建設工程法定抵押權透析論文

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一、合同法第286條權利之定性

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！?/p>

對于該條所規定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；①第二種觀點認為是法定抵押權；②第三種觀點認為是建設工程優先權。③筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能成立。理由是：第一，留置權僅適用于動產，不適用于不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬于不動產，故其不屬于留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續要件。但《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權卻不以承包人持續占有建筑工程為要件，在承包人將建設工程移交給發包人后，其仍不喪失優先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規定的承包人的優先受償權屬于建設工程優先權，有的人甚至依據《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規定斷言，“我國合同法明確規定了建設工程優先權”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規定的權利性質，才引起了法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規定的權利性質是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規定的權利是建設工程優先權的人，實際上是混淆了優先權和優先受償權這兩個不同的概念。優先權一般屬于物權法上的獨立的物權類型，而優先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現上具有優先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬于建設工程優先權；這些人還認為如果說第286條規定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權并不能得出其是建設工程優先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規定了船舶優先權、《民用航空法》規定了民用航空器優先權，就因此得出《合同法》規定了建設工程優先權的結論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規定了某種權利，并不能得出另一法律的相似規定就是相同規定。筆者贊同《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬于不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這符合抵押權實現的方式?？傊?，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規定權利的性質，那么，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規定。學理上的探討不能代替法律的規定。

二、建設工程法定抵押權的成立條件

既然對《合同法》第286條規定的權利最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那么，其成立就應當符合法律的規定，而不是當事人的約定。根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：

第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬于法定抵押權。

第二，所擔保的主債權必須是基于建設工程承包合同所生債權。依梁彗星教授的見解，此處的建設工程合同應作狹義解釋，“僅指合同法第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內?！雹弋斎?，該承包合同必須是有效合同。如果承包合同無效，則承包人不享有建設工程法定抵押權，理由是，合同法規定建設工程法定抵押權，其目的是為了保障建設工程承包人的合同債權，而該法定抵押權屬于擔保物權，依據擔保法規則，主債權無效，則擔保物權當然無效。

第三，必須是發包人未在約定期限內支付工程價款。此處的“價款”是指建設工程承包合同約定的承包費，包括承包人因施工而支付的勞動報酬、所投入的材料費和所墊付的其他合理費用以及因合同所發生的損害賠償；此處的“約定期限”是指承包合同所規定的支付價款的期限。

第四，法定抵押權的標的物限于建設工程本身。但下列問題必須弄清：一是基地使用權是否屬于建設工程法定抵押權的范圍。對此，要看該基地使用權是否屬于建設工程發包人所有。如果該基地使用權屬于建設工程發包人所有，則其屬于法定抵押權的范圍；反之，則不屬于。二是因裝潢而增值的部分是否為建設工程法定抵押權所及。對此，應具體分析。一般而言，因裝潢而增值的部分不應屬于法定抵押權的標的范圍。但是如果該裝潢屬于承包人一起施工所創造的價值，則其應屬于工程價款的一部分，那么，承包人可以就整個建設工程包括裝潢部分，主張并實現其法定抵押權。

應當指出，雖然根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權不以登記為其成立要件，但建筑工程法定抵押權的建立實屬必要。因為建筑工程法定抵押權如果不經登記就生效，則承包人極有可能與發包人串通損害一般抵押權人和商品房承購人的請求權。

三、建設工程法定抵押權與相關權利的關系

1、與建設工程貸款人貸款抵押權的關系。合同法對建設工程法定抵押權與建設工程上的一般抵押權（包括建設工程貸款人抵押權）的順位問題未作明確規定。理論上有兩種不同的解釋。有人認為，應按比例平均受償；也有人認為，除法律明定優先權（該學者將合同法第286條的權利解釋為建設工程優先權-筆者注）的效力在抵押權之先外，優先權的效力應在抵押權等一般擔保物權之后。⑧筆者認為，上述解釋是不正確的。理由是：第一、法定抵押權應優先于一般抵押權。因為法定抵押權是由法律直接規定的，一般抵押權是有主債權的當事人通過合同約定的，法律的規定應當優先于合同的約定，即建設工程法定抵押權應當優先于建設工程貸款人的貸款抵押權。

2、與有關消費者權利的關系。

在建設工程為商品房的情況下，如果在該商品房竣工之前開發商已與消費者訂立了房屋買賣合同，就可能發生建設工程法定抵押權與消費者權利的沖突。對此，應區別情況加以處理：如果開發商與消費者之間已經辦理了產權過戶登記，那么，消費者即取得了該房屋的所有權。在此情形下，承包人的法定抵押權歸于消滅。但依擔保法理論，該法定抵押權可從開發商出賣房屋的價款中得到實現，此即抵押權的物上代位性；在該商品房沒有辦理產權過戶登記的情況下，該商品房的所有權仍屬于開發商，此時，承包人擁有的是法定抵押權，消費者擁有的是合同債權。由于法定抵押權屬于物權，依據物權優先于債權的民法理論，承包人的法定抵押權應當優先于消費者的合同債權。不過，應當指出，依此理論去解釋和處理問題，則于消費者極為不利。為此，梁彗星教授認為，在此情形下，應不允許承包人實現法定抵押權，理由是消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益。⑨筆者認為，此種說法雖不無道理，但理由并不充分。第一，物權優先于債權乃是民法的基本理論，不能隨意突破；第二，法定抵押權之所以有存在的必要，乃是因為其中包含工人的工資等。毫無疑問，工資也是工人的生存利益。此種生存利益絲毫不比商品房購買者的生存利益次要，可能反而比其更為重要，因為，拿不到工資比買不到商品房對勞動者（消費者）的基本生活影響更大。依筆者淺見，可以考慮，如果承包人的法定抵押權不能實現不影響到工人工資的發放，則消費者的生存利益應優先于承包人的經營利益；如果承包人的法定抵押權不能實現會影響到工人工資的發放，則承包人的法定抵押權應優先于消費者的合同債權（生存利益）。究竟如何取舍，還要取決于立法的明確規定。

四、建設工程法定抵押權的行使

1、權利行使的前提。是發包人沒有按時支付工程價款。

2、權利行使的方式。根據合同法第286條的規定，一是由承包人與發包人協議將該建設工程折價；二是由承包人申請法院依法拍賣。應當指出，此種拍賣無需通過訴訟方式，而是由承包人直接向法院申請即可。

3、權利行使的程序。發包人就工程價款的催告作為承包人行使建設工程法定抵押權的首要和必要程序。⑩

4、權利行使的限制。依照《合同法》第286條的規定，“依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的”，建設工程承包人就不能行使該法定抵押權。所謂不宜折價、拍賣的建設工程包括法律禁止流通的公有物與公用物。前者如國家機關的辦公樓，后者如公共道路、橋梁、機場等。