證券刑法研究論文

時間:2022-12-15 10:12:00

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證券刑法研究論文

【摘要】證券刑法的補充特性、證券犯罪對象、證券犯罪行為以及證券刑法的完善是證券刑法的基本問題。基于證券刑法的補充性,嚴格主張證券犯罪對象、行為與證券法規之間的從屬關系,既是和諧的證券法律體系的要求,也是完善證券刑事法治的必由之路。

【關鍵詞】證券刑法;犯罪對象;犯罪行為;補充性

【正文】

證券刑法以恢復證券市場秩序為根本目的,證券市場秩序和各證券市場主體法益(尤其是證券投資者利益的保護)是證券刑法法益,即證券刑罰的正當性基礎。適當范圍的證券刑法法益是證券刑法區別于傳統刑法的前提,過于泛化的證券刑法法益和證券刑法概念、規范不利于證券市場的健康發展。證券刑法規制的完善應當在適當的證券刑事法益的基礎上,結合刑法的基本原理,充分考慮到證券市場秩序和投資者利益的刑法保護以及證券民事、行政、刑事法律概念、對象、行為一致性或從屬性等問題。從這個意義上講,證券刑法的補充性也是證券投資者利益保護的宏觀層面。因此,證券刑法的補充特性、犯罪對象和規范抑或行為的從屬性既一脈相承,也大致架構了證券刑法的框架,且以為證券刑法最為基礎的問題。

一、證券刑法的補充性

基于刑法的補充性,刑法是其他法律的保障法,證券刑法的概念應當盡可能和證券法規保持一致;證券刑法規范具有從屬性,亦該有證券法規的依據。

第一,證券刑法是行政刑法抑或經濟刑法的一個分支,是證券法規的補充法。如何下一個證券犯罪的定義,爭議還不少。但是,其合理的內核必然是刑法所規定的,嚴重侵犯證券法益的行為。證券法益,既包括證券管理秩序,也包括證券財產利益。區別于傳統意義上的財產法益,證券財產基于證券對象而產生,受證券法規所保護。由于證券對象的確立尚且離不開證券法規的規定,證券財產權益也有別于自然意義上的財產權,需要證券法規的規定。因此,無論是證券管理秩序,還是證券財產法益,都以證券法規的保護為前提。由此而來,證券犯罪和其他經濟犯罪一樣,都以經濟法規的違反為前提,沒有相關法規的違反則沒有獨立研究證券犯罪抑或經濟犯罪的必要性。離開證券法規去談論證券刑法規范、概念的獨立性,貌似引起了一些爭議,實際上違背了證券犯罪對證券法規的從屬性,實不足取。

第二,刑法價值的獨立判斷不排斥證券刑法的補充性。學界幾無反對刑法具有補充性的,但是有學者對經濟刑法對其他法律法規的依附性提出反對:“刑法的補充性不等于刑法依附于其他法律法規,具有依附性;刑法的保障性也并不等于刑法從屬于其他法律法規,具有從屬性。刑法作為惟一規制犯罪與刑罰的部門法,具有獨立的規制對象和范圍,刑法對犯罪行為的設置必然處于相對于其他法律而言的特定宗旨,具有獨立的評價觀念和機制。在經濟犯罪的規范解釋中,務必注重對經濟犯罪規范進行刑法價值上的獨立判斷,否則不僅可能背離刑法的特定目的,而且更易導致刑法獨立性的喪失?!眥1}筆者以為,若是刑法價值的獨立判斷排斥經濟刑法對經濟法規的補充性,那么證券刑法自然也不具有對證券法規的補充性。但是,反對論存在以下不足:

首先,反對論以為刑法作為一個部門法,具有獨立的規制對象和范圍,實則不準確。傳統的法理學以法律調整社會關系的不同領域和不同方法來區分法的部門。{2}刑法并沒有獨立的某類社會關系作為它的調整對象,之所以成為獨立的法律部門就是因為它是以刑罰制裁的方式對多方面的社會關系進行調整的。{3}各部門法中,既存在著調整各類社會關系的刑法,也存在調整各類社會關系的綜合法律部門,如海洋法等。經濟法也不是傳統意義上獨立的法律部門,既沒有獨立的調整對象,甚至連獨立的調整方法也沒有,但是逐漸演化成當代的一個法律部門。

其次,刑法的獨立性并不排斥其和其他法律法規之間的補充性。一方面,部門法的獨立性是相對的,例如,經濟刑法、行政刑法與刑法之間具有包容關系,但是這并不影響其相對的獨立性。另一方面,刑法獨立的評價觀念和機制,無非圍繞著罪責刑的評價來展開,罪責刑評價確實是刑法所獨有的問題。但是,關乎罪責刑本質的社會觀念卻是發展變化的,因此刑法所謂獨立的評價觀念和機制也不可能脫離變化的社會生活內容。出入其罪,并不全在于刑法的規定,規定不變,隨社會觀念改變而罪刑殊異的也比比皆是。所以,刑法不僅和其他法律法規之間具有補充性,它和社會生活之間還具有一定的從屬性。但是,上述的從屬性并不影響刑法具有獨立的評價觀念和機制。

再次,根據證券法規的松散程度,可以將國外的證券管理體制和證券犯罪立法大體上分為三個類型:英國式、美國式和法典型。英國是世界上最早具有成型的證券市場的國家,但是直到1986年才通過《金融服務法》授權成立“金融服務監管局”等機構,政府較多地介入了證券市場監管,初步改變了其在證券市場所奉行的“自由經濟”。至今,英國的證券犯罪的規定仍然散見于不同的法律當中。相對來說,美國的證券管理法規,包括證券犯罪立法卻要集中得多,以《證券法》和《證券交易法》為主的聯邦證券法律強調了政府對證券的統一管理,以特別刑法與其他法律結合的方式來規定有關的證券犯罪。尚未有國家出臺完整的證券刑法典,即便像我國在刑法典中以專門的章節規定經濟刑法的立法模式也不多見。為什么會這樣?其根本原因還在于金融市場是最復雜的市場,巨大的金融利益,盤根錯節的金融關系,政治金融一體的國家形式,瞬息萬變的金融情勢,其監管難度不是統一的刑法典所能勝任的。為此,無論是松散的英國式還是相對集中的美國式,各國無一例外地采用附屬刑法模式來規定證券犯罪。附屬的證券刑法模式,在于能夠根據證券市場的情況及時修正散見于各證券法規中的罪狀和法定刑。

經濟犯罪抑或行政犯罪當屬法定犯,證券刑法也是如此。根據法定犯的原理,證券犯罪對象也該產生于行政法規的證券范疇,證券犯罪行為的違法性應該取得證券行政違法與證券刑事違法的統一。我國的證券市場或金融市場尚處于較低的層次,證券對象單一,證券違法行為也多限于發行欺詐、操縱價格、資本抽逃、虛假陳述以及背信侵財等行為類型。雖則金融市場的總量或者說融資能力已不可小覷,證券犯罪案件層出不窮,但是混業經營尚未實施,證券衍生品種尚不多見,國有股(法人股)一股獨大,股權結構還不算復雜,實不算證券市場的高級階段。一旦混業經營得到實施,證券衍生品種豐富起來,金融寡頭出現,政治金融進一步結合起來,國家金融市場和國際金融市場進一步融合,市場容量將呈爆炸式增長,證券違規行為也會更加復雜。此時,刑法獨立介入證券市場的能力和程度就更值得斟酌了。因此,僅憑初級階段的證券市場水平就以為,證券刑法可以擺脫證券法規的范疇,不僅其刑法觀念略過積極,實際上對證券市場復雜程度的考慮也有不足。

綜上,作為一個法的部門,刑法既不是以獨立的規制對象為基礎確立起來的部門法,它的獨立性也是相對的。經濟刑法、證券刑法也有其獨立的評價觀念和機制,但是這并不妨礙其和其他法律法規之間具有補充性。具體說來,經濟刑法抑或證券刑法的概念應當從屬于相關的法律法規,經濟犯罪抑或證券犯罪行為的違法性判斷也需要找到相關的法律法規依據,這也是罪刑法定和謙抑原則的要求。

二、證券犯罪對象

通說以為,廣義的證券犯罪是指圍繞著各種有價證券而進行的詐騙、偽造、侵占等違法犯罪行為。狹義的證券犯罪僅指圍繞著股票、債券發行及交易過程中的違法犯罪行為,是各國的證券法或證券交易法中所明文規定的犯罪行為。{4}很顯然,廣義的證券犯罪對象指有價證券,狹義的證券犯罪對象主要是股票、債券,或者根據各國證券法規來確定。

有價證券,有廣義和狹義之分。廣義有價證券,包括商品證券、貨幣證券和資本證券;狹義有價證券僅指資本證券。商品證券,也稱財物證券,指證明持券人有商品所有權或使用權的憑證,包括貨運單、提貨單、倉庫棧單等;資本證券,指由金融投資或與金融投資有直接聯系的活動而產生的證券,持有人有一定收入請求權,主要指股票、債券及其衍生品種如金融期貨、可轉換證券等;貨幣證券,指本身能使持券人或第三者取得貨幣索取權的有價證券,主要指銀行券、匯票、本票、支票等。金融法意義上的有價證券[1],指具有一定價格,并代表某種所有權或債權的憑證。其外延,包括國庫券、債券、股票、提單、倉單、匯票、支票、本票等,指具有一定價格和代表某種所有權或債權的憑證。因此,金融法意義上的有價證券,取其資金融通的本質,包括資本證券和貨幣證券,是中義上的有價證券。我國刑法標明為有價證券犯罪的,包括第178條的偽造、變造國家有價證券罪和第197條的有價證券詐騙罪。雖則該兩罪名一為“國家有價證券”,一為“有價證券”,其名稱并不統一,但是都指國庫券等國家發行的金融證券,并不包括股票和公司(企業)債券。比較刑法和金融法意義上的有價證券立法,刑法上的有價證券立法既缺分類標準,又無分類邏輯,甚至隨意地將利用“國家發行的有價證券”進行詐騙的犯罪行為冠以有價證券詐騙之名。置利用股票、公司(企業)債券的詐騙犯罪于不顧且不說,更有名不副實的弊端。最為關鍵的是,刑法意義上的有價證券已全無概括證券犯罪對象的可能,證券犯罪對象有待查究。

從證券刑法對證券法規的補充性來看,應當在證券法規所確立的范圍之內確定證券犯罪的對象。廣義的證券法,指調整證券發行、交易和證券監管關系的法律規范的總稱,既包括證券法典,也包括有關證券行政法規、行政規章、地方性法規以及證券交易所、證券同業公會制定的自律性規范等。{5}《證券法》第2條間接地將證券對象規定為股票、公司債券、上市交易的政府債券和證券投資基金份額、國務院依法認定的其他證券,證券衍生品種需要由國務院另行制定管理辦法。由此看來,通常意義上的證券,或者說最狹義的證券僅指股票和債券,即股權證券和債權證券。但是,上市交易的政府債券和證券投資基金份額、證券衍生品種以及國務院依法認定的其他證券亦屬廣義的證券。廣義的證券是證券犯罪對象的基礎。

再行考究金融法的證券規定,有價證券和證券實際上是一種交叉關系。結合票據法的有關規定,有價證券中的貨幣證券,如匯票、本票、支票、期票和車票等,雖則不完全屬于狹義的票據,也大抵屬于票據范疇。有價證券中的貨物證券則與證券法意義上的證券無關。與證券法意義上的證券范疇最為接近的當屬有價證券中的資本證券。研究到此,既不能簡單地以為證券就是資本證券,也不能因此就認為證券犯罪的對象就是資本證券。具體說來:

第一,刑法意義上的有價證券,既不是證券法意義上的證券,也不屬資本證券的范疇,不宜將有價證券作為證券犯罪的對象。

第二,根據國務院證券委員會1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條規定,證券投資基金,是一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式,即通過發行基金單位,集中投資者的資金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和運用資金,從事股票、債券等金融工具投資。結合證券法的第2條的規定,證券投資基金的金融投資屬性和證券特性都是很明顯的,也可以歸屬于資本證券范疇。

第三,由于期貨,或者說期貨合約,不論是商品期貨還是金融期貨,都可以基于期權和期貨指數而證券化。因此,證券交易的衍生產品本可以包括期貨交易、期權交易的。但是,《證券法》第42條規定,證券交易以現貨和國務院規定的其他方式進行交易。因此證券交易基本上排除了期貨、期權的交易方式。隨著《期貨交易管理暫行條例》(2007年3月修改為《期貨交易管理條例》)等期貨行政法規的出臺以及各期貨交易所的建立,獨立的期貨秩序已然形成。加上刑法對證券和期貨也采取了分立的立法模式,相對獨立的期貨法益已經形成。所以,就現行的立法而言,期貨已成為獨立的期貨犯罪對象了,有別于現行的證券犯罪對象。

然而,筆者以為期貨也該納入證券范疇,進而成為證券刑法所保護的對象。首先,從金融市場的實際情況來看,證券和期貨都是由證監會統一監管。其次,《證券法》第2條和第42條都以國務院規定的方式為期貨的證券化留有余地,期貨發行、交易秩序和財產法益的監管與相應的證券監管并沒有本質的區別。再者,從充分保護期貨投資者權益的角度來看,期貨證券化有助于讓期貨法益得到相對成熟的證券監管制度的保護。最后,對比國外的情況,不止是股票期權,證券指數期權和期貨也可以獲得證券交易許可,其他的期貨類型也有望進一步作為證券衍生品種出現在證券交易市場{6}。因此,從立法的經濟和司法的節約來看,獨立的期貨、期指、期權刑事法益尚無必要。

第四,金融市場上的衍生投資,例如利率期權、利率期貨、股票指數期權、股票指數期貨、外匯期權、貨幣利率期貨、貨幣利率期權等,其資本屬性較為明顯,鑒于我國分離證券期貨的立法,上述衍生投資的證券特征尚且有限。不過,隨著金融市場的發展,不僅證券的衍生品種如金融期貨、可轉換證券等可以證券化,在期貨證券化之后,其他期指、期權的證券化,并受證券刑法規制也就水到渠成了。

至此,筆者認為,從《證券法》意義上講,證券僅指《證券法》第2條所規定的股票、債券、證券投資基金份額以及證券衍生品種。從金融法來看,各類期貨、期指、期權及其衍生品種也可以證券化。基于證券刑法的補充性,相應的證券犯罪對象也可以從金融法和證券法兩個層面來產生。從現行的證券刑法規定來看,其犯罪對象僅限于資本證券,但是考慮到金融概念的動態性,尤其是國務院還可以依法認定其他一些類型的證券適用證券法,資本證券和金融法意義上的證券概念不盡一致,因此也不宜將證券犯罪對象確定為資本證券。金融法上的證券范疇于證券刑法立法具有重要的意義。

三、證券犯罪行為

雖則我們還不能就此給定一個證券犯罪抑或證券犯罪行為的定義,但是此前的研究已經取得一些共識,證券犯罪行為從形式上應該是違反證券管理法規的行為;從實質上還應該嚴重地侵犯了證券法益。{7}定義證券犯罪行為時,還應該嚴格區分證券業相關的犯罪行為與證券犯罪行為。與證券業有關的犯罪行為,如挪用公款炒股的行為、在證券發行、交易中的行賄、受賄、貪污行為等,雖然發生于證券市場,但是其行為對象并不是直接指向證券本身,所侵犯的也不是證券法益。因此,不能被認定為證券犯罪行為。

實踐中,認定證券犯罪行為的依據不僅在于刑法條文的規定,有關的具體形態還可見之于有關的證券法規,這也是證券刑法的補充性所決定的。因此,研究證券犯罪行為,也該從證券法規入手。

(一)證券法規宣示犯罪的性質

2005年10月27日修訂之前的《公司法》和《證券法》,有不少條文在規定了有關證券行為的行政責任之后,附加一句“構成犯罪的,依法追究刑事責任”。從立法本意來說,立法者傾向于追究有關行為刑事責任的態度非常明顯。很多學者認為,上述附加了罪責規定的證券行政法律規范,要是不能落實到刑法中去,則構成證券法與刑法的沖突或者脫節。{8}個別學者還以為,附加于上述證券法規之后的語言既可以增加犯罪的客觀方面,也可以增加犯罪的主觀方面,甚至于《證券法》上述類型的規定提出了新的證券犯罪概念,是對刑法的發展。{9}

首先,從制定機關來看,《證券法》是全國人大常委會制定的,刑法是全國人民代表大會制定的??紤]到全國人大常委會有權制定刑法修正案,在不同刑法的基本原則相抵觸前提下,在《證券法》、《公司法》中制定部分證券犯罪條文本也無可厚非。實際上,英國式犯罪立法就是散見于各法律中的。因此,全國人大常委會制定的非刑法法律也是可以規定部分罪刑條款的。從刑法的淵源來看,這類條款本可以形成附屬刑法規范。若是行政法規,從現有的立法權限劃分來看,還不能附屬該類的刑法規范,僅能具體規定有關的證券概念和行為,并成其為刑法規范的部分內容。

其次,從文義來看,“構成犯罪的,依法追究刑事責任”,其含義不甚明白:第一,可能指該條文所規定的行政違法行為,只要情節嚴重到一定程度,就可以構成犯罪,并因此需要追究刑事責任;第二,也可能指該條文所規定的行政違法行為并不因此就能構成犯罪,還需要刑法的確認。第一種理解正是前文所提到的證券法規與刑法相沖突或脫節等觀點的基礎,而第二種理解是通說的觀點。

筆者以為,前述以“構成犯罪的,依法追究刑事責任”收尾的證券法律條文,起碼缺少法定刑的規定,還不能形成一個完整的罪刑規范,只是表明立法傾向的宣示性規定。亦如前文所言,《證券法》抑或《公司法》本可以附屬部分刑法規范,但是上述犯罪宣示尚不是完整的罪刑規范。因此該類犯罪宣示的多余性也是顯而易見的。大概金融法部門也意識到了這一點,新《公司法》和《證券法》只用其第231條和第216條規定“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任”,進行了集體宣示。從表明立法傾向而言,還是有意義的。

(二)證券犯罪行為的依附性

基于上述證券犯罪對象分析,現有的證券犯罪體現為刑法第3章第3、4節的7個條文,計8個罪名,分別是刑法第160條的欺詐發行股票、債券罪、第161條的違規信息披露、不披露重要信息罪、第178條的偽造、變造股票、公司企業債券罪、第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪、第180條的內幕交易、泄露內幕信息罪、第181條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪、第182條的操縱證券、期貨市場罪。上述犯罪,分屬于證券發行、交易和監管各環節,都直接侵犯證券法益,可以被認定為證券犯罪。鑒于證券刑法對證券法規的補充性,證券犯罪行為的具體形態見之于證券法規的具體規定,證券犯罪行為的刑事違法性也以違反證券法規為前提,此所謂證券犯罪行為的依附性。以刑法第161條的違規披露、不披露重要信息罪為例:違規披露、不披露重要信息的犯罪行為,指依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告,或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露,嚴重損害股東或者其他人利益,或者有其他嚴重情節的行為。對照《證券法》第193條,該條所規定的違規披露方式還包括誤導性陳述,較前者為廣;在信息對象方面,違規披露、不披露重要信息罪也將其限于財務會計報告和其他重要信息,而后者依據該條“未按照規定披露信息”的規定,其信息對象顯然更為寬泛。因此,違規披露、不披露重要信息罪的對象和行為都具有相應的證券法規依據,該刑法規范與相應證券法規之間的依附關系也是顯而易見的了。

總的來說,證券犯罪行為總是對應于一定的證券違法行為,證券違法行為的對象和都能包容證券犯罪行為。個別的證券犯罪,如內幕交易、泄露內幕信息罪,其行為對象和方式和《證券法》第202條所規定的行為形態完全相同,這也是有的。從邏輯上說,重合的情形也不違背證券法規包容證券刑法的法律關系。

四、結語:證券刑法的完善

基于證券刑法的補充性,相繼確定了證券犯罪對象和證券行為之后,證券犯罪抑或證券刑法的輪廓大抵也明確了。然而,證券刑法的完善絕不是一蹴而就的,上述的問題即便在理,也還只是證券刑法發展征程的第一步。

首先,證券市場與公司制度、股權結構密切相關。而我國的公司治理水平和我們的金融市場大抵相似,都處在較低的層次上。證券市場是證券刑法的根本所在,不僅決定著證券刑法的對象范疇,也決定了證券行為方式。一個亟待培育,或者說突飛猛進的證券市場,其刑法規制一時之間難以成型也在情理之間。這既是各國證券刑事法治的規律,也是證券刑法補充特性的體現。

其次,就我國的證券市場而言,存在一系列突出的問題,例如證券品種單一,上市公司“一股獨大”,公私證券市場主體法益未得平等保護,投資者利益難有保障等,都關聯著證券刑法各基本問題。癥結所在又絕不僅限于證券對象、證券行為的確定層面上的問題,尚有各證券市場主體法益的平等保護、公正的證券秩序利益追求等內生的證券法治要素。

最后,主張證券刑法的補充性,要求在證券法規范圍內確定證券刑法的概念和規范,這既是和諧的證券民事、行政、刑事法律體系的要求,也是謙抑的證券刑法要求用足保護證券市場的民事、行政手段的要求。也只有這樣,證券刑事法治才會有一個發育良好的證券市場基礎,證券刑法的完善才不至于成為無源之水。

【注釋】

[1]如北京市1987年8月26日的《有價證券轉讓業務管理暫行辦法》》第2條,國家工商行政管理局1992年2月15日的《對<關于倒賣有價證券行為如何認定處罰的請示>的答復》第一段的規定。

【參考文獻】

{1}肖中華:《經濟犯罪的規范解釋芻議》,載顧肖榮主編《經濟刑法4》,上海人民出版社2006年版,第4頁。

{2}張文顯主編:《法理學》,法律出版社1997年版,第100頁。

{3}孫國華主編:《法理學》,法律出版社1995年版,第293頁。

{4}顧肖榮、張國炎:《證券期貨犯罪比較研究》,法律出版社2003年版,第3頁。

{5}強力:《金融法》,北京法律出版社2004年版,第426頁。

{6}[美]托馬斯·李·哈森:《證券法》,張學安等譯,中國政法大學出版社2003年版,第44-45頁。

{7}王世洲:《論證券犯罪》,《法學研究》,1995年第5期。

{8}駱福林、張培堯:《論<證券法>與<刑法>關于證券犯罪的沖突與協調》,《商場現代化》2005年第19期。

{9}李宇先:《淺談<證券法>對<刑法>的補充與發展》,《零陵師范高等??茖W校學報》2002年第2期。