤占行為的發生多屬偶然，行為人主觀上雖有過失，但過錯程度十分輕微，情有可原。誤占行為人要對誤占物妥善保管，對它的毀損滅失承擔賠償責任。日本法將這種行為規定準用拾得遺失物制度，梁慧星先生也是如此建議【68】。筆者認為，將這種行為定性為不當得利并無不妥，它所產生的保管義務與不當得利相同。⑵是否存在事實上的代為保管。在案件中，有證據顯示，雖然雙方無任何合同約定，但財物所有權人自愿將財物置于行為人控制之下，出現這種情形時，筆者認為，可以推定財物所有權人準予行為人事實上的代為保管。這種情形與無因管理不同，無因管理行為中，財物所有權人對于管理人的管理行為大多并不明知，而在上述情形中，財物所有人對于行為人對財物的持有與管理是明知且并未明確反對。如有趙某與錢某分住同一單元內的兩個房間，趙某購一臺電視機放于客廳，每晚與錢某同看。一日趙某出差，錢某將電視機搬走，趙某回來發現后，錢某拒不退還。此種行為如何認定？筆者認為，趙某自購得電視機后，一直擺放于廳中與錢某一起使用，其出差時并未將電視機搬回房中，我們可以推斷出，趙某對于錢某使用電視機的行為是默許的，并未違背其意志，因而錢某搬走電視機的行為是侵占代為保管物。對于這類案件的認定應從嚴把握，即對于事實上有無代為保管關系不宜簡單認定，要有明確證據推斷出所有人的意思表示。

⑶非法物品可以代為保管嗎？對于這一問題，學者們有不同的意見。有的學者認為，因不法原因而給付之物不能成為侵占罪的行為客體【69】。而其他許多學者認為，此類物品可以成為代為保管物【70】。筆者認為對此類物品應結合具體實踐具體分析。

筆者理解此處的“非法物品”包括兩類物品，一類是違禁品，一類是贓物。

所謂違禁品是指，國家不準私自制造、銷售、購買、使用、儲存、運輸的物品。不同國家規定的違禁品的范圍也不同。我國規定的違禁品有武器、彈藥、爆炸物品（如炸藥、雷管、導火索等），劇毒物品（如氰化鈉、氰化鉀等）、及麻醉劑、放射物品等。除上述物品外，筆者認為，淫穢物品，如淫藥、淫具、淫書、淫畫、淫穢影像作品也應屬于違禁品的范圍。這些違禁品不能成為代為保管物。因為我們所說的侵占罪是以行為人對保管物為他人合法所有的明知為前提，它所懲罰的是行為人對代為保管物從合法占有到據為已有的故意。對違禁品而言，未經有關部門許可，任何人不得私自藏有，更遑論具備所有權。所以，行為人從接收該物品開始，他對該物的持有就是非法的，不存在產生代為保管的基礎。

作為非法物品的贓物，應包括違法或犯罪所得的贓物和用于犯罪活動的犯罪工具。如果行為人對他人交付的這類物品的性質是明知的，那么他從接收該物品開始，就構成了對這些贓物的非法占有，根據其案件實際情況依照刑法其他條文進行處罰。如果行為人對非法物品并非明知，且拒不退還，如何處理？筆者認為，此類情況應定性為成立侵占罪。因為在這類案件中，行為人對代為保管物非法占有的目的十分明確，其接收該財物的方法也并非違法，對于代為保管物的所有權性質，其誤以為是屬于被保管人所有，這屬于刑法上的一個認識錯誤，這個錯誤并未影響到后來非法占有的惡意。贓物并非無主之物，違法或犯罪所得應退還被害人或收歸國有，犯罪工具依法應予以沒收，所以其所有權應屬于國家【71】。

2.2侵占埋藏物行為

在民法上，所謂埋藏物，是指埋藏于土地及他物中，其所有權不能判明之動產。由此我們可以得出埋藏物的特點：①是動產；②是埋藏于他物之中的物；③是所有權不明。

新刑法第270條第2款規定的他人的埋藏物，筆者理解，主要指行為人明知該埋藏物不歸自己所有，至于所有人為誰對于該款的認定并不重要。

侵占埋藏物行為認定中的另一個問題是，他人埋藏物的發現是出于偶然，即行為人對于該財物的埋藏并非明知，這一點十分重要。如果行為人事前知道某處有他人的埋藏物，而以非法占有為目的前去挖掘，其行為的性質就不再是侵占埋藏物，而是盜竊【72】。因為行為人偶然發現埋藏物行為方式合法，不存在侵犯他人所有權的問題，反之如明知他人財物埋藏地而有意識地挖掘，則行為人的主觀故意是侵占他人財物，所使用的方法也是非法將財物轉移至自己控制之下，符合盜竊罪的特征。對于具有重要的考古、藝術、文化價值的埋藏物，其所有權依法歸國家所有，對于這類埋藏物的侵占如觸犯刑法其他相關罪名，擇重罪處罰。

2.3侵占遺忘物行為

筆者認為，要想認定侵占遺忘物行為，就必須首先正確認識遺忘物與遺失物的聯系。

對于遺忘物、遺失物的定義，學術界有不同的主張。第一種主張是，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將其所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指本人無意拋棄，而失其所有之物【73】。第二種主張認為，遺忘物是指持有人本應帶走但因疏忽而暫時遺置于出租車、餐館、銀行或郵局的營業大廳等特定場所的財物。遺失物是指持有人因疏忽而丟失于公園、廣場或馬路上等公共空間，已完全喪失實際控制力的財物【74】。第三種主張認為，遺忘物與遺失物并無本質區別，都是非出于財物所有人之本意而喪失控制的動產【75】。筆者同意第三種主張。首先，綜觀世界各國刑法典，關于侵占罪的規定，幾乎無例外地使用“遺失物”表述，而未見使用“遺忘物”的。其次，我國《民法通則》第79條也是僅規定了遺失物，而沒有遺忘物的概念，也就是說遺忘物在民事法律方面沒有受保護的可能，那么獲得遺忘物后需返還權利人這一要求也就失去了民法基礎。第三，無論將失去控制的財物定義為遺忘物還是遺失物，權利人對該物的所有權并沒有失去，仍保存要求獲得財物人返還原物的權力。第四，關于遺忘物與遺失物存在時間、場所區別的觀點有可商榷之處。有的學者認為，遺忘物是權利人失去控制不久，且能回憶起當初財物放在何處。而遺失物的所有人則不知該財物失落的位置，且失去財物的時間較長【76】。該觀點所歸納的這兩個特點均存在需進一步探討之處。財物失去控制時間的長短，并不能從根本上改變其性質，且失去控制時間的長與短如何確定？靠失主能否回憶起丟失財物的位置來區分遺忘物與遺失物則更加偏頗。該位置有否范圍限制？是一條街還是一處房，是一座商場還是商場的一部份。同時，按上述學者的觀點，在判斷侵占罪是否成立方面我們會發現這樣一個問題，行為人的行為是否構成犯罪不是靠對其行為本身的認定，而是需依靠失主的主觀認知狀態，如失主的記憶力差則行為人無罪，如失主記憶力強，則行為人要承擔刑事責任?？咳绱瞬淮_定的模糊概念去判斷一種行為的罪與非罪，是不嚴肅的。正如刑法學會1998年年會所總結的那樣，僅僅依據失主記憶力的好壞來區分遺忘物與遺失物既不合理也缺乏刑法上的意義【77】。

認定侵占遺忘物行為還要明確的另一個問題是，某些特定場合的人員是否對失主失去控制的財物有支配或第二重控制權。前文有的學者之所以將遺忘物定義為暫時遺置于特定場合的財物，所持的理由就是認為，財物被遺置于特定場合，該場合的管理人員有權對財物行使第二重控制、支配權。如果管理人員將該財物占有且拒不退還，就構成侵占罪。反之如果是其他人發現了該財物，且據為已有就應定性為盜竊【78】。

筆者認為，上述觀點有可商榷之處。首先，權利人在特定場所丟失財物后，該場所的管理人員對該財物有第二重控制權的講法于法無據，我國民事法律并沒有賦予管理人員這樣的權利。第二，管理人員撿拾到失物后，拒不退還構成侵占罪是定性準確，但如果是其他人將撿拾到的財物交予管理人員后，該人再據為已有，就應定性為職務侵占。因為該人員獲得財物的原因是與其職務聯系在一起。第三，其他人在管理人員對失物實施控制后再將該物盜走，其行為應定性為盜竊。但如果是行為人首先發現了失物，如何定性？這種情況下，就應結合具體情形而對其行為定性。如果行為人將財物歸還失主，則應表揚、獎勵【79】。如果行為人將失物據為已有，拒不退還則應定性為侵占。但如果我們同意失物的兩重控制說，即認為管理人員對失物有控制權，那么上述行為均應定性為盜竊，即使行為人在拾到他人財物后將其交回失主，也只是盜竊后的退贓行為，不會影響其定性。這樣的規定于情于法都是站不住腳的。第3章侵占罪告訴形式探討

依據新刑法第270條第3款之規定，侵占罪屬于告訴才處理的案件。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中也是將侵占罪列入直接受理的自訴案件，為了規范該罪的審理，最高人民法院有關部門曾在一則案例中強調，將侵占罪作為公訴案件審理，是不正確的，侵占案件起訴與否，是自訴人的權利，自訴人完全可以根據自己的意愿來決定【80】。

有學者認為，刑法對侵占罪規定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機關集中精力重點查處嚴重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財物，恢復財物所有人被侵害的權利，避免造成更大的損失；三是有利于維護社會團結和社會關系的穩定【81】。上述觀點雖有一定的道理，但侵占罪告訴才能處理的弊端卻是顯而易見的。

首先，除侵占罪外，新刑法規定的其他三種自訴案件均有例外。如第246條侮辱、誹謗案件中嚴重危害社會秩序和國家利益的情形，第257條暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260條虐待案件中致被害人重傷、死亡的情形均可轉為公訴案件。而侵占罪卻無此例外規定，即無論侵占罪的情節如何嚴重，均是只能以自訴形式處理，筆者認為，這不利于保護被侵害人的合法權益，對于那些侵占他人財物數額特別巨大、情節特別嚴重、給他人造成嚴重后果的情形會出現打擊不力的情況，這是與立法者設立侵占罪的本意相違背的。其他國家或地區關于侵占罪告訴形式可以給我們參考，臺灣地區刑法規定，直系親屬、配偶或同財共居親屬之間犯侵占罪的，得免除刑罰。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯侵占罪的須告訴才處理。韓國刑法典也有類似規定。這種告訴方式就比較合理，親屬之間免刑或須告訴才處理，而對于其他人員適用公訴程序。此種方式就比較符合侵占罪的實際。

第二，自訴案件中，對被告人犯罪事實的指控是由告訴人承擔舉證責任，對于公民、法人或其他組織來講，收集刑事案件的證據絕不是一件容易的事情。依刑訴法的職能分工規定，人民法院僅僅能對開庭審理后證據存在的疑問有調查權，并沒有刑事偵查權。如果自訴人的權益受到侵害，而又無法收集到案件的主要證據，則只有承擔敗訴的后果。

第三，由于侵占罪的各種犯罪行為具有一定的隱蔽性，因而對于侵占人的確定需要一定的調查才能完成，這對于被侵權人來講需要時間，但在另一方面，侵占罪是一輕罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追訴時效的規定，侵占行為發生5年以后就不能再追究行為人的刑事責任。

第四，對于行為人攜帶侵占物潛逃，被侵權人無法知其下落，也就無法行使其自訴的權利。

第五，新刑法規定了告訴形式的補充，即對于被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。這一補充仍是無法解決上述弊端，因為阻礙被侵權人行使告訴權的絕大部份原因不是因為受強制等，而是無法收集證據、無法找到侵權人等。

針對上述弊端，筆者建議在以后的刑法修改中應對侵占罪的告訴形式進行修訂，借鑒其他國家地區的規定，將親屬之間的侵占行為免刑或列為告訴才處理。對于情節或后果嚴重的案件列為公訴。同時規定，人民法院在受理被侵權人的自訴后認為證據不足的，可以移送公安機關立案偵查。對于行為人侵占屬于國家所有的財物、文物的情況，規定由人民檢察院代表國家行使訴權。

第4章侵占罪立法建議

對于侵占罪在司法實踐中所反映出的問題，急需通過立法或司法解釋來加以解決。筆者擬結合前文的分析，對侵占罪以后的立法提出下列建議；

第一，侵占埋藏物或遺忘物的行為應與侵占代為保管物的行為有所區別。侵占代為保管物在司法實踐中是多發罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行為人所侵犯的不僅僅是他人財物的所有權，還違背了與他人之間的信任委托關系，此種行為的主觀惡性顯然大于侵占埋藏物或遺忘物的行為。侵占埋藏物或遺忘物可以統稱為侵占脫離持有物，對這些物的發現是出于偶然，其非法占為已有的主觀惡性顯然小于侵占代為保管物的行為。因此，在立法上應對兩者之間的區別有所體現，即對于侵占代為保管物的行為加重處罰，而侵占埋藏物、遺忘物的行為則應從輕或減輕處罰。第二，新刑法第270條第2款將侵占遺忘物作為犯罪處理，那么對于其他本人沒有拋棄的意思而脫離本人持有之物也應入該范圍。如漂流物、沉沒物及走失的家畜、由于自然力的影響而脫離自己持有的財物等等。這些財物與遺忘物并無本質的區別，對它們的非法占有也應負刑事責任。建議以后的立法中將此類財物列入侵占罪的范圍。

第三，侵占罪的成立必須具備“拒不退還”或“拒不交出”的情節，而對于此情節的認定，在司法實踐中存在較大的爭議，如不明確“拒不退還”或“拒不交出”的最后認定時間，則將對該罪的處理帶來極大的負面影響。建議最高人民法院對于此情節的認定作出明確的司法解釋，建議將“拒不退還”或“拒不交出”的最后認定時間定為司法機關立案后，實體審理之間。同時對于在案件審理期間，最后判決之前退還或交出財物的可以從輕或減輕處罰。因為此種行為雖然仍是構成了侵占罪，但被告人最終將財物交出仍表明其主觀上有悔改之意，在量刑方面應對此有所體現。

第四，如前文所述，遺忘物與遺失物并無本質的區別，在以后的立法中應參照其他大多數國家的立法，將此概念定義為“遺失物”，以取得與我國民事法律規定的統一。

第五，侵占罪是由違反民事法律規定造成嚴重社會危害的民事責任中脫胎而來，對它的認定必須結合民事法律的規定，但目前我國民事法律仍不健全，與其他國家相比，民法理論也是處于薄弱地位，加強民事立法工作對于準確理解侵占含義，有力打擊侵占犯罪也是必不可少的。

第六，對于遺失物、埋藏物，世界其他國家大多都規定了拾得人、發現人的公告或交保存機關的義務，同時也規定了他們的權利，履行了公告或保存義務的人經過一段時間后，如無人認領則可取得該財物的所有權，即使該物所有權人取回該物，拾得人或發現人也有取得報酬的權利。筆者認為，這樣規定，有利于鼓勵拾得人或發現人交出埋藏物或遺失物，改變我國現行法律中拾得人僅僅有義務而沒有權利的弊端，也有利于減少侵占犯罪的發生，建議以后的立法借鑒其他國家的法律規定，讓埋藏物的發現人或遺失物的拾得人有條件地取得埋藏物、遺失物的所有權或獲得該物所有權人報酬的權利。

結束語

侵占罪雖是一種古老的犯罪，但在新中國的立法史上卻是新罪。筆者認為，這一罪名的出現是與我國對于個人權利的重視，市場經濟的不斷深入有關。對于此罪的認定應結合刑事、民事法律規定，結合司法實踐中所出現的各種不同情況具體分析，只有這樣才能得出正確結論。侵占罪的完善仍需要我國民事法律的不斷發展、深入，對此罪的準確處理還需要告訴形式等問題的不斷解決相配套。

附注：

【1】陳興良侵占罪研究載于陳興良主編刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。

【2】王作富論侵占罪載于法學前沿（第1輯），北京：法律出版社，1997年。

【3】全國人大常委會法工委研究室編寫組編著中華人民共和國刑法釋義，北京：人民出版社，1997年。

【4】劉志偉侵占罪的理論與司法適用北京：中國檢察出版社，2000年;胡馳主編適用新刑法定罪量刑手冊北京：中國民主法制出版社1998年第757頁；陳興良侵占罪研究刑事法判解（第2卷）北京：法律出版社2000年第2頁；王仲興編新刑法典導論廣州：中山大學出版社1998年第443頁。

【5】劉志偉侵占犯罪的理論與司法適用北京：中國檢察出版社，2000年第61頁。

【6】臺灣地區刑法第335條至337條；陳和慧論侵占罪臺灣：五南圖書出版公司，1984年；趙琛刑法分則實用手冊（下冊）臺灣：梅川印刷有限公司，1979年。

【7】劉輝侵占罪若干問題的研究法律科學1999（1）：103頁。

【8】、【9】、【11】轉引自劉志偉.侵占犯罪的理論與司法適用北京：中國檢察出版社2000年，第1-2頁。

【10】屈茂輝中國拾得遺失物制度的歷史經驗與現實構造，長沙電力學院學報（社會科學版），1998（4），第43頁。