小議電信互聯的法律問題綜述

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內容提要：本文就電信網間互聯的法律性質與責任、電信網間互聯爭議中的證據規則、電信網間互聯爭議裁決的價值目標以及電信網間互聯中的誠信原則進行了探討與研究，指出：互聯互通的法律關系是國家憑借公權力對互聯互通進行干預的法律關系；網間互聯中通信質量爭議產生的舉證責任，應由解決爭議活動的客觀規律所決定；網間互聯爭議裁決的價值目標應著重體現公正、效率和效益；互聯互通中的“通而不暢”不是技術問題，也不完全是利益沖突，關鍵是觀念問題，說到底是一個誠信問……

引言

破除壟斷，鼓勵競爭，是建立社會主義市場經濟的內在要求，也是中國電信監管的主要原則。電信業的競爭與其他行業的競爭有所不同，其具有全程全網、聯合作業和規模經濟的特征。這就決定了電信業只能是一個比較競爭而不是完全競爭的行業，是一個必須在政府監管下有序的競爭的行業。根據西方發達國家的經驗電信業在引入競爭后，大都是通過政府監管而實現的。黨的十六大明確地提出了以信息化帶動工業化、以工業化促進信息化的戰略目標，這不得不使中國電信業的經營者認真地思考，中國電信服務市場的發展是否是理性的？也不得不使中國電信的管理層認真地思考，中國電信監管的難點究竟何在？目前，中國電信市場已形成了以中國電信、中國網通、中國聯通、中國移動、中國鐵通、中國衛通等為主的5+1的競爭格局，電信網互通管制就是伴隨著電信業引人競爭而出現的新課題，它涉及政策、經濟及技術方方面面的問題，是電信改革中最重要的環節之一。必須承認，中國電信業是由國有企業為主體的。因此，中國電信業的競爭必須有利于維護網絡與信息的安全，必須有利于國家電信業整體實力的提高。在中國電信業引入競爭的初期，互聯互通要解決的主要是如何使新進入者能夠與在位電信運營企業進行競爭的問題。隨著電信改革的不斷深入，互聯互通中通而不暢的問題日益突出，使我國的互聯互通陷入了一個艱難的困境。網間結算政策不合理、政府管制不力、大運營商有意阻撓的原因等觀點有其正確的一面，但都不是根本原因，根本原因在于沒有根據電信改革的發展，結合電信業的特點來調整互聯互通管制政策。一個時期以來，一些電信運營商違反國家有關法律、法規，采取不正當手段，人為設置障礙，干擾、阻礙網間互聯互通，有些地方甚至發生砍斷正在使用中的通信電纜的惡性事件，嚴重的影響了電信網的安全暢通，損害了廣大電信用戶的權益。為此，2003年7月國務院辦公廳轉發了信息產業部、發改委、財政部、監察部、中組部、國資委《關于進一步加強電信市場監管工作的意見》（下稱“國辦75號文”），“國辦75號文”指出：政府將加大行政執法力度，對擅自破壞通信設施、中斷或租礙電信網間通信以及有其他違法、違規行為的單位及有關個人，依法從嚴處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

目前，電信網間互接中最突出的問題，是“通而不暢”。特別是IP長途電話網長期處在通而不暢的狀態，網間接通率遠遠低于雙方在互聯協議中約定的標準，有的地方的接通率僅為3%，如此嚴懲低劣的通信質量，不但損害了通信企業的信譽，特別是損害了廣大的電信用戶的通信權益。為此，一些電信經營者不斷地向通信主管部門申告，用戶也依法向電信監管部門投訴，但是問題就是得不到滿意解決。各電信運營商及廣大的電信用戶呼喚《電信法》盡快出臺，對互聯互通作出更明確的規定，特別是對人為制造電信網間通信中斷和網間通而不暢的行為給予嚴厲懲處，以確保網絡的暢通，切實維護電信經營者和電信用戶的合法權益。

本文擬就電信網間互聯的有關法律問題進行研究，目的是希望這些問題能夠得到電信管理層和電信經營者的重視，并在一定程度上能予以解決。

一、電信網間互聯的法律性質

電信服務的基礎是傳輸，傳輸的載體是網絡。如果沒有一個四通八達的通信網絡，國家的經濟活動就無法正常進行，廣大人民的交往與聯系就難以實現。我國電信業在引入競爭機制后，電信市場由獨家經營者壟斷的局面已經打破，一個多元化競爭的電信市場結構已初步形成。然而，由于主導的電信運營商占據了本地電話業務中的絕大部分市場的份額，而且它擁有本地電話中的重要基礎電信設施，互聯互通的主動權掌握在其手中，這樣對非主導的電信業務經營者進入電信業務市場及電信網間互聯就構成了實質性的影響。①新的電信運營商要想參與電信市場的競爭，必須利用主導的電信運營商的網絡和其用戶資源，只有這樣新的電信業務經營者才能生存和發展，真正的電信市場的競爭格局才能形成。

互聯，是指建立電信網間有效通信連接，以使一個電信業務經營者的用戶能夠與另一電信業務經營者的用戶相互通信或者能夠使用另一個電信業務經營者提供的業務。國際電信聯盟（ITU）規定：互聯，是指網絡服務提供商為聯接設備、網絡與服務所作的商務與技術安排，目的是為了使得用戶能訪問其他網絡提供商的用戶、服務及網絡。WTO將電信網間互聯定義為：互聯互通，是指公眾電信傳輸網絡或服務商之間的聯接，目的是為了允許一個提供商的用戶能夠通過另一個提供商所提供的接入服務與另一個提供商的用戶進行通信聯系。根據以上定義，可以看出互聯互通有兩個基本屬性，即：強調電信網絡之間直接的物理聯接，以及確定互聯互通的最終效果，是實現用戶跨網絡的溝通或跨網絡的享受服務應該指出，電信網間互聯是國家為了建立電信網之間的有效通信聯接，依法促使提供電信服務的經營者將他們的設備、網絡、業務連接起來，使某一電信業務經營者的用戶與另一電信業務經營者的用戶進行通信或使用另一電信業務經營者提供的電信業務?！峨娦艞l例》專門規定了網間互聯的法律制度。《條例》明確規定：主導的電信業務經營者不得拒絕其他電信業務經營者和專用網運營單位提出的互聯要求。②這一規定是強制性的，不管互聯一方愿不愿意，電信網間一定要實現互聯。GATS“電信服務附件”也規定，每一成員方應確保按合理和非歧視原則和條件，給予其他成員方的服務提供者接入和使用公眾電信傳輸網及其他服務。因此，無論是主導的電信業務經營者還是非主導的電信業務經營者一定要明白：互聯互通的法律關系不能簡單地理解為兩個或者若干個電信業務經營者之間平等的通信市場主體之間的法律關系，而是國家憑借公權力對互聯互通進行干預的法律關系。盡管《公用電信網間互聯管理辦法》要求，互聯雙方省級以上機構按照《合同法》及國家有關規定簽訂互聯協議。然而，合同法中的自愿原則在互聯協議中是具有限制性的?；ヂ摶ネㄊ侵鲗У碾娦艠I務經營者的法定義務，應不折不扣地履行，除非出現法定事由，主導的電信業務經營者不得以任何理由拒絕其他電信業務經營者和專用網運營單位提出的互聯要求。在具體執行中，作為通信行政相對方的電信業務經營者必須做到：

（一）遵守網間互聯的法律制度。電信法律、法規對電信網間互聯的調整所形成的網間互通法律制度，通信管理相對方必須遵守。否則，管理相對方將受到通信行政主管機關的處罰；

（二）服從通信行政命令。通信行政主管機關的有關互聯互通的管理意志通過各種行政命令表現出來，各電信經營者均必須服從。即使有些行政命令不當，在通過法律程序改變或撤銷之前，任何通信相對方都不得拒不執行；

（三）協助互聯互通的行政管制。協助互聯互通的行政管制是通信相對方的權利，也是通信相對方的義務。因為通信行政主體從事國家通信行政活動事關社會和國家的利益，通信行政相對方必須予以配合，這是法律賦予通信行政相對方的法定義務。

二、電信網間互聯中的法律責任

法律責任是指由于違法行為而應當承擔的法律后果。通信管理相對人如果不執行有關互聯互通的法律義務，或者作出了法律、法規所禁止的行為，就具備了違法行為的構成條件，必須承擔這種違法行為所引起的法律后果。如果這種違法行為已達到了非常嚴重的狀態，有關責任人將承擔刑事責任。國家對人為制造網間互聯障礙的當事人必須依法給予嚴懲，否則不足以震懾破壞網間互聯的責任人。按照違法性質和程度的不同，互聯互通中的法律責任可分為行政責任、民事責任和刑事責任。

（一）關于網間互聯中的行政責任

網間互聯中的行政責任，是指實施了網間互聯法律、法規或規章所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律后果。根據現行的有關網間互聯的法規和規章，互聯互通中的行政責任主要有：罰款、責令改正、責令停業整頓。

《電信條例》第七十三條規定：違反本條例規定，有下例行為之一的，由國務院信息主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，處5萬元以上，50萬元以下罰款；情節嚴重的責令停業整頓：

（1）拒絕其他電信業務經營者提出的互聯互通要求；

（2）拒不執行國家信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依法作出的互聯互通決定的；

（3）向其他電信業務經營者提供網間互聯的服務質量低于本網及其子公司或者分支機構的。

由此可見，我國現有的互聯互通中行政相對方的行政責任的法律后果，只有行為罰和財產罰，沒有設置人身罰和申誡罰。而且，財產罰中的5萬元以上，50萬元以下罰款太輕，對違法者的懲罰力度不夠；行為罰中的“責令停業整頓”,即：通信行政主管機關責令違反網間互聯的當事方停止生產和經營活動的處罰，實質上是一種虛設，實踐中不可能實施。筆者建議在《電信法》中應加大對違反網間互聯的當事方財產罰的力度；在行為罰方面應以限制違反網間互聯的當事方的業務或停止其新業務經營的處罰為主。當然《電信法》在人身罰方面必須有所作為。

（二）網間互聯中的民事責任

互聯互通中的民事責任，是指互聯雙方作為民事主體，在違反了民事義務（主要是合同義務）時所應承擔的法律責任。這是實施違法行為必須引起的法律后果，也是民事法律對違法者的一種制裁。應該指出：我國《電信條例》所調整的法律關系不僅限于行政法律關系，也調整電信服務過程中當事方的民事法律關系?；ヂ摶ネㄖ械拿袷仑熑沃饕幸韵氯齻€特征：

1、主要是財產責任。民事法律關系是以財產關系為主要內容的法律關系。因此，違反民事義務，侵犯民事權利的責任主要是財產責任。例如，主導的電信業務經營者提供的網間通信質量低于其網絡內部同類業務的通信質量，給其他的電信業務經營者造成直接經濟損失的，應當予以經濟賠償。受損害的一方可以依法提起民事訴訟，尋求司法救濟。

2、違反網間互聯一方的當事人不僅侵犯了另一方當事人的利益，也同時侵犯了電信用戶的利益。例如，制造互聯互通中“通而不暢”的一方當事人，不僅侵犯了另一電信經營者的權益，更主要的是損害了另一電信經營者用戶的權益。因此，制造“通而不暢”的當事方不但要向另一受損害的電信經營者承擔民事責任，還應向該電信業務經營者的用戶承擔民事責任。

3、網間互通中的民事責任可以由法律直接規定也可以由當事人協商決定。民事責任有法律直接規定的，也有當事人自行約定的。在雙方簽訂的互聯協議中，當事方在明確了互聯工程進度時間表、互通的業務、互聯技術方案，與互聯有關的設備配置、互聯費用的分攤、互聯后的網絡管理以及網間結算等實體和程序性內容之后，必須明確約定違反互聯協議的責任方應承擔的違約責任。對于互聯協議中的當事方來講，不履行或不適當履行互聯協議的直接法律后果就是承擔違約責任。《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。依合同法規定，互聯一方不履行或者不適當履行互聯協議所應承擔違約責任主要包括：繼續履行和賠償損失。互聯協議與一般的民事協議不同，違約一方對互聯協議的繼續履行是依國家強制力為保障的，不論違約方是否愿意，其繼續履行互聯協議的義務是強制的。違反互聯協議的違約方所承擔的違約賠償責任主要有：

a、主導的電信業務經營者拒絕向非主導的電信業務經營者提供與互聯有關的網絡功能的信息，以及與互聯有關的管道（孔）、桿路、線纜引入口及槽道、光纜（纖）、帶寬、電路等通信設施使用信息的；

b、主導的電信業務經營者對非主導的電信網網間互聯、互聯傳輸線路必須經由主導的電信業務經營者的通道、桿路、線纜引入口及槽道等通信設施時，主導的電信業務經營者不予配合提供使用，或附加任何不合理條件的；

c、電信業務的經營者無故拖延互聯時間的；

d、電信業務的經營者違反信息產業部制定的相關網間互聯要求規范和技術規定的；

e、電信業務的經營者不按互聯協議規定的結算周期進行網間結算，無故拖延向對方結算費用的；

f、主導的電信經營者未與對方協商單方面變更互聯點的；

g、當網間通信質量不符合要求時，電信經營者對網間路由組織、中繼電路、信令方式、局數據、軟件版本的調整不予配合的；

h、當互聯一方發現網間通信障礙時，通知對方協助處理通信障礙，對方不予配合的。

按照《公用電信網間互聯管理規定》的規定，有以上情形給其他的電信經營者造成直接損失的，應予以經濟賠償。筆者認為，從公平和等價交換原則來看，當互聯一方不履行互聯協議規定的義務或者履行協議義務不符合約定時，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于違約所造成的損失，這個損失應包括協議履行后可以獲得的利益。

在實踐中，互聯雙方在簽訂互聯協議時，都回避對違約責任的約定，這是極不正常的。事實上，違約責任制度是作為保障互聯協議全面履行的一種重要措施，在互聯協議中應居于一個十分重要的地位，互聯當事方一定要給予高度的重視。③

（三）網間互聯中的刑事責任

刑事責任是指行為人實施了刑事法律所禁止的行為，依照刑事法律規定所必須承擔的法律后果。刑事責任是嚴格的行為人個人責任，是最嚴厲的一種法律責任?？v觀近幾年發生的互聯互通中的惡性事件，有些事件已經不是行政法律或民事法律調整的范疇了，例如有些地區的電信業務經營者以攔截過網呼叫、擅自封閉局向等手段人為地中斷電信網間通信，有些地區的電信經營者竟然用刀或鋸，截斷對方正在使用中的通信電（光）纜。這些無視國家法律、法規的行為，嚴重地擾亂了電信市場秩序，產生了嚴重的社會危害性，侵犯了不特定多數人的權利。為了嚴厲打擊人為中斷電信網間互聯的惡性行為，對于已觸犯刑事法律，構成犯罪的，必須移交司法機關依法追究其刑事責任。在具體操作時，可依照《刑法》124條以及《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》第一條第三款的有關規定執行。為此，建議最高人民法院盡快對互聯互通惡性事件的處理作出司法解釋。

當然，確定人為中斷電信網間通信的行為是否構成犯罪，應首先考慮該行為的社會危害性及其程度，同時應認真研究該行為成立犯罪所應具備的一切客觀條件和主觀條件。例如，依照刑法第124條及刑法總則的有關規定，成立破壞電信設施罪應具備以下條件：（1）犯罪的主體是一般主體，凡已滿16周歲，具有辯認控制能力的人，均能成為本罪的主體；（2）客觀上破壞或損壞了正在使用中的公用電信設施，如用刀割斷在使用中的通信電纜，給社會和不特定的人的生活帶來危害，甚至產生嚴重后果；（3）主觀上可以是故意也可以是過失。只要是行為人明知自己的行為會破壞公用電信設施，且造成通信阻斷，并且希望或放任這種結果發生的，就能構成破壞電信設施罪；如果行為人應當預見到自己的行為可能會使公用電信設施受到損壞，由于疏忽大意而沒有預見，或者已經預見，但輕信能夠避免，則構成了過失損壞公用電信設施罪；（4）破壞通信設施的行為危害了公共安全。以上幾個條件綜合在一起，就構成了破壞電信設施罪。目前，中國信息產業部已提請最高人民法院，依據《中華人民共和國刑法》第124條等相關法規，完成對互聯互通惡性事件處理的司法解釋，以加大對互聯互通違法行為的懲治力度。④

在理解網間互聯法律責任時，有一點必須明確：在網間互聯法律責任系統中，由違反法定或約定義務所引起的法律責任應占主導地位，而不以違法或違約為前提的其他法律責任則居于從屬地位。這是因為違反法定或約定義務所引起的法律責任其存在的范圍更廣泛，其社會功能也更為重要。

三、電信網間互聯爭議中的證據規則

電信網間互聯中，因“通而不暢”而產生的爭議，最困難的是取證問題。⑤根據《電信網間互聯爭議處理辦法》的規定，發生電信網間互聯爭議，爭議雙方應協商解決；協商不成的可以向電信主管部門申請協調；協調不成的，由電信主管部門作出行政決定。在現實中，發生網間互聯通信質量爭議，最困難的是認定通信嚴重不暢的事實依據。按照上述《辦法》的規定，發生網間通信中斷或網間通信嚴重不暢時，電信業務經營者應當立即采取有效措施恢復通信，并及時向電信主管部門報告。然而，當非主導的電信經營者發現網間通信嚴重不暢，向電信主管部門報告時，主導的電信經營者馬上得到信息，立即變“嚴重不暢”為“通暢無阻”。因此，認定網間通信嚴重不暢的證據由電信主管部門調取是極為困難的。這樣，處理網間互聯中通信嚴重不暢而產生爭議的關鍵問題，就是確定由誰以及如何取得證明通信嚴重不暢存在的證據。這涉及到一個舉證責任的問題。

按照我國通行的民事證據規則，當事人一方對其提出的主張中須確認的事實，依法負有提出證據的義務。如果沒有證據或者證據不足的證明當事人的事實主張，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。在網間互聯中由于通信質量爭議產生的舉證責任的發生，是解決爭議活動的客觀規律所決定的。爭議本身是一種具有復雜而激烈的對抗性活動，在這種活動中，爭議方為了維護各自的權益而展開激烈的角逐；證據就是他們進行角逐所使用的主要手段。應該指出，電信網間互聯爭議的發生主要是基于以下原因：（1）互聯技術方案；（2）與互聯有關的網絡功能及通信設施的提供；（3）互聯時限；（4）電信業務的提供；（5）網間通信質量；（6）與互聯有關的費用。⑥這些內容都是互聯協議中的主要條款，有些爭議的發生可能在互聯協議簽訂之前，但大多數的爭議是在互聯協議簽訂之后發生的，特別是由通信質量而產生的爭議一定是在互聯協議履行中發生的。由于互聯協議是依照《合同法》簽訂的，所以發生互聯爭議后的舉證責任，就應當采用我國現行的民事證據規則。

1、關于舉證責任的分配

舉證責任也叫證明責任，是指對于需要證明的事實和主張是誰提出的，誰就應當提出證據來加以證明?！爱斒氯藢ψ约禾岢龅闹鲝垼胸熑翁峁┳C據”，這是舉證責任的核心所在。在互聯爭議中，舉證責任既是當事人的一種權利，也是一種義務。當一方當事人為了維護自己的合法權益，取得有利于自己的裁決，提出證據來證明自己的主張和請求應依法保護時，舉證責任就是其享有的權利；當一方當事人為了反駁對方的請求，或者要求對方承擔某種義務，或者要求監管部門確認自己主張的權利時，舉證責任又是其應履行的義務。應該指出，這種義務與一般的法律義務有所不同，當事人拒不履行這項義務時并不是追究負有舉證責任的當事人的法律責任，而是裁決的結果對他不利。

解決互聯雙方之間爭議，是電信主管部門的職責。依通常的規則，電信主管部門在進行協調或裁決時，必須先確定作為協調和裁決基礎的事實關系是否存在，然后才能適用相應的規定來判斷其后果，并最后作出裁決。因此，電信主管部門解決互聯爭議的前提是對存在的互聯爭議事實的認定。但是事實的存在與否不是憑當事人的主張而成立的，而是靠證明事實存在的證據。既然一方當事人提出了事實存在的主張，那么就應當提供其主張事實存在的相關證據。由此可見，互聯爭議中對舉證責任分擔的一個基本原則是：誰提出的事實和主張，誰就應當提出證據加以證明。但是互聯爭議中的舉證責有時是很復雜的，實踐中，有時可能存在舉證責任倒置或無法確定舉證責任承擔的情形。在這些情況下，電信主管部門應根據公平原則和誠信原則，綜合當事人舉證能力確定舉證責任的承擔。在當事人因客觀原因不能自行收集證據時電信主管部門應依職權調查收集。

2、判斷證據效力應注意的問題

電信主管部門在裁決互聯爭議時，為了查明和認定事實，對爭議作出正確的裁判，必須要有可靠有力的證據。為了正確地判斷證據，筆者認為以下問題應予以考慮：

（1）應注重證據的“三性”原則

作為處理互聯爭議所依據的證據，必須具有客觀性、關聯性和許可性。首先，證據必須是客觀確實存在的事實材料，不是人們主觀意想或提出的事物；其次，證據的客觀事實必須同爭議的事實有關聯，與爭議的事實無關，即使是客觀事實，也不能作為證據；再次，證據必須是法律所許可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事實材料。

（2）應從爭議的客觀事實出發，對各種證據材料進行全面的審查，鑒別它的真偽。事實上，任何證據材料，對于證明爭議的事實來講，都沒有預定的約束力，都不能按主觀意志決定取舍和決定證據效力的大小。

（3）應對互聯爭議的所有證據進行綜合分析、比較和對照。把每一個證據同爭議案件的客觀聯系，以及聯系的程度進行實事求是的科學分析。要特別注意各種證據之間有沒有相互排斥和相互矛盾的地方。

（4）注意把握不同種類的證據特點，并對其進行鑒別和判斷。根據我國民事證據立法的一般規定，證據有七種，其中這七種證據中本身有直接證據，也有間接證據；有原始證據，也有傳來證據。因此，一定要把握這些證據的特點，以及其固有的本質特征。

3、對主要證據證明力的判斷

互聯爭議中的證據，是證明爭議真實情況的事實依據，也是電信主管部門認定事實，分清是非責任，正確適用有關規定作出裁決的依據。那么，什么是爭議的真實情況的事實呢？筆者認為，就是當事人雙方之間爭執的由互聯互通關系而形成的客觀事實。有些事實，如網間通信質量問題，是在申請協調之前發生的，電信主管部門的執法人員很難直接聽到或看到。特別是基礎電信業中的話音服務，是點到點的傳輸，即使其過程中有傳送中斷，但因電磁信號以光速度傳遞，其發送與接收幾乎是同步的。所以，必須使用一些特殊的手段和材料，迅速取得證明網間通信質量不暢的真實情況。下面介紹幾種證明網間通信質量問題的證據及其效力。

（1）關于公證文書

當發生網間通信嚴重不暢時，由通信主管部門直接取得證據是很困難的。往往是當非主導的電信經營者向電信主管部門報告時，人為的網間通信不暢問題馬上得以“解決”。為了即時取得“聯而不通”和“通而不暢”的證據，大多數的非主導的電信經營者采用了直接申請公證機關對應答試呼此進行現場公證的方式來取得證據。然而，有些電信主管部門出于種種原因，對公證機關出具的證明網間通信不暢的公證文書不予采信。筆者認為，這有悖于我國有關的程序法律。事實上，公證證明與其他證明相比較，具有更強的證明力，因為公證機關是國家的專門證明機關，公證機關經審查出具的證明文書，應當具有可靠的證明效力，電信主管部門必須重視公證證明的效力，相信公證證明的真實性和可靠性。凡是經過法定程序由公證機關證明的網間通信質量的客觀事實，除非有相反證據足以推翻公證證明的，電信主管部門可以直接作為認定事實的根據。這是我國證據立法對公證文書給予的特惠政策。

（2）關于視聽資料

視聽資料，就是那些有聲音能聽到，有圖象能看到，有資料能查到的那些資料。如錄音、錄相磁帶，都屬于視聽資料。視聽資料作為一種獨立的證據，已在我國各類訴訟中廣泛采用。就視聽資料的性質而言，既不是書證，也不是物證，它兼有書證和物證的特征。當我們利用視聽資料的思想內容來證明案件事實時，它反映了書證的特征，當我們利用視聽資料的圖像來證明案件事實的時候，它又反映了物證的特征。在多數情況下，這兩方面特征是結合在一起的。所以，它證明爭議的事實是十分有力的。但是如何收集這類證據，一直是許多學者研究的課題。有些學者認為，未經對方同意私自錄音和錄相取得的資料不能作為證據。這樣就將錄音或錄像取得的證據資料的合法性標準限定在“經對方同意”上。筆者認為，這樣的觀點是沒有道理的。從實踐中看，一方當事人同意對方錄制其談話或者拍錄其圖像或行為的情形是極為少見的，尤其是錄制或拍錄對自己不利的資料。如果按照上述的觀點，即使該視聽材料經審查是真實的，只要未經對方同意，就無法采信，這顯然是不公平的。因此，最高人民法院出臺的民事證據規則，明確了非法證據的判斷標準，將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”的范圍之內。因此可見，除以侵害他人合法權益或者違反禁止性規定的方法取得的證據外，其他情形都不得視為非法證據，這一點一定要引起電信監管部門的重視。如果將視聽資料證明的事實或行為，再以公證文書的形式加以確認，其證明效力就更可靠。

（3）關于證人證言

就行為主體而言，基礎電信業務基本上是一對一的服務。如固定、移動中的話音服務，其提供的方式是為特定的兩個電信服務的消費者提供中介服務。在這一過程中，一般有三個行為主體，即基礎電信業務的提供方和兩個互為信息的消費方。因此，網間互聯中的通信質量問題，用戶最有發言權。按照《公用電信網間互聯規定》第三十八條的規定，網間通信嚴重不暢，是指網間接通率（應答試呼比）低于20%，以及用戶明顯感知的時延、斷話、雜音等情況?？梢姡W間通信嚴重不暢的確定有兩項指標，一是網間接通率低于20%，二是用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況。那么第二項指標如何確定？筆者認為，只能通過用戶的申訴以及其所作的陳述而實現。這種通過爭議雙方當事人以外的用戶，就自己所知道的情況，向電信主管部門證明通信嚴重不暢這一事實存在的人就是證人。電信主管部門在處理因網間通信質量引起的爭議時，用戶作為證人所作的陳述或申訴，也是證明爭議事實的主要依據。

對于互聯的當事人來講，及時解決爭議是對其權利的維護；而收集證據是當事人為電信管理部門查明案件真相，作出裁決提供必要的判斷資料的活動，這是法律賦予他們權利。

四、電信網間互聯爭議裁決的價值目標

電信網間只有實現互聯才能實現規模效益。沒有電信網間的互聯，就不能形成競爭的電信市場，沒有競爭的電信市場，就沒有中國電信業的發展。因此，中國電信業的網間互聯問題，應該是政府在相當長的一段時期內管制的重點。作為網間互聯管制的重要形式——行政裁決，是解決互聯糾紛的一項重要法律制度。筆者認為，這項法律制度的實施，應充分考慮電信業務的經營者及其電信用戶所期望實現的價值目標。這個價值目標應著重體現在六個字上，那就是公正、效率、效益。

1、公正。電信主管部門在解決互聯糾紛時，應將公正作為最高的價值。裁決互聯爭議是以雙方的權利義務爭議為基礎的，這種爭議的存在意味著權利與義務的扭曲和混亂。裁決爭議的目的在于對這種扭曲和混亂加以矯正。為了實現這一目的，這種矯正手段必須要具備公正性。公正從其運行過程看，包括公正的規則和公正地適用規則。這里講的公正的規則，實際上就是講立法上的公正。目前，我國網間互聯的立法等級較低，主要形式是部門規章；在《電信條例》中只規定了六條有關電信網間互聯的內容，且不具有可操作性。例如，互聯互通中要解決的第一個問題是“技術可行”，這首先要求中央通信管理機構制定一部在全國范圍內統一適用的網間互聯技術規范。然而，在沒有統一的網間互聯技術規范的情況下，僅通過電信經營者雙方的談判是很難完成的?？梢姡W間互聯的立法是公正價值的集中體現，也是電信網間互聯規則公正價值客觀的前提條件；有了公平的規則，才可能公平地適用和執行規則。否則，當互聯雙方發生爭議時，通信主管部門的公平裁決也將是一句空話。目前，應重點考慮出臺統一的互聯技術規范、互聯通信質量的監測制度、互聯互通中的證據規則、互聯互通中的公示制度以及以體現以成本為基礎的結算制度等。

2、效率。互聯爭議的解決是為了實現當事人的權利，使當事人受到損害的權益得以及時的恢復，以維護正常的通信秩序。通信行為與其他行為的不同點在于，它強調全程全網和分秒必爭。因此，網間互聯爭的解決必須強調速度和有效，如果互聯爭議長期得不到解決，不僅不能體現通信行政管理的效率，而且從根本上背離了公正的目標。根據《電信網間互聯爭議處理辦法》的規定，處理網間互聯爭議的首要原則是“著重協調、及時處理”；在解決爭議的程序上，該《辦法》規定：當雙方發生爭議，先由爭議雙方當事人進行協商；協商不成的，向電信主管部門申請協調；協調還不成，才由電信主管部門作出行政裁決。其中協調爭議的期限是45天；如果協調不成，電信主管部門還要邀請專家進行論證，專家論證的時間是多長《辦法》沒有規定；在專家論證結束，從提出網間互聯爭議解決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決還需45天。類擬這樣的規定，是否體現行政裁決的效率價值，值得思考。應該指出，按照一般的行政法原理，行政裁決中的協調不是一個獨立的程序，也不應是行政裁決的必經程序；協調的基礎是雙方當事人的自愿，并要在合法的前提下進行。如果通信主管部門在處理網間互聯爭議時，強調了“著重協調”，就很難做到“及時處理”。

筆者認為，處理網間互聯爭議的效率高低，應集中體現在程序之中，一個行政行為能否及時作出，主要是由它的程序所決定的。因此，制定解決網間互聯爭議規則的基本原則應緊緊圍繞著效率這個目標。在實施中，應考慮以下幾個問題：（1）處理網間互聯程序的時間性，要以迅速實現行政目的為價值目標；（2）處理爭議的程序的設定要有一定的靈活性，要考慮到網間互聯的多變性和復雜性；（3）處理爭議的程序應當建立在科學公平的基礎之上，應為當事人所接受。

3、效益。電信主管部門在裁決互聯爭議時，還應考慮當事人因網間互聯出現的障礙而減少的權益和其用戶所受到的損失。事實上，當事人在發生互聯爭議時，受害一方都期望通過電信主管部門的裁決對其合法權益和用戶權益的保護，以維護正常的通信秩序。因此，電信主管部門對網間互聯爭議的裁決本身，就體現著對爭議解決的效益價值目標的追求。如果電信主管部門在裁決網間互聯爭議時，不注重效益的價值，即使是較為公正地解決了爭議，也必須帶來一方當事人利益的損失。例如，因網間通信質量不符合約定的標準，非主導的電信經營者要求主導的電信經營者對網間路由組織、中繼電路、信令方式或軟件版本予以調整時，而主導的電信經營者拒絕予以配合，經協商未果。為此，非主導的電信經營者要求電信主管部門進行協調，經協調仍未果，電信主管部門就應及時作出裁決。那么，電信主管部門在裁決時，不僅要考慮主導的電信經營者的違法行為，同時要考慮主導的電信經營者因違反網間互聯的相關規定給非主導的電信經營者所造成的直接經濟損失的賠償責任。

五、電信網間互聯中的誠信原則

根據我國現行的網間互聯法規和規章，電信網間互聯實行技術可行、經濟合理、公平公正和相互配合的原則。技術可行主要解決互聯點的設置和可行的互聯技術方案；經濟合理主要是互聯費標準的確定；公平公正應落實在兩個方面：一是主導的電信業務經營者要公平公正地對待本網的用戶和其他電信經營者的用戶，以及公平公正地對待任何一個電信經營者；二是電信管理機構要公平公正地處理電信業務經營者之間的互聯爭議；相互配合應重點落實在互聯協議的全面履行上。

互聯互通中最為突出也最為引人關注的焦點，是“通而不暢”的問題。筆者認為，這一問題已不是技術問題，也不完全是利益沖突問題。關鍵是人的觀念問題，說到底是一個誠信問題。按照《公用電信網間互聯管理規定》，互聯協議由電信業務經營者省級以上機構之間按照《合同法》及國家有關規定簽訂。《合同法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠信原則是合同法的最關鍵的原則，被稱為債法的最高指導原則和“帝王規則”。主導的電信經營者與其他電信經營者在簽訂互聯協議后，必須按照誠實信用原則全面地履行互聯協議，以善意的方式行使權利、履行義務，不得有任何惡意和欺詐行為，并以此為標準，維護互聯另一方及其用戶的利益。然而，主導的電信經營者在履行互聯協議中，多數不能履行互聯協議約定的通信質量指標，網間接通率遠遠底于雙方在互聯協議中的約定。既然主導的電信經營者在互聯協議中進行了明確的承諾，而且完全有能力履行其承諾，那么，為什么不去實踐呢？下面我借助一個著名的Mooran式問題加以說明。該問題設問：“根據我所訂的協議，我有義務做A，但是我是否真的有義務去做A嗎？”。我們都會認為，提出這樣問題的人精神上肯定有問題，或者象這樣的問題是不會有人提出的。道理很簡單，根據我和他人簽訂的協議，我有義務做A，那么我就應該去做A，這一點是再清楚不過了。但是，Mooran的問題是：“我真的有義務去做A嗎？”。請大家試想，這種想法為什么可以成立？舉一個例子，一主導的電信經營者（甲）與一新的電信經營者（乙）簽訂了互聯協議，協議明確約定：甲保證提供優質的互聯網間傳輸質量，網間通信質量不低于本網內同類業務的質量，其中乙方網間IP電話接入甲方平臺的接通率達應到70%以上。結果在協議履行期間，乙用戶的IP電話接入甲方平臺的接通率竟然低于20%；甲本網內的同類IP電話網間接通率達100%。于是乙就質問甲，為什么不按照協議履行其承諾。出于乙的意料，甲竟然反問乙：“為什么我要保證你與我同樣的接通率？”。這時，乙聽了以后大怒：“我們雙方在互聯協議中有約定，保證乙方網間接通率不低于甲方本網內同類業的質量，是你的義務，你必須按照協議實踐這一義務?！奔茁犃艘业脑挘笮?。他不動聲色地說：“即使我在協議中承諾過，但這并不對我構成義務?！痹谶@例子中，我們都會認為甲嚴重地違反了雙方的約定。但是，如果我們把這個問題當作一個哲學問題提出的時候，我們會感到甲發現了一個真正的問題，當進一步追問這個問題時，似乎很少有人能回答這樣一個問題：“協議簽訂后，如果一方不去實踐協議的承諾，這份協議就是廢紙一張；問題是為什么一個人必須去遵守他的承諾呢？”。筆者認為，這不是協議本身可以解決的問題。所以，我們必須跳出協議本身去尋找一個協議可以成立的依據，那就是誠信。因此，我們可以得出這樣一個結論：遵守承諾不是合同義務，而是一種道德義務；誠信就是將道德倫理規范上升為法律規范的一般抽象。⑦Mooran式問題告訴我們，如果不建立誠信的互聯互通法律環境，互聯互通中的通而不暢問題是不能得到徹底解決的。那么，互聯協議履行中誠信原則的確立，究竟有何功能？筆者認為其功能起碼有三項：

1、確定行為規則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的方式行使權利和履行義務的行為規則。

2、平衡利益沖突。首先是平衡互聯雙方之間的利益沖突，誠信原則在當事方發生利益沖突時，能協調當事人的利益，作出平衡的選擇；其次是平衡當事人利益與用戶利益之間的沖突，要求當事人在從事互聯互通活動時，要充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。

3、解釋法律、法規和協議。誠信原則具有解釋法律、法規和協議的功能。他要求在法律、法規和協議缺乏規定或者規定不明確時，執法者應根據誠信原則，準確地解釋法律、法規和協議。

對于任何一個網間互聯中的主導電信業務的經營者來講，誠信就是你向另一電信業務的經營者極其用戶信守承諾的責任感；誠信就是對自己提供的互聯網絡質量后果負責的道德感。事實上，無論是主導的電信經營者還是非主導的電信經營者，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是中國電信經營者最重要的資本。在此，筆者建議：中國的主要電信經營者應聯合向全社會推出“信用中國電信業”。為此，提出如下建議：

1、強化電信經營者的信用意識，塑造一種“守信光榮，失信可恥”的行業新風尚。筆者建議，每一個領取電信業務經營許可證的電信業務的經營者，應向電信業務的主管機構提交一份《電信經營者信用宣誓書》，并把這項制度法律化。

2、制定電信業信用管理制度。盡管電信業的信用基礎要靠市場經濟條件下的行業道德規范來維持，但是在道德規范不足調整電信經營者的失信行為時，就要靠一定的制度去約束電信經營者的失信行為。為此，筆者建議：建立一種“電信經營者失信懲罰制度”，對于那些在互聯互通中嚴重失信的電信經營者、主要負責人和主要責任人，給予嚴厲的懲罰，加大其失信的成本，使其不敢失信；尤其是應對失信企業主要負責人的懲罰。根據國務院發展研究中心所做的一個誠信調查，有96%的被仿對象認為企業誠信與企業家本人的人品有關，事實上也是如此。另外，對電信管理機構的工作人員在互聯互通中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的行為，也必須給予嚴厲懲處。在建立電信經營者失信懲罰制度的同時，也應考慮建立“電信經營者守信激勵機制”，使那些信用好的電信經營者，因守信而獲得更大的利益。

3、建立互聯互通公示制度。對于故意制造網間互聯中的通而不暢的電信經營者、主要負責人和主要責任人在媒體上公開通報。

4、建立高效、科學的互聯管制體系。目前我國網間通話費結算標準基本上是依托用戶資費制定的，而國外已經從“資費法”發展到了“全分攤成本法”、“長期增量成本法”。國家應盡快建立起一個公平合理的網間結算體系，以使電信企業之間在合作的基礎上展開競爭，同時還要配以有力的監管，保障制度的真正貫徹落實⑧

可以肯定地講，建立誠信的互聯互通制度是來自廣大電信用戶和全社會的呼聲。廣大的電信用戶在呼喚，全社會在期待，讓互聯互通中的誠信意識盡快在中國電信業中建立；讓全體電信經營者共同努力打造中國電信業的信用品牌。

①劉彩《中華人民共和國電信條例釋義》，中國法制出版社2000年11月

②《中華人民共和國電信條例》第十七條第二款

③王春暉《網間互聯的法律性質與責任》載《通信企業管理》2003，7

④王保平《碰不得的“高壓電”》，載《人民郵電報》2003，4，15

⑤王春暉《電信網間互聯爭議中的證據規則》，載《人民郵電報》2003，3，21

⑥王春暉《電信網間互聯爭議中的證據規則》，載《人民郵電報》2003，3，21

⑦王春暉《網間互聯須誠信》載《人民郵電報》2003，2，21

⑧劉紅媛《對互聯互通管制的建議》載《人民郵電報》2003，4，17