小議法學現代性話語的糾纏

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摘要:當代中國社會轉型中的主導性法學意識形態是現代性話語。我國法學的現代性話語中包含著傳統與現代、中國性與西方性、自由主義與社會主義、革命與改良等諸多方面的內在糾纏關系。評析法學理論和實踐中的革命主義、法律的工具主義、法律意識形態中的自由主義與社會主義之間的糾纏，對清醒認識我國現代法學態勢至關重要。

關鍵詞:法學/現代性/社會轉型/社會主義

走向現代化是百余年來中國人致力于根本改變社會面貌所進行的艱辛努力。這是中國在西方——非西方的對比中，在社會主義與資本主義的全球競爭中，也是在西方先進國家的直接或間接的壓力中所進行的艱難選擇?，F代化對于中國人而言，也意味著樹立一種告別閉關鎖國而走向開放的姿態，樹立一種決然告別過去而熱烈擁抱未來的姿態。改革開放是對于現代化方式的一個新的詮釋，中國社會也從一個封閉專制的社會，逐步走向一個開放自由的社會。當代中國的法制進程就是在整個社會現代性轉型的背景中逐步展開的，法制改革進程打上了深刻的現代化烙印。

從話語的角度來觀察社會的變革進程是一個有意義的角度?，F代性話語把法學理論與法律實踐結合起來，把制度與理念結合起來。從對法學的現代性話語的把握中，我們可以更深入理解中國法制改革的復雜內部矛盾，以及走向法治的歷史進程的歧路多艱。但現代性理念和法治理念中所自然蘊含的西方民族性和資本主義文化精神的相互滲透，使得現代性理念在中國的法制現代化過程中面對諸多的詰問，也促使人們對于現代化方向保持一種反省姿態。本文就當代中國法學中的現代性話語作一簡要分析，揭示出法制改革的社會主義方向是一種試圖超越自由主義現代性理念的努力，分別評析了法學現代性話語中的革命遺風，法律的工具性形象，法學話語中的自由主義與社會主義的意識形態的糾纏等等。當代中國的法學現代性話語是在又一次社會根本轉型的過程中逐步展開的，而中國正處于從傳統社會主義的計劃經濟體制向市場體制以及從全能主義的權力體制向民主體制的轉型的事實就決定了這種話語也呈現復雜的內部糾纏形態。同樣的，也正是在這種內部糾纏以及對于糾纏的反思中，法學的現代性話語逐步呈現為真正適應中國發展要求的法律意識形態。

一、法學現代性話語的文化主體性：“中國性”與“西方性”

中國的現代化是在西方列強的沖擊、侵略和壓制中展開的?，F代化被認為是中國擺脫落后挨打命運的法門。應當承認，現代化是一個激動人心的動員口號，人們期待著通過現代化全面改造國家社會的面貌和自己的生活，實現國家獨立富強和人民生活富足，自強于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有學者指出：近代以來的百年，“天朝之敗于西夷，是一屈辱，一敗再敗，國將不國，則是大屈辱，敗于西夷而又必須學于西夷，更是屈辱之至。故而，中國百年之現代化運動，實是一雪恥圖強的運動。而此一雪恥圖強運動，分析到最后，則是一追求國家‘權力’與‘財富’的運動”。[1]

在上個世紀60年代中期，國家為實現社會變革而正式提出“四個現代化”口號，70年代中期以后又多次重申。這其實也是全球性的現代化事業的一個折射。這種現代化是以科學技術為中心的現代化。但是改革開放以后人們又很快認識到這種現代化思維的不足，于是開始提出經濟體制改革問題、政治體制改革問題，并從黨和國家的領導體制改革、行政體制改革，延伸到提出全面的政治體制改革。國家也成立專門的經濟體制改革領導機構。這是從技術層面向制度層面的深入。而在學術界的探討中，則進一步地深入到人的現代化、人性的解放、文化國民性等新啟蒙問題。這是將討論深入到文化精神層面的努力。在短短幾年間，中國近代化的基本問題又重新檢討了一遍。這就是學者們很早就總結出的，中國的現代化是沿著器物——制度——文化的路徑而逐步深入展開的。而在1989年以后，改革依然是在體制與思想、制度與啟蒙的纏繞中進行的。

為了對抗西方的現代化模式，也出于探索自己發展道路的自覺，官方提出發展道路的“中國特色”問題。中國的小康社會理想、初級階段的社會主義、中國特色社會主義等說法，并不都完全是意識形態的話語喧囂，而是在這樣的意識形態話語的背后，有一種自覺反思和面對中國發展問題特殊性的努力。這也是一種理論自覺，反思西方發展道路，希望走一條不同于西方、也不可能等同于西方的發展道路。[2]從現代化模式到有中國特色社會主義，到小康社會、和諧社會等社會發展目標的多次重新定位，反映了黨和國家在探索發展道路上的自覺性、自主性的增強。尤其是“建設有中國特色的社會主義”這個意識形態信條作為一個折中而有彈性的話語，為中國的摸索或者探索留出很大的空間。[3]]在我國的官方意識形態中，社會主義初級階段的基本任務就是實現社會主義現代化。[4]也許從根本上說，對于當代中國而言，追求現代性是我們這個時代的宿命，是所有話語的基本背景，人們的理論不過是反對它、贊同它或者修正它而已。我們是“被命定的”走向現代化的。

必須看到，現代化話語又是一個“西洋經”?，F代化是一個充滿歧義的說法和理論，也是一個來自西方歷史經驗的典型的西方話語形式?，F代化作為一個理論體系和一個以英國經驗最為典型的歷史過程，主要表示著工業化、城市化、雇傭勞動的資本主義化、殖民化、技術統治、民主政體、價值的個人理性化等等。[5]國內學者關于現代化的內涵和要素也有很多的爭論。[6]現代化理論大都預設一種基本前提，即傳統與現代、農業社會與工業社會、禮俗社會與法理社會的區分。有學者認為，中國的現代化也是一種科學和技術的發展、傳統農業社會向都市化和工業化的根本轉型。[7]現代化理念也是我們觀照和反思自身傳統的一個指標。確實我們有許多傳統的因素要拋棄，要革新?，F代化理論和觀念，在破除傳統守舊因素方面起到積極作用。但是同時也有另一個問題：在破除傳統時以什么為標準?，F代化作為一個社會過程，其中有物質的因素、制度的因素以及精神的因素。

在我國的社會轉型情景中，現代化的理論框架是在傳統———現代的兩分法框架下展開的，同時也是在中國———西方的比較這個名目下展開的，還是在社會主義———資本主義之爭的名目下展開的。在這里，古今問題、中外問題、社資問題都糾纏在一起，這大大加劇了中國現代化的難度，也增加了理解中國現代化的難度，使得中國的現代化進程成為世界現代化史上獨一無二的偉大事件。西方的那些成功經驗、經歷和理論都不足以解釋中國的這個偉大而復雜的歷史進程，更談不上指出中國所面臨問題的全面而正確的答案了。對于西方理論和制度引進，雖有其現實性、必要性，但是局限性也是明顯的。制度的不可移植性因素是必須要注意的。勿庸否認，在“傳統———現代”對比的現代化話語中實際上確認了社會發展的西方化方向。隨著對于現代化認識的加深，隨著中國發展到新的歷史階段，也提出了要更自覺地反思西方現代化理論和經驗，重建中國的知識傳統的問題。人們對于現代化的方向本身，對于西方化的現代化，對于把現代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意識形態中也小心翼翼地把“西化”和“現代化”分開，試圖在拒斥西化的同時來認同現代化。這種分開是有政治意義的，它同時意味著國人對于西方的現代化模式的文化反思。人們開始探索一種不同于西方的現代性或者中國的現代化模式。

中國的現代化話語中一直糾纏著社會主義———資本主義的爭論。這看似是一種意識形態之爭，但是其背后卻不盡然。這種爭論背后蘊含著不同利益群體的利益之爭，蘊含著不同制度選擇的政治方向之爭，也蘊含著不同的現代性方向之爭?，F代化的“社”與“資”的問題，有時也被簡單地歸結到傳統與現代的爭論中，似乎計劃———集權的政治經濟體制是傳統的。這個傳統即便也是一個所謂的“新傳統”，實際上它與現代化理論所通常反對和對應的傳統是不同的。毋寧說，這種姓“社”姓“資”之爭，是兩種現代性之爭。[8]社會主義充滿著現代性的精神，社會主義也是現代性的一種方案，它至少在一些方面也是對西方現代性理論問題的另一種回應。社會主義的精神氣質和制度形態從總體上是高度現代性的，它也可以被看作是關于現代性問題的一種解決方案。比如，可以說現代性追求一種精確的數字式管理，而計劃經濟的做法似乎是把這種所謂的精確管理推向極端。

大致說來，對于傳統社會主義的反思和校正，不是從傳統到現代的問題，而是從一種現代性到另一種現代性的問題。在官方的意識形態中提出的馬克思主義的本土化問題，中國特色社會主義的問題，社會主義對抗資本主義的問題，反對西方霸權主義的問題，反對“西化”和“分化”的問題，文明的普遍性成果與各國發展道路的特殊性問題等等，其實也是一種對抗西方知識霸權的一種舉動，是試圖建構中國自己的知識傳統，試圖總結中國本土的經驗的努力。這本身就是對西方經驗和西方現代性的一種反思。這是以社會主義來對抗西方現代性的新的形式。

法制現代化是現代化的一個重要部分。對于法制發展歷程的理解，也必須在中國現代化的大背景下進行。法制改革也是在現代化的名目之下展開的。[9]關于現代法的精神的討論，法律文化的討論，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律與國際接軌等等，都是現代化的一個元素。法制現代化成為一個強勁的法律意識形態話語。各種理論主張都似乎包含這個主題，或者隱秘，或者明顯。[10]

中國的法制改革的最深沉力量來自社會轉型過程中內生的一種需求。但同時，中國的現代化又是一種外源型的現代化。[11]相應的，法制現代化也是外源型的。[12]法制現代化的啟動首先是來自外來壓力，具有被動性。當然，刺激這個社會內生要求的外在的原因只有轉變為中國要變法圖強的內在動力才可以健康地引導法治化進程。[13]現代化作為西方的話語和西方的歷史經驗，經過改造和重構已經成為支配當代中國法制改革的主導性理念。外來的法治理念和法律制度也只有被中國所內化才能真正發揮治理效果，而不是被現代化的理念和話語阻隔了生活與規則的關聯。[14]法制改革中有明顯的所謂追求西方良法美制的沖動或者被迫靠近西方的壓力，但是中國自身的社會變遷的歷史際遇中也產生了強烈的加強法制的要求，法制改革首先是在中國社會發展的內在邏輯中產生的。當然，這樣的說法中隱含的一個問題是，加強法制，或者推行法治，這個理念本身就是我國在歐風美雨的洗禮下所做的選擇，而不是中國自身傳統文明自然展開的結果。這意味著，現代化背景下的西方化思維，已經深刻影響著我國發展的選擇。我們已經不可能在沒有這個西方背景下來想象一種獨立的發展模式。

按照現代性話語，法制發展被視為是對于社會生活發展需要的回應，社會發展本身蘊含著對法制發展的需要。社會越發展，其內在的法制需求就越強烈。社會的法律需要，也是在社會進步和發展的過程中逐步顯示并擴展出來的，而不是一下子呈現出來的。這樣的看法是從法律發展與社會關聯的角度來解釋法學和法律實踐的發展的。有學者把這種理論解釋概括為“政治———法學”范式和“社會———法學”范式。而這種學術觀點的背后隱含的是關于法學的現代化范式，以及中國知識人對于西方的現代化范式或者西方法律理想圖景的不加反思的接受。[15]這個學術診斷是基本正確的。

就處于特定歷史階段的中國知識界和法制實踐來說，這似乎是一個合理的選擇，雖然也許是有些無奈的選擇?，F代化理論中隱含著單線的社會進化論、目的論的歷史觀以及整體主義的世界觀。在這個單線論的現代化范式中，將西方為主導的全世界納入到一個歷史過程中，并且把西方法律制度作為理想范本來改造其他非現代化國家。顯然這種單線論中包含著一種獨斷論和霸權主義的傾向，是一種西方中心主義的話語形式，也是一種以西方為中心的歷史觀和世界觀。這種范式作為官方意識形態，既讓國人感覺到自己在西方面前的劣勢和落后，也讓國人樹立了前進的方向和目標，甚至也讓人們看到希望，使人們相信，只要通過現代化我們就可以國家富強，就可以迎頭趕超西方?，F代化理念的背后，正是一種新的“超英趕美”心態。在這里，中國和西方的問題，被輕巧地轉換為傳統和現代的問題，并由此把問題簡單化，把歷史進程單線化，也促使人們樂觀而有信心地加快歷史進程。

我國法制現代化的直接參照就是西方的先進的法治國家。過去近30年來，我國的法制進程，是一個自己摸索的過程，也更是一個學習和模仿西方法制的過程。法律實踐和法律理論也都是一個自覺地學習和模仿西方的過程。當代中國法制的現代化發展表現在多個方面，如法律法規的數量大大增加、法學作為一個獨立的學科在過去20多年里成長起來、法學的知識體系日益豐富、法學教育有了長足的發展等，也就是出現了越來越多的法律，越來越多的法官、檢察官和律師，越來越多的法學院，也有了越來越多的法學論文。[16]通過20多年的努力，法治被最終確認為治國的基本方略。法治這么快從一個被排斥的口號到轉而作為官方口號，其中也反映了理論甚至法律的實用主義性質，但是這并不是說它僅僅是一個空洞的口號。這是重大的歷史成就，也是中國歷史上從來沒有過的。但是這個歷史使命也給當代的人們提出了艱巨的時代課題。如何尋求法治與社會主義的結合、市場經濟與社會主義的結合，而不是僅僅把這個命題作為一個意識形態的政治宣言。實際上這個宣告背后有其深刻的理論內涵，也蘊含著高超的政治智慧。

現代性的法學范式著力張揚了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主義的思維方式，力圖把西方法制看作是現代法制的樣本而在其他國家推行。西方法制被認定為是先進的，而非西方的法制與之相比就是落后的，就是應當被改造的。在這種現代化的法學范式支配下，中國的固有法律傳統被蔑視。即便是傳統社會主義的法律觀，也要徹底地與傳統決裂，似乎只有遠離傳統，我們才能更現代，似乎只有徹底地蔑視和忘卻過去，我們才能得到新生。一面要遺忘過去，一面又要重構過去或者重構歷史，通過對過去的重構，完成對于過去的譴責、蔑視和遺忘。遺忘本來就是社會治理中的一個重要環節。對過去的遺忘又總是與對未來過度美好的憧憬糾纏在一起的。對未來的太虛幻境的迷戀，成為遺忘過去的一碗迷魂湯。

二、法制現代化的動力取向：革命與改革

中國自古便把“變法”、“改制”作為社會變遷的一種重要手段。以立法作為突破口推行新制度，倒也是傳統之一種。改革以來的漸進式變法，在一定意義上也是一場靜悄悄的法律革命。[17]如一位偉人所言，改革也是一場深刻的革命，是“第二次革命”。[18]這個過程力求穩妥和平，力求以妥協的方式來處理各種社會矛盾，但是其中依然蘊含“革命情結”的某種流風余韻。立法運動正是“革命情結”的一縷香魂。漸進式改革中的立法運動，恰恰把改革的漸進性特點與其革命遺風高度凝結在一起。

中國這樣的后發展國家在其現代化過程中，有一種通過革命來徹底改造文化傳統和社會根基的沖動和熱情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一個建設的時代，革命情結以及作為其后遺癥的運動情結，明顯是有其局限性的。革命情結所支配的社會治理會催生以政策為主導的治理理念，也往往會基于理性自信和對于未來社會的過度樂觀而催生改造社會的過度亢奮的熱情。

革命的使命在于，它要建立新的政治，還要建立新的社會基礎。革命的邏輯是從上層建筑到經濟基礎，以革新上層建筑而重建經濟基礎。這樣的做法是對于現實社會的一種“整體性決斷”或者決裂，是一種便捷地加快社會進程的方式，但也是充滿著風險和變數的變革之路。人的意志能動性會讓社會發展豐富多彩，充滿個性，但是社會本身的復雜性決定了人在建造經濟體制、社會秩序、社會文化心態等方面的局限性是極其明顯的。革命心態容易使人張狂。革命中的一個基本“政治性決斷”是分清敵友，人民——敵人、朋友——敵人、先進——落后、進步——反動等等的二分法，使得社會關系和人群的分裂和對抗更表面化。這種分裂有利于找到革命的急先鋒，但是這個對抗性的社會氛圍，對于建立一種和平穩定的超越敵我對立的社會關系，是不利的。

蔑視現存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑視法律和法律傳統，要徹底地改造舊的法律傳統。而且革命者往往蔑視傳統，對于未來有一種強烈的熱望和渴求。如果要社會按部就班地所謂自發演進并生成“自生自發的秩序”，在革命者看來是過于迂腐、過于書生氣的。革命情結支配下的社會治理本身就會排斥真正的法律治理，而當它承認法律的作用的時候，也只是片面地承認法律只能作為專政工具，作為打擊敵人的工具。革命情結支配下的社會治理，嚴格地說是一種追求無法律的直接權力治理，是一種特殊的“無訟”狀態。這就是前面所說的壓縮社會的社會治理。

而當革命成功以后，革命時期的思維方式和社會改造措施，是難以完全一下子清除和轉變的。革命時期所習慣所重視的社會改造方式是，通過大規模的集體行動和群眾運動來從基層開始對社會根基進行重建。這種革命方式僅僅適用于非常態的社會和社會的根本變革時期，而在正常社會的治理中，顯然會遭遇其困境。在建國后的近三十年，我們繼續沿用革命的方式來力圖實現常態社會的治理，其結果是扭曲了社會本身的邏輯，導致整個社會的非常態化，或者說社會很難實現從革命時期到建設時期的轉變。社會治理方式的滯后或者說過于急于求成，所導致的結果是社會長期處于一種虛假的“亢奮”狀態中、一種高壓型的管制狀態中。

而當群眾運動的社會改造效應漸漸失去能力的時候，社會就進入從政策型社會轉向法制型社會的過渡時期，這時候首先重視的是立法，以立法作為社會改造的工具。改革開放以來，國家治理的根本轉型也逐步開始。國家治理必須超越革命情結和革命治理，盡管革命對改革時期的治理轉型曾經起到過積極的奠基性作用。從革命到改革的轉型，是對于革命情結的淡化。而改革時代就是一個典型的過渡時期，社會根本轉型中的種種問題的存在，也似乎讓治理者難以一下子從革命情結中解脫出來。但是人們宣稱改革也是一場深刻的革命的時候，其所指的，似乎是改革需要革命的熱情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一種內部創新。所以又必須摒棄革命所內涵著的直接暴力和急風暴雨的群眾運動。

中國已經進入后革命時代，但是我們依然處在一個立憲時代。雖然從最早的一個憲法文本到現在已有百年，但是我們依然糾纏于憲法何為的泥沼中。雖然在改革開放之初，我國就從以階級斗爭為主的革命年代進入和平建設年代，但是這個轉型并沒有完全完成，革命時代的遺留因素依然在起作用。立憲是革命時代的任務，但是我們沒有真正完成，依然面臨著重新詮釋憲法的歷史使命。

從先前的政治高壓社會中開始掙脫出來的改革時代，依然還不是一個常態社會，不能按照一個常態社會的要求來完成改革時代的治理。這個時代，要提倡常態社會治理的基本理念，否則社會就變得沒有前途和目標，社會治理就會被市儈哲學所籠罩。但是過于拘泥于常態社會的治理要求，則又會使得社會治理面對非常態的過渡社會的現實而顯得有些天真，而且可能會對于過渡社會的復雜性和矛盾的紐結性缺乏深刻的體察。在我們過去近30年的漸進式改革進程中，其中更多的是貫徹改良主義、漸進主義的治理理念，但是革命依然是我們的社會治理領域中掩映在和平改良進步主旋律下的音符。

立法運動往往會抑制對于國家的制約意識，而強化法律和社會對于國家的依賴性。立法運動是將國家權力有效延伸到全社會的有效而自然的措施。這個延伸可能使用兩種基本策略，其一，是借助法律解決糾紛的最基本功能，宣揚法律的優勢和有效性。任何社會總有糾紛，通過宣傳法律是解決糾紛的最佳方式，可以提高法律的公信力和人們對于法律的自覺服從。這樣，法律和法律機構，可以比較自然進入社會并與社會生活的變遷連接起來。其二，是宣揚法律代表一種文明的生活方式和社會管理方式。法律是國家展示和行使權力的便利工具，是國家借以用來進行國家建設和推進社會進步事業的工具，也是用來推進先進文明的工具?；厥装倌陙淼闹袊ㄖ片F代化進程，我們可以比較清晰地看到，法律總是被作為社會改革的工具。而作為改革工具的法律，往往被認為是代表著先進的、文明的、高級的生活方式。這樣，通過法律的社會治理，便是一種反對傳統的先進治理方式。通過這種定性，法律可以更順暢地進入社會。法律不是簡單地穩定秩序，而更重要的是變革秩序?？吹椒傻倪@種功用是對法的重視，但同時對法的認識也有很大局限性。宣揚法律的文明性、先進性的話語，是在肯定傳統與現代的對立或者社會主義與資本主義的對立從而宣揚法制的現代性和社會主義性質中逐步完成的。這是通過對法的本質和功能的定位而廢棄傳統規則和資本主義性質的規則而實現的。這樣就可以更鮮明地樹立法制的正面形象。同時，這種宣揚的一個自然結果就是滋長一種法律中心論，就是立法規則在社會調整中占據中心地位。這樣做的積極意義是，可以逐步改造政策替代法律的社會治理方式，而其消極方面之一卻是有可能壓制或者否定其他社會規則對于社會治理的積極作用。以立法為主導的變遷，可能導致對立法的過度信賴和依靠，從而導致對其他社會控制規則的忽視。這種法律中心論的背后恰恰是國家中心主義，而不是愛好自由的人們所期待的以法律約束國家權力的局面。

立法精英設計社會改革方案，可以在一定意義上節約社會自然進化的成本，可以引導社會的有序前進，但是其中也隱含著相當多的問題。比如精英們并沒有對西方法律現代性的地方性予以仔細地審查和反思，沒有對我國社會法律需求的不平衡性予以深切地關注，沒有對社會變革的復雜性給以足夠的重視，實際上正是在現代性的范式之下樹立了對社會變革的信心和樂觀心態。以精英價值觀為主導的法制改革和社會改造，最終帶來的是一定意義上的規范與事實的割裂、人心與人生的割裂、守法與信仰的割裂。[19]

立法運動可能更多反映政治精英和知識精英的價值觀和立場，而與大眾的真實需要、與社會的現實狀況相脫節，或有可能因為僅反映社會中少數人對于立法完美性的追求而顯得過于理想化。這會導致法律與現實的脫節，法律也因此不能真正發揮實效。另一種情況是，立法只反映少數人的利益和要求，使之可能成為這些人追求自己特權的工具，這樣，立法有可能與大眾的要求脫節。這種脫節使法律可能成為壓迫、剝奪大眾的工具。

立法與生活之間的協調是一門高超的藝術。立法往往表達著社會政治精英和知識精英對于當下理想法律生活的期待。立法運動作為一種社會改革的方式，所容易產生的困境之一便是，立法要么太拘泥于現實而鞏固一種不合理的現實，要么太過超前脫離現實而不能有效地改造現實。這種過于脫離現實狀況的立法往往要付出高昂的執法成本。已有學者對此發出了警告。它在學術界和實踐領域也起到了一定的警示作用。[20]

立法運動會助長立法中心論和法律迷信。立法者或法學家基于對理性的崇拜，對認知社會發展規律的自信，以至基于一種至善論的樂觀信念，會認為立法所作的規劃和指引是社會進步的最佳方案，立法也便高于、優越于社會中逐步生成的習慣、規則。以立法來改造現實是可能的，甚至是必要的。[21]民間生活的內在規則往往沒有受到正式國家機制的必要尊重。民間社會規范在正式的司法活動中原則上不被承認。甚至在許多時候，這些民間規則被定性為需要被改造的、落后的規則，是需要被先進法律革除的東西，諸如《婚姻法》、《物權法》的制定修改或是在民法典的編纂過程中，對于中國固有的文化傳統、社會道德倫理習慣等考慮明顯不夠充分。這表明立法者或法學家往往習慣于或樂于以立法來建構社會關系，規劃未來，其最終結果往往是立法失去社會基礎，立法與其他社會調整規則不能協調，從而使之失效。

立法不僅僅是自我觀照的問題，還是一個借助他者來觀照自身的過程，也是一個立足自身觀照他者的過程。當代中國的某些立法本身所存在的與社情國情民風民俗的距離，與社會實際能夠接受的程度的距離，注定了從其制定之時起便是無法完全實現的。立法既要解決中國問題，同時也要縮小與世界的差距。因此，中國與世界的差距轉化為法制改革的內部沖突。[22]這就是中外問題、傳統和現代問題在立法運動中的內部糾纏。這個過程至少說明，中國的立法背景是世界性的，也是一個向西方國家學習的過程。這種學習卻往往導致所謂畫虎不成反類犬的困窘。

立法運動造成法學家的知識話語霸權與權力霸權的雙贏，它除了直接強化國家政治精英的權力之外，另一個副產品就是對于法學家的重視。隨著立法專業性的強化，立法領域越來越成為法學家和立法者所控制的領域。而在這個過程中，法學家的知識話語權與立法集團的權力話語權往往巧妙地達成共謀，共同建立一種以“中國國情”和“國際先進經驗”為意識形態符號的話語權體系。法學家與權力集團共謀達成“雙贏”，而作為法律直接適用對象的廣大民眾卻缺席。這種情形的結果之一就是，立法謀劃與大眾需要之間的脫節。

法學家一方面通過獨立于普通大眾而建立話語權，也通過在一定意義上利用自己的優勢建立了相對于立法權力的知識話語權。但是相對于立法權力，知識話語權是依附性的。它們在與立法權力話語的共謀中，也是處于依附地位的。有學者說，當代中國由于法學家的話語壟斷而導致法律形式主義盛行，這個判斷是可以爭辯的。中國似乎還沒有出現法律形式主義的盛行。輕率的制度設計和制度引進，不是真正的法律形式主義。以法律形式主義來批判中國的法學和法制的現實，似乎有點關公戰秦瓊的意味。中國的法制中并沒有出現所謂的法律與社會相脫節的法律形式主義。但是，嚴肅地指出過度的法律形式主義對中國這個轉型社會的可能危害，也是有理論前瞻性的。這可以克服法學家的盲目自信和過度自戀。筆者以為，就目前情況來看，真正的法律形式主義倒是中國法制發展的一個必要步驟。要用形式主義來對抗目前流行的犬儒主義和現實主義。

法學家們雖然表面上迷戀法律的作用，但是在中國獨特的政治權力架構中，法律遠遠沒有成為由法學家獨立自由經營的王國。如果是那樣，有些學者所擔心的輕率地引進一些制度的狀況也許就不會出現了。法學家似乎更迷戀的是權力，是以法學話語權來迷戀權力。而少數法學家的制度引進和改革設想之所以那么輕率地被立法化，恰恰是因為法學依附于權力，政治權力支配法學。法學討論還沒有形成一種真正的公共領域。法學與立法的通道還在被立法權力所把持，而這種把持的背后是對于法學知識生產的影響和控制。

三、法律形象的塑造：統治工具與改革工具

在前改革時代的法律意識形態中，法律首先被視為一種階級統治和階級斗爭的工具，法律體現著統治階級的意志。這就是說，在那個時代所樹立的是關于法的階級工具形象。法的階級形象塑造過程中的精致之處在于，將法律作為階級斗爭工具與法律作為人民當家做主的工具這二者直接結合在一起，將階級改造與社會進步直接結合在一起，將階級關系與敵我關系直接結合在一起，將階級正義等同于社會正義，將人等同于階級人，將個體消融于人民。這就是說，法律在階級形象塑造過程中，是從階級人出發來建立法律的形象的，從階級人即人民整體來考察法律的面貌的。而改革開放以來，淡化法的階級形象的基本主題就是，實現如下轉換，即從階級人到法律人，從人民到公民，從福利到人權，從階級對抗到和平發展，從割裂和斗爭到合作與競爭，從政治統治到公共服務，從階級統治到社會治理，從強調整體利益到逐步也強調個體利益的保護。

在改革之初撥亂反正的解放思想運動中，法制領域進行了對于法的本質、法的階級性、法的繼承性、法治與人治關系等的大討論；在隨后反對資產階級自由化和人道主義之后，法學界開始認真探討權利義務問題、權利本位問題。在提出建立社會主義市場經濟體制之后，關于市場經濟的立法成為討論熱點。20世紀90年代初以后，人權問題一下子成為理論熱點。關于WTO的法律問題、社會主義法治國家問題、科學發展觀的法律問題、和諧社會的法治保障問題等等，都一度成為熱點?？梢哉f，在這個過程中，法律和法學并沒有完全擺脫，實際上也不應該完全獨立于社會政治意識形態，但是法學和法律的自治性追求卻是必要的，實際上它們也已經是大大地增強了。改革開放以來的基本趨勢是，法律逐步成為一個更為專業化的領域。這也是一個如韋伯所稱的法的理性化過程，尤其形式理性化更是明顯的趨勢。這是對過度意識形態化法律的一個校正。

進入改革時代以來，法律的階級形象逐步淡化，法律的專業化程度逐步提高。專門的法律職業成長起來，專門的法律機構更加完備和自主，法律的學術也更為專業化。這種專業化、程序化、理性化，其實正是法律的現代性形象的另一個表現。

改革開放以來，建立西方理性主義法律觀指導下的法律的理性化形象，展示著我們關于西方現代和先進形象的想象及其在我國的制度建構方向。這個想象的主導意識形態就是自由主義的法律觀，也是現代化范式背景下的法律觀。法律的理性化意味著，法律是中立的、客觀的、獨立的、精確的、非意識形態的；法律是理性和公意的體現，法律高于國家；法治是法律制度的一種理想品格，現代國家應當奉行法治。對于法治的尊崇，是西方自由主義法律觀的集中體現。[23]法律的理性化，社會的法制化，這本身就是現代化的重要組成部分。法律的理性化，法律成為主導的社會治理手段，這是西方社會的法制發展之路。在這個過程中建立的法律至上理念，成為西方文化的鮮明特點。而這個特點被進一步拓展為或者想象為整個人類文明法律發展的普遍之路。這種啟蒙主義、自由主義、普遍主義和普世主義，給非西方國家的現代化和走進世界體系的過程打上了深刻的烙印。

隨著西方法學理論的引入，法的概念、本質、功能、價值、制度等都在西方法學的知識背景下得到重構。提倡西方化的法律理念以及借鑒西方的法律制度成為過去二十多年我國法學學術和法律實踐發展的一個動力。法律形象的西方注釋，雖然也引來借西方思想和制度來改造中國而使自己喪失主體性的種種批評，但是這種學習和引進的積極作用也是很明顯的，其思想啟蒙作用是巨大的，對于中國法學知識體系的成長很重要。而且這種學習恰恰是我們今天能更自覺、更有能力來檢討西方經驗，批判西方法學和法律經驗的局限性的一個前提和基礎。

無論如何，我們現在事實上還不能擺脫西方法學的話語，還在用西方的法制實踐經驗來理解和建構中國的法制。這其中包含法律繼受中學習并超越的自覺性，也包含一種依附和被納入到西方所主導的法學話語體系的無奈。這種理念是對于那種傳統的高度意識形態化的立法理念的一個超越，是以所謂的國際性、先進性來對抗政治性的一個隱喻。但是，這同時又墮入一種新的意識形態的陷阱，那就是一種以西方的現代性或者所謂普適性的原則來規劃中國改革進程的意識形態。而且，在熱衷追求西方先進經驗的背后，往往是對于本國固有文化和習慣的忽視，甚至蔑視。

改革開放以來，受經濟建設為中心的國策指引，也受法律是政治經濟發展工具的觀念影響，法律依然是一種工具，是社會經濟政治改革的工具，要為建立社會主義市場經濟體制服務。法律為改革開放保駕護航，要為經濟建設保駕護航，要促進市場經濟的發展，這使得法律的經濟形象被演繹到極致。將法律作為社會改革的手段，就是苦苦追尋法律如何在社會變革中發揮最大的作用，如何最大限度地促進社會經濟的快速發展，歸根結底，是追尋法律作為國家富強的工具形象。只有這種法律的工具主義，才能使得法律獲得更大的正當性和合法性。

在以經濟建設為主導的時代，法律的依附性依然明顯，法律作為一個自主領域的理想難以實現。法律從作為專政權力工具轉變為經濟和社會發展工具，甚至是政府推行改革的工具。大致地講，法在最終意義上確實具有工具性，法律為社會變遷服務也沒有什么可以指責的。但是在中國的特殊國情中，法律因此而喪失其獨立品格和獨立的價值，法律在社會生活中的價值似乎不能得到最大限度的發揮。通過解構分化而強調獨立性，正是現代性的一個基本策略。這種領域的分化和形式化，帶來各個領域的自主性或者叫自創生性。這種思路和經濟領域中有限的自由主義觀念相對應。經濟領域中奉行市場化改革，后來又似乎演變出一種所謂的市場拜物教形式。當法律形象過度依附市場觀念的時候，它可能在一定意義上喪失了其社會公正形象，它肯定了市場的自由，卻無力干涉政府權力的市場錯位；它肯定了市場過程的公正，卻無力糾正市場條件的不公正和市場結果的不公平。市場經濟是法治經濟的命題，說明了法治對于市場的重要性，市場要根據規則才能建立起來并不斷地拓展，但是這個命題中對法治對于市場的規制和校正沒有充分地強調，這可能助長了市場的自由放縱，而這種放縱就是市場的扭曲。

在計劃——市場的意識形態爭端中，通過社會主義市場經濟的概念，使得市場和社會主義結合在一起。這是現實發展的需要，也是一種意識形態的策略，也是一種試圖創新的自覺。在這個名目下，可以借助市場經濟批判傳統社會主義，也可以借助社會主義來批判市場放任主義的流弊。

國家一再強調的以經濟建設為中心的國策，也是將經濟發展及人民生活改善作為改革的出發點和重點，這個策略也在一定時期內鞏固了改革的合法性基礎。但是這個策略也留下一些現在越來越明顯的后遺癥。法制改革以經濟發展為中心，為改革開放保駕護航等等，使得經濟方面的立法最多，還產生一個專門的經濟法律部門，法院經濟方面的案件量也尤其突出。[24]市場經濟的發展，促成了與之相關聯的一些重要法律法規的出臺。在憲法的幾次修正案中關于經濟體制和所有制的不斷改進的提法，清晰地展示著市場經濟話語的影響。憲法最新的修正案終于承認民營經濟的重要地位，也承認了私有財產的正當性。中國的改革在經濟領域中迄今為止取得的最大政治法律成果，就是對私有財產的憲法確認以及對市場經濟的憲法確認。

在我們把法律看作是社會經濟政治的被決定物的同時，也把法律看作是社會變革的工具。法律是表達社會變革的改革方案的一種重要方式。法律與國家權力的直接關聯，也使得其很合適充當社會改革的國家工具?？梢钥闯?，把法律看作是被經濟和政治所決定，與重視法律的社會改造功能是不矛盾的，是一個過程的兩個方面。在這里法律的工具性就表現為是國家推行其社會改革目標的工具。在這里，法律制度被看作是國家建設的“建國”方案，而不是在一個現代國家的穩定狀態中的治國“方案”。法制在“建設”國家的同時，它自身也同時被“建設”著。法律的依附性和工具性、法律的主動性和被動性同時表現出來。這里很明顯的是，法律的主動主義還沒有進一步演繹為法律的獨立性，主動性不是獨立性，主動性也與中立性和客觀性相對立。

四、法制發展中的意識形態取向：自由主義與社會主義

在法制現代化過程中，反對資本主義自由化，反對西化和分化，有助于強調中國法制的社會主義特色和中國特色的法學話語。它可以有助于在警惕西方的意識形態滲透的同時，保持對一種新的社會主義模式的獨立探索。

社會主義理念在與引進來的西方自由主義法律意識形態的斗爭中，正在逐步形成一種特殊的法律理念，這就是中國特色的法律理念。當然，時至今日，這個理念還往往停留在理論的抽象論證上，還沒有落實為生活的事實。比如法治與社會主義的結合、人民民主與有限政府的結合、市場經濟與社會主義的結合等等都沒有完全落到實處。

在這兩種觀念的融通和對抗中，法學取得了相當的發展。在學習中批判僵化理論，在堅持中革新舊立場，這就是法學發展的基本場景。在一定意義上，盡管所謂左的或者極左的思想影響了中國法學順當地學習西方的法學學術，但是也要看到，這種所謂的傳統法學思想其實也一直在提醒人們要對西方的法學意識形態保持一種批判立場。而且馬克思主義法學也確實對西方自由主義的法學意識形態作出了富有戰斗力的批判。當然必須注意的是，中國某些所謂堅持馬克思主義立場的人所奉行的那種教條主義的思想也是必須批判的。這提醒我們，批判西方法學的理論并不都是更多地要注重中國本土經驗和實際的立場，而且有些理論恰恰是在這里陷入一種新的教條主義、本本主義。

法學的理論建構能力以及對現實的概括能力的不足，使得到目前為止，法學并沒有能力在自由主義法學與馬克思主義法學之間完成一個整合，到目前，法學的自主性程度尚不夠。法學在現實中無疑要受到現實政治的影響，但是法學必須保持一定的獨立品格，才可以對現實保持一種反思和批判的立場。法學在某種意義上固然是統治之學，但是也是一種正義之學。正義之學的屬性，要求法學要在一定程度上超越意識形態的偏狹，而謀求一種中立的理論立場。中立性有助于達到法律對社會現象的真實客觀的認識。

法治、自由、民主、人權等口號，是自由主義法律現代性的基本話語。在我國的法制改革中，這些口號也都已經提出來，有的甚至已經寫進憲法，比如憲法中的“依法治國，建設社會主義法治國家”、“國家尊重和保障人權”等。這確實是一個巨大的進步。當然我們還應該進一步反思，為什么我們會為這些觀念所累，為什么會在原來的觀念上制造出這樣的對立。

現代化理念中的基本精神因素是人的解放和人的自由。在計劃———集權的政治經濟體制中，我們不談自由，尤其不談個人自由，似乎自由是資產階級的腐朽要求，把自由與極端的利己主義、個人主義聯系在一起。自由被認為是放任和任性?；谶@種對自由的偏頗理解，傳統做法在實踐中否認自由，在反對自由的同時也反對人權。反對自由和人權的一個基本理由是，自由和人權是個人主義的要求，自由和人權讓人追名逐利。改革開放以來，在現代化的思想啟蒙中，就是喚醒人性的世俗的方面，把人性從追逐崇高的束縛中解脫出來，從意識形態的虛幻中解脫出來，恢復人的逐利的本性、享樂的本性、自由的本性。通過重新詮釋社會主義，我們的主流意識形態也逐步接受了自由、人權等基本理念。

比如對于人權問題，在上世紀90年代初形成了一個研究和倡導人權的高潮，最終在憲法修正案中確認“國家尊重和保障人權”。我國也積極參與國際人權活動，積極創造條件加入人權國際公約，如《經濟社會和文化權利國際公約》、《公民權和政治權利國際公約》等。在對內方面，逐步就社會主義與人權的關系達成一些基本共識，認為社會主義在本質上是尊重人權的，實現人權是社會主義事業進步的重要方面。在這種觀念轉變的基礎上，國內人權立法和人權保障制度建設也逐步完善，保障人權成為立法的一個基本價值指向。人權問題成為熱點，鮮明地展現了中國社會發展的快速進程。

市場經濟話語也是西方自由主義政治和法律的主導話語。完善市場經濟體制，促進了對財產權利、契約自由的保護和個人權利意識的提倡。在完善市場經濟體制的要求下，建立社會主義市場經濟的法律體系成為一個官方政策性要求。市場經濟成為法制改革的一個促進力量。市場經濟的發展需要借助于制度創新的保障，需要借助國家對產權的明確界定和保護，因而，市場經濟的發展本身呼喚法治，呼喚產權和契約自由，也要求政府經濟管理職能的明確定位，克服政府在經濟管理中的錯位、缺位和越位問題。否則，市場經濟就可能墮落為壞的市場經濟，市場經濟帶來的就不是自由和富裕，而是經濟寡頭與政治的結合，使經濟化改革半途停滯。[25]市場經濟作為一種自生自發秩序并不斷擴展的自然傾向本身說明，市場經濟中所包含的人們的財富欲望是人性的一個部分。在新的社會中，人的物質欲望被激發出來，被視為理所當然。在市場化改革中，人們的物質欲望急劇膨脹，與之同來的是，財產的私有化進程加快。最終私有財產不可侵犯作為一項憲法原則被肯定下來。這樣，持有財富的“原罪”問題已經不復存在，而獲取財富的“原罪”問題卻進一步成為社會的關注熱點。我國的改革從經濟領域中起步，并且漸進性地悄悄推開私有化的大門。個體首先通過捍衛財產權利而成為個人。

應當看到，在社會發展的歷史進程中，這多種理念之間可能蘊含著某種對抗。比如市場經濟的發展一方面在拓展著人的自由，呼喚強化人的權利意識，同時它也可能壓制自由，甚至從根本上損害人的自由的基礎，對人的物化，對于人權的侵蝕，是市場的本性。近代市場經濟的發展中，一直有人文主義、人道主義包括社會主義的理念在糾偏和校正，以使市場免于被自己的放縱所埋葬。而這里也恰恰暴露了自由主義的內在悖論，尤其是自由主義權利理論中的內在緊張關系，就是自由主義強調自由市場之于自由的根本性，同時又欲求人的基本自由的神圣性。而這兩者之間是有矛盾的。市場經濟確實在呼吁人權，尤其是財產權和契約自由權，但是它又同時損害人的其他權利，比如人格尊嚴，雖然財產即人格的說法也很有道理，財產權也是人格的前提。在當代中國的社會發展進程中，這個悖論已經充分地展示出來了。市場中的人權甚至演變為強者強權的護身符，當強者把持權利的話語權時，弱勢者只有訴諸其他法外方式來訴求正義和要求。

法律現代性思想在我國的傳播過程中，有某種程度的扭曲或者校正，有些被忽視。而啟蒙的思想本性卻往往使得人們對觀念的重視勝于制度的落實。中國的局促的發展態勢，使得我們很難有從容的時間和機會對于西方啟蒙思想予以細致的反思，也難以從容地進行細節的制度積累。中國的思想啟蒙與制度變革、社會變革在同一個時間內展開，其實這個特點，倒也是一種新的“壓縮”。這種壓縮深刻地影響著中國的法制和社會變遷進程。在一定意義上，當今中國的改革局勢也是在高度壓縮的環境中進行的。在如此復雜的環境中，法制現代化理念的內部糾纏也是自然的。