剖析鑒定人出庭作證法律體系研究論文

導語：剖析鑒定人出庭作證法律體系研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:鑒定結論/鑒定人/質證

內容提要:通過明確鑒定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鑒定人出庭的經濟補償、司法保護制度等問題的論述，以期克服目前鑒定人出庭難、鑒定結論的法庭質證流于形式的不足，完善鑒定人出庭質證制度，從而進一步完善司法鑒定的立法與實踐，保障人權，維護司法公正。

2005年2月28日第十屆全國人大常委會通過的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）取得了很大的成效，但仍存有不夠完善之處。鑒定人出庭接受質證仍有待進一步規范。

1司法鑒定立法滯后

1．1法律對司法鑒定的規范甚少

法律對司法鑒定的規范甚少，可以說是掛一漏萬，操作性不強，一些規定還存在明顯缺陷。目前，我國還沒有專門的證據法，也沒有比較系統全面的證據規則，沒有一部全國統一的司法鑒定法。有關司法鑒定方面的法律規定散見于三大訴訟法之中，僅六個條款，且六個條款主要是關于鑒定決定權的授權性規定。即使《決定》對質證問題也只有一個條文提及，而且不完善。

1．2規出多門，相互矛盾

出于需要，各部門相繼制定了一些調整司法鑒定的文件。如司法部制定了《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機構登記管理辦法》，公安部制定了《刑事技術鑒定規則》，最高檢察院制定了《法醫工作細則（試行）》，最高法院下發了《人民法院司法鑒定工作暫行規定》，還有最高院、最高檢、公安部、司法部聯合的文件等。這些規定雖在一定程度上緩解了司法鑒定領域在操作中的困擾，但“規出多門”又出現新的混亂，而且效力層次不高，適用范圍較窄，沖突與矛盾并存，施行各異。

1．3對鑒定人的法律地位定位不明確

我國法律實質上是沿襲了大陸法系國家關于鑒定人的定位，只是將鑒定人列為訴訟參與人，認為鑒定人幫助司法機關解決訴訟中有關專門性問題的專家。眾所周知，大陸法系國家是基于職權主義訴訟制度對鑒定人的訴訟地位定位。但我國審判方式改革的趨勢是建立以當事人主義為主、職權主義為輔的控辯式審判模式，我國關于鑒定人的法律定位不明朗問題，顯然與改革的目標要求不相適應。這好比是美國的法庭傳喚法國的鑒定人出庭作證，既不像美國的，又不像法國的，有些格格不入。

1．4全國無統一的司法鑒定規范與技術標準

目前，除部分法醫鑒定和司法精神疾病有幾個部聯合頒布的標準外，其他學科尚無統一標準，多數還只是各自確定的標準或經驗型的標準。各類學科、全國性的行業標準以及與國際接軌的公認型的鑒定標準還沒有。眾多的鑒定機構由于其行業或專業的特點，往往有著完全不同的鑒定標準，如同樣的人身損傷進行傷殘等級評定，適用公安部制定的《道路交通事故傷殘評定標準》和勞動部制定的《職工工傷和職業病鑒定標準》結果往往不同，當事人亦常根據自身的利益選擇鑒定機構，鑒定機構也以此迎合委托人。在眾多的鑒定標準中有的還不科學、不準確，如法醫鑒定中重傷偏輕和輕傷偏重以及輕傷與輕微傷的鑒定結論概念模糊。這些問題必然導致對鑒定結論的證據作用產生分歧和動搖，勢必影響鑒定人出庭接受質證的效果，進而對公正司法產生直接影響。

1．5鑒定人不出庭接受質證的根源

因沒有設立像英美法系國家那般嚴格的傳聞證據規則，又沒有將大陸法系國家貫徹的直接言詞原則落到實處。直接言詞原則要求法官必須親自接觸證據的原始形式，同時按照言詞和口頭方式實施訴訟行為。立法缺乏此原則、規則的確立勢必影響鑒定人的出庭率。

1．6對鑒定人權利義務的規定不明確

三大訴訟法對鑒定人應享有的，如獲取報酬的權利、鑒定人及其近親屬的人身權和財產權不受侵犯的權利等具體權利均未作明確規定。這是鑒定人不愿出庭接受質證的根本原因。鑒定人從出庭某種程度上說，是特殊的證人。我國法律對證人人身權和財產權的保護主要體現在偵查、起訴、審判過程，對證人作證前、作證后的保護明顯不力。即便是《刑事訴訟法》第161條、《刑法》第307、308條，《民事訴訟法》第102條，《行政訴訟法》第49條，關于對證人保護的規定，也主要是著眼于事后消極的制裁，缺乏對證人事前積極的保護。不僅如此，我國法律對證人的保護僅限于證人本身，并不涉及其近親屬。而現實生活是復雜的，證人及其近親屬，因保護不力受到報復的事件時有發生。從義務規定上看，我國訴訟法及相關司法解釋雖然規定了鑒定人應當出庭，但未明確規定哪些鑒定人可以不出庭，哪些鑒定人應當而且必須出庭接受質證，也未建立相應的保障機制，由此造成司法實踐中弊端百出。

2司法鑒定結論質證流于形式

在司法實踐中，鑒定人極少出庭，鑒定機構多以出具書面鑒定結論為終結目的。據調查，當前鑒定人出庭率不到百分之五[2]。法院亦很少督促鑒定人出庭，即使要求，鑒定人也常托詞推脫，致使鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查；司法鑒定人不出庭作證，法庭就僅僅宣讀鑒定結論，結果控辯雙方在無法對鑒定人進行當庭詢問和質證的情況下，只能對這一份充滿專業技術術語的鑒定結論進行流于形式的“質證”和辯論；法官、陪審員對這種帶有結論性的鑒定材料也無法作出全面的審查，而只能將部分司法裁判權讓位于幕后的司法鑒定人。鑒定結論的科學性和公正性難以體現，達不到審核鑒定結論的目的。當幾個相互矛盾的鑒定結論出現時，法官更可能隨意認定，上訴程序難以避免，甚至啟動審判監督程序，造成司法機關無謂的重復勞動，也損害司法機關的聲譽。

更何況，司法鑒定結論是一種特殊的證據形式，即使鑒定人出庭，也因為當事人及其人或辯護人缺乏有關司法鑒定技術方面的專門知識而對鑒定結論的質詢僅停留于感性認識的層面，即僅停留在鑒定結論的合法性層面。對鑒定結論的關聯性和客觀性幾乎少有或沒有質疑。由于三大訴訟法對此問題只有原則性的規定，沒有具體的實施細則，在實際層面幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結論的質證往往流于形式，當事人的質證活動難以觸及鑒定結論的實質，司法鑒定結論很少有真正意義上的質證。

在司法實踐中對鑒定結論的法庭質證流于形式，質證程序過于職權化，造成對鑒定結論的質證存在嚴重的單向性、片面性，對“質證異議”問題的解決就寄予重新鑒定，鑒定人不出庭接受當事人的質詢，法庭也無從對鑒定的各個環節進行審查，起不到應有的質證作用。

3構建鑒定人出庭質證保障制度

司法鑒定結論必須接受當事人的互相質證，這是一種正當的程序保障，鑒定人出庭接受當事人的詢問，解答鑒定過程中的相關技術性問題，是其法定義務，亦才能揭開鑒定結論科學技術的“神秘面紗”。否則，鑒定結論的證明力不得產生，并不得作為裁判的基礎。為了確保此制度能順利實施，筆者設想，可以從以下幾方面進行規范。

3.1明確鑒定人的法律地位

司法鑒定人的地位包括科學技術地位和法律地位兩個方面。從科學地位來說，他是具有專門知識的自然人，這是沒有爭議的；從法律角度來說，接受鑒定委托后是訴訟活動的參與人。但鑒定人究竟居于何種地位，法律并無明確規定。

由于文化背景和訴訟模式的差異，鑒定人在不同國家的訴訟制度中的地位是不同的。在英美法系國家，司法鑒定人通常被定位在訴訟當事人的科技助手，司法鑒定人是“專家證人”——“經過該學科科學教育的人，或者掌握從實踐經驗中獲得的特殊或專有知識的人”[2]。以美國最為典型。通常認為，美國的訴訟制度以“當事者對抗制”為特征，雙方當事人在訴訟活動的一切方面展開對抗?！八痉ㄨb定人的鑒定活動與訴訟對抗是不可分的。雙方當事者都想方設法找到能夠為自己的主張提供根據的司法鑒定人，最大限度地降低有利于自己的鑒定，同時通過對于對方的司法鑒定人進行反駁詢問努力降低不利于自己的鑒定具有的證據價值。從這一點看來，司法鑒定人與一般的證人沒有任何不同，所以把司法鑒定人稱為專家證人”[3]。與普通證人的區別主要在于其知識技能，在這種訴訟觀念的指導下，司法鑒定人被視為控辯雙方的證人，從屬于一方當事人。這就必然使得各方司法鑒定人的鑒定結論和法庭證言帶有明顯的傾向性，無法確保司法鑒定人完全處于中立的立場。由于雙方司法鑒定人的斗爭，雖有助于法庭從不同角度審慎地評斷專家證言，但同時因為針鋒相對的專家證言必然造成法官取舍專家證言的困難。加之法官對這種證言的客觀、公證性本來就持有懷疑，理所當然地降低了證言的可信度，從而削弱了鑒定結論應有的證據價值。

在大陸法系國家，一般都把鑒定人和證人進行明確區分，司法鑒定人常常被定位在是利用專門知識“幫助法院進行識別活動的人”，“是審判官的科學輔助人”，鑒定被認為是“幫助裁判者發現真相、實現正義”的活動，是司法權的一部分[4]。因此，在大陸法系國家，司法鑒定人的職責是彌補法官知識和經驗的不足，其活動往往具有準司法活動的特點。如“德國的訴訟制度把司法鑒定人的性質理解為法官的助手，因此要求司法鑒定人必須中立于雙方當事者”[5]。在法國，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為“科學的法官”，對法官認定案件事實有重大影響。在意大利，鑒定專家被視為法院的輔助人員，其職能是協助法官收集證據，對有關證據進行評估。由于這種“輔助法官”的鑒定結論具有科學判決的性質，加之法官缺少鑒定方面的專門知識，導致法官對鑒定結論的可靠性評價過高，輕易就承認其證據效力。正如德國學者奧特馬·堯厄尼希所感嘆，鑒定人太容易從法官的“助手”轉變為法官的“主人”了[6]。

我國《刑事訴訟法》修改時汲取了當事人主義制度的許多因素，法官的主動性受到一定程度的限制，但我國的鑒定制度并沒有隨著刑事訴訟法的變革而修改。與英美法系國家相比，我國的“鑒定人的法律地位與資格方面多有官方的地位和背景”[7]。有的學者認為，我國鑒定人的法律地位比英美法系國家高，比大陸法系國家低，體現了“科學性和司法公正性的原則”。

針對司法鑒定人法律地位的定位問題，筆者建議定位為證人化了的鑒定人。理由是：控、辯、審是法律構架的基本元素，其他訴訟參與人基本都是上述三方的協助者，他們與案件結果沒有利害關系；而在審判方式改革的繼續推進中，按照訴訟構造的基本原理，我國鑒定人的角色應當有所突破。弱化鑒定人是法官助手的地位，推進鑒定人出庭接受質證，可以說是我國審判方式改革的邏輯結果。

3.2規定鑒定人不出庭的法律后果

在訴訟一方對鑒定結論提出異議并要求鑒定人出庭作證的情況下，鑒定結論在沒經過鑒定人親自出庭作證，闡明司法鑒定的過程、根據和結論，回答控辯雙方和法官的提問，就不能作為法庭據以定案的根據。這樣，鑒定結論的可采性就得到法律的明確限定。

同時嚴格貫徹執行《決定》第13條的規定：“經人民法院依法通知仍拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記?！辈⒖勺魅缦录毣海?）訓誡、具結悔過、責令其到庭質證。（2）經訓誡后仍不到庭接受質證者，由法庭視情節處以警告、罰款。（3）拖延訴訟而給當事人造成不當的訴訟成本，由其為此承擔相應的賠償責任，對當事人所造成的實際損失加以必要的補償。（4）鑒定人不出庭屬于其職業上的不良表現，應將其不良表現記錄在案，還可以向鑒定人所在的單位提出對其予以紀律處分、行政處分的建議；對有數次不良記錄，將其從鑒定人名冊或鑒定機構中刪除。（5）即使委托機構進行鑒定，機構指定的自然人也應得到法官的認同，如有必要應由從事該項鑒定事項的鑒定人出庭。（6）對司法鑒定人故意毀損、替換鑒定資料，給庭審質證帶來嚴重后果的，人民法院可按毀壞證據罪提議有關部門立案處理。

3.3明確鑒定人可不出庭的例外情形

借鑒德國，筆者認為可以作如下規定：（1）鑒定人已經死亡、失蹤或者居所不明的；（2）年邁體弱、患有重病或者其他不能排除的障礙且在較長時間內無法恢復的；（3）因路途遙遠、交通不便且認為可以不要求鑒定人到庭的；（4）因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；（5）對鑒定結論沒有爭議，當事人、檢察院均同意宣讀的；（6）鑒定結論由兩人以上共同作出，且鑒定意見無分歧的，可以允許一人出庭，其他人不必出庭；（7）經過兩次司法鑒定，且前后兩次鑒定結論一致；（8）經合議庭認可的其他特殊原因。

但即使在這些例外情況下，鑒定人的鑒定結論也必須經過法官和控辯雙方的共同審查（審查的內容和程序參照前面所述的司法鑒定結論質證的客體和交叉詢問程序及補充詢問程序），才能作為定案的根據。否則，法庭應當否認其證據效力，而進行補充鑒定或者重新鑒定。

3.4建立鑒定人出庭質證的經濟補償制度

鑒定人出庭必須付出一定的時間、精力和相關費用，而我國法律對有關鑒定人因出庭作證而受到的經濟損失如何補償問題，除最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第54條、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第75條外，尚未作出明確具體的規定。在這方面，國外已經有可資借鑒的立法例。如美國紐約州刑事訴訟法第610節第50條規定：“刑事訴訟中，被傳喚的證人有權得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費。根據法院或者官員發出的證人證書及標明的證人實際出庭日期和里程數，由縣政府財務官付給證人費用?！比毡尽缎淌略V訟法》第164條規定：“證人可以請求差旅費、住宿費。但沒有正當理由而拒絕宣誓或提供證言的，不在此限?！钡聡缎淌略V訟法典》第71條、72條規定，對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償?！短K俄民事訴訟法典》第87條規定：“應當向證人償付其出庭而花去的旅費和房租費，并向他們支付出差費?！钡?9條還就支付證人的金額作了如下規定：“由法院根據他們完成自己義務的情況予以支付；這些金額在支付給證人時；不考慮從當事人征收的款額；支付辦法和支付金額由俄羅斯聯邦共和國部長會議規定。[8]”公務員之家

筆者認為，為保障鑒定人的合法權益，鑒定人對于因出庭接受質證而支付的費用以及因此而影響的正常收入有權要求司法機關給予或通過司法機關要求當事人給予適當補償，各級法院應當將支付鑒定人出庭的經費納入頂算。對此可通過法律和有關的細則作如下細化：（1）經合議庭確定出庭質證的鑒定人由人民法院支付。（2）由公訴機關提出要求鑒定人出庭質證的，由于公訴機關代表的是國家利益，由公訴機關申請國家財政支付。（3）刑事被告人或辯護人申請，經合議庭同意參加質證的鑒定人的經濟補償費用也由法院支付。這是因為最終的決定權在法院，也符合控辯雙方權利相等的原則。（4）民事、行政訴訟案件中，要求鑒定人出庭質證的補償費用，按照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第54條規定以及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第75條規定，參照普通證人，由提供鑒定人一方當事人先行支付，最終由敗訴方承擔。

3.5健全鑒定人出庭質證的司法保護制度

在司法實踐中，鑒定人出庭接受質證涉及到鑒定人及其近親屬的人身財產安全的保障問題。這直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿意接受質證的積極性。而我國法律及最高人民法院關于民事和行政的訴訟證據規定中只對鑒定人的司法保護作出了原則性規定，這是起不到保護作用的。鑒定人不出庭一個不可忽視的原因就是我國缺乏有效的庭上保護措施，而對威脅、侮辱、恐嚇鑒定人的行為，難以為鑒定人提供有效的保障，使他們出庭的心理障礙難以消除。因為庭審的公開性為某些形式的恐嚇行為提供了機會和場所，造成庭審中的恐嚇效果。這些行為對鑒定人陳述的可靠性有重大沖擊。因此，應當規定在詢問鑒定人時，不得使用威肋、侮辱、恐嚇性語言。根據國外學者的實證研究，事前侵害較事后侵害更甚。特別是在對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施后和審判之前的階段，較易發生證人受恐嚇事件[9]。在制定鑒定人出庭質證的保護制度時，還應設立對鑒定人事先、事后的全面保護制度。如可實行24小時保護制、姓名更改制、居所喬遷制等，實行全面保護制度對于預防、縮小質證風險意義重大。如1995年4月28日，香港皇家警務處成立了證人保護小組，該小組能為證人提供廣泛的保護措施，以切合證人的需要，同時防止任何形式的威脅。英國規定了包括改變證人身份、姓名、住址，甚至改變相貌等保護措施[10]。筆者認為，這些都可以借鑒，在司法實踐中應做好以下幾個方面的保護工作：（1）應明確實施保護的司法機關，可以根據訴訟階段的不同而規定對鑒定人實施保護的不同主體，明確其責。如：在偵查階段由偵查機關負責保護；在起訴階段由檢察機關負責保護；在審判階段，由法院司法警察負責保護；終結審理后若需要保護的，由人民法院通知鑒定人所在轄區公安機關繼續保護。（2）嚴格執行《刑事訴訟法》第49條的規定，對威脅、侮辱、毆打、報復鑒定人及其近親屬的違法行為給予嚴懲，切實保障鑒定人出庭質證的合法權益。（3）保護對象上，除鑒定人本人外，還應保護鑒定人的近親屬。（4）在保護范圍上，不僅要保護人身權和財產權，同時還要保護其名譽權、榮譽權及人格權不受侵害。

注釋:

[1]孫業群.司法鑒定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002：275.

[2][美]喬恩•R•華爾茲.刑事證據大全[M].何家弘等，譯.北京：中國人民公安大學出版社，1993：344.

[3][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學出版社，1996：265.

[4]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學出版社，2000：542.

[5][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學出版社，1996：265.

[6][德]奧特馬•堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：289.

[7]宮萬路.鑒定人制度比較研究[M]//何家弘.證據學論壇（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2000：89.

[8]張靜波.試論制約鑒定人出庭作證的因素與對策[M]//何家弘.證據學論壇（第五卷）.北京：中國檢察出版社，2002：525.公務員之家

[9]PeterFinn，KerryMurphyHealey.PreventingGang-andDrug-relatedWitnessIntimidation[J].NationalInstituteofJustice，1996，（11）：2-3.

[10]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據規則研究[M].北京：中國法制出版社，2000：101.