新律師法與刑事訴訟法沖突和策略論文

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一、新《律師法》和《刑事訴訟法》法條上的沖突

（一）律師會見權

《刑事訴訟法》第96條規定了律師會見權：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準?！薄堵蓭煼ā逢P于律師會見權的規定體現在第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽?！本蜁姍喽?，新《律師法》規定律師可以根據需要隨時會見犯罪嫌疑人，取消了偵查機關派員在場和涉及國家秘密的案件必須經過偵查機關同意的限制；但是現行的《刑事訴訟法》規定律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。

（二）律師閱卷權

在閱卷權方面，《律師法》與《刑事訴訟法》法典的沖突主要體現在閱卷的范圍上?！缎淌略V訟法》第36條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料……辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料……”《律師法》第34條規定：“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料?！蓖ㄟ^對法條的比較可以看出，律師的閱卷權已經由律師可以查閱、摘抄和復制與案件有關的技術性鑒定材料擴展到整個案卷材料；《刑事訴訟法》規定律師在移送起訴階段僅僅可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，律師閱卷權的范圍明顯狹窄。

（三）律師調查取證權

我國《刑事訴訟法》第37條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料?！毙隆堵蓭煼ā返?5條規定：“受委托的律師根據案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的，憑律師執業證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況?！毙隆堵蓭煼ā芬幎蓭熆梢詰{律師執業證書和律師事務所證明，向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的事項，而不必經過被調查人或單位的同意。對于律師的調查收集證據，新《律師法》給予了兩個渠道，一是申請辦案機關調查；二是自己調查。律師憑律師執業證書和律師事務所證明可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。結合新《律師法》第33條，從偵查階段開始，律師憑律師執業證書和律師事務所證明就可以自行開展調查了。而通過《刑事訴訟法》第37條的規定可以看出：首先，律師向任何單位或者個人進行調查取證,都必須取得被調查者的同意。其次，律師向被害人及其提供的證人進行調查取證,不僅要取得被害人、證人的同意,而且還要經由檢察機關或者法院許可。再次，按照《刑事訴訟法》規定，只有辯護人才可以調查。

（四）律師辯護身份

新《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽?！睂嶋H上這一條規定已經把整個刑事訴訟活動中律師的地位基本上確定下來，那就是從審前程序中偵查階段開始，到審判階段律師的權利是一樣的，律師要求會見可以不需要經過批準，律師可以會見不被監聽。換言之，從偵查階段開始，律師就可以以辯護人的身份介入了。但是《刑事訴訟法》第33條規定：“公訴案件自案件審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”，這顯然將偵查訊問階段的律師排斥在辯護人范圍之外。《刑事訴訟法》第96條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審?！庇袑W者認為，律師在偵查階段，只是為犯罪嫌疑人提供法律幫助，而不是也不能行使法律意義上的完全的辯護權。[1]我國刑訴法并未明確規定律師在偵查階段屬于“訴訟參與人”中的哪一種。按照《刑事訴訟法》的相關規定，在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助并不具有辯護人的訴訟地位，甚至連“訴訟參與人”都不是。[2]也就是說，律師盡管能夠為刑事偵查階段的犯罪嫌疑人提供一些幫助，但律師的有限參與不足以改變刑事偵查程序的基本格局。

（五）律師執業言論豁免權

律師執業言論豁免權是指律師在法庭上的辯護言論，不受法律追究的權利，即司法機關不得因律師在法庭上發表的辯護言論而拘留、逮捕律師或追究律師的法律責任。[3]新《律師法》第37條規定了律師執業言論豁免權：“律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究。但是，發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外?！北M管我國律師法順應國際的趨勢，規定了律師在訴訟過程中的言論豁免權，但是，僅僅是有限的言論豁免權，因為第37條又規定了“危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論除外”的例外條款，使得律師們仍然擔心，如果“嚴重擾亂法庭秩序”的判斷標準依舊掌握在法官手里，該條款可能會成為法庭制裁律師的依據，而且，此處的規定非常的不確定，例如何為惡意誹謗他人，達到什么樣的程度要追究法律責任，具體包括哪些責任形式，民事責任，行政追究，刑事責任，還是職業處罰，例如，吊銷執照，停業，罰款等等。但無論如何，“律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究”這一規定，對于中國律師執業權利的保障已經是具有里程碑的意義，也是新《律師法》在理念上的一大進步！

二、新《律師法》和《刑事訴訟法》在理念上的沖突

（一）傳統訴訟理念和現代訴訟理念的沖突

在我國，傳統的刑事訴訟理念認為：《刑事訴訟法》目的就是為了保證偵控機關能夠通過刑事訴訟活動有效地懲罰犯罪、控制犯罪，打擊犯罪，維護社會秩序。對賦予犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人的相應訴訟權利明顯不足，在實踐中刑訊逼供、超期羈押、律師參與訴訟難、律師辯護難等現象的發生與傳統的刑事訴訟理念有著直接關系?，F代的刑事訴訟理念認為：《刑事訴訟法》價值體現不僅要保證司法機關通過正當程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法權利的情況下打擊犯罪，維護社會秩序，而且要滿足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊嚴的需求。[4]罪刑法定和無罪推定原則是現代刑事法律理念的兩大基本原則。前者已為我國刑法所規定，后者在我國刑事訴訟法中卻并不明確。新《律師法》充分體現了無罪推定原則。《刑事訴訟法》對無罪推定原則的基本精神作了借鑒，在第12條規定“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！钡捎诜晌促x予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，相反課以其如實回答偵查人員訊問的義務，現實中偵查仍存在以獲取被告人口供為中心的傾向，以刑訊逼供或其他非法方法獲取口供的現象也時有發生。

（二）懲治犯罪和人權保障的沖突

長期以來，我國受大陸法系職權主義訴訟模式的影響，在刑事訴訟中已經形成重實體真實、輕程序正當，重懲罰犯罪、輕人權保障的訴訟理念。體現在立法上，現行《刑事訴訟法》對如何充分發揮刑事訴訟懲罰犯罪犯罪、控制犯罪的功能特別重視，突出表現在立法對偵控機關權力行使的限則未予充分關注；體現在司法實踐中，偵控機關的人權觀念較差，刑訊逼供、超期羈押、剝奪辯護權、律師參與訴訟難等現象不勝枚舉。[5]修改后的《刑事訴訟法》雖然在指導思想上追求懲罰犯罪與人權保障的平衡，但這種平衡是在懲罰犯罪的框架下定位人權保障的實現，不太關注權利保障。我國憲法修正案明確規定了“國家尊重和保障人權”，這是中國人權發展的一個重要里程碑，同時也對刑事訴訟中的人權保障提出了更高要求。新《律師法》更多的體現人權保障的理念，在懲罰犯罪和人權保障并重的基礎上找到了平衡點和落腳點，通過擴大律師的辯護權，為控訴方提出和贏得起訴設置障礙，使律師在訴訟中與執法人員地位平等，能夠抗衡權力機關，在刑事訴訟中形成控、辯、審三方穩定的三角結構。

三、新《律師法》適用沖突解決的路徑選擇

（一）修改《刑事訴訟法》

1.修改《刑事訴訟法》的必然性

新《律師法》為解決律師執業中存在的會見難、閱卷難、取證難等問題而規定了一些新的措施。但新《律師法》的修訂和出臺是否就能起到根本改善律師執業環境的作用呢?《律師法》作為行業法，它的法律適用范圍是有限的，必須考慮與相關基本法的銜接。許多問題的解決，更多地需要依靠訴訟法等基本法作相應改動?；痉ú桓?，《律師法》的規定的律師權利在實踐中很難落實到實處。因此，只有通過《刑事訴訟法》等基本法的修改以及出臺相關的立法解釋，使其能與《律師法》協調和銜接起來，才能使律師更好地行使權利、履行義務，才能更好地依法維護當事人的合法權益，保障律師依法執業，發揮律師在社會主義法治建設中的作用，為構建和諧的社會主義法治社會做出更大貢獻。公務員之家

2.修改《刑事訴訟法》的可行性

根據《憲法》第62條和《立法法》第7條的相關規定，可知由于《刑事訴訟法》是刑事訴訟領域的基本法律，所以全國人大有權對其進行修改；在全國人大閉會期間，全國人大常委會也可以對《刑事訴訟法》進行部分補充和修改，但是不得同該法的基本原則相抵觸?！堵蓭煼ā凡皇腔痉?，所以其修改應由全國人大常委會進行。如果是全國人大對《刑事訴訟法》以及全國人大常委會對《律師法》進行修改，則修改沒有法律上的限制；但是如果全國人大常委會對《刑事訴訟法》進行修改，則必須是部分修改，而且不得同《刑事訴訟法》的基本原則相抵觸。

（二）出臺立法解釋

1.出臺立法解釋的必然性

在我國法律制度層面上，立法機關是法律解釋主體之一，國家立法機關對法律所作的解釋被稱為立法解釋。[6]根據我國立法法第42條的規定：“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會?！比珖舜蟪Ｎ瘯鳛樽罡吡⒎C關之常設機關享有刑事訴訟法之立法解釋權的原因是多方面的：首先，其解釋主體地位是憲法所賦予的，具有合憲性；其次，根據憲法，其還享有在全國人民代表大會閉會期間對其制定的法律進行部分補充和修改的權力。刑事訴訟法屬于國家基本法律，全國人大常委會有權在全國人大閉會期間對其進行部分補充和修改。再次，國家立法機關具有監督法律正確實施的職責，其監督方法也很多，但通過行使立法解釋權，作出相關的立法解釋，以指導行政機關正確理解法律的確切含義或糾正執行機關對法律原意的錯誤理解，同樣也是一種監督法律實施的方法，并且也是一種較為有效的監督方法，它能更全面、準確地體現立法思想，從而保證法律統一并得到正確的執行與遵守。[7]最后，全國人大常委會作為立法解釋主體，行使刑事訴訟法立法解釋權，產生具有普遍約束力并以規范性法律文件呈現的抽象性立法解釋，對各級刑事訴訟法的適用機關都具有約束力，可以反復適用。[8]

2.出臺立法解釋的可行性

新《律師法》中有關律師會見權、閱卷權、調查取證權等問題的規定，是對《刑事訴訟法》的突破，也是我國的刑事辯護制度實質性的突破，標志著我國刑事訴訟制度改革取得了階段性的成果。新《律師法》實施以后，由于對原有的、己經根深蒂固的傳統司法意識形成了挑戰，并且不可避免地觸及到相關部門的既得利益，因此必然會引起了一些紛爭。《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突在沒有現成的沖突規范可以適用的情況下，可以采取全國人大立法解釋這條出路，由全國人大常委會針對兩法沖突，為《律師法》或者《刑事訴訟法》做出立法解釋，從而明確應該適用的法律規范。全國人大常委會不僅可以為律師法與刑訴法做出立法解釋從而制定沖突規范，還可以對《立法法》作出立法解釋，明確“新法優于舊法”和“上位法優于下位法“的沖突規范是否適用于基本法律與普通法律的沖突。因為造成兩法沖突的原因也在于《立法法》對于這種沖突情形沒有規定相應的解決規則，這也是《立法法》遇到的新情況，需要明確法律適用。因此，全國人大常委會可以通過對《律師法》、《刑事訴訟法》或者《立法法》進行立法解釋，從而得出沖突規范，解決兩法沖突。