工傷索賠法律機制完善

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2008年3月，南京某建筑工程公司承包了一個小型商場的室內裝修工程，隨后轉包給不具備相關資質條件的包工頭朱某，由其自雇人員進行施工。2008年4月16日，外來務工人員田某受親戚介紹來到該工程從事電焊工作，朱某沒有與田某簽訂勞動合同，也沒有為其繳納社會保險費，雙方僅口頭約定每月工資2500元。一個月后，田某在工作過程中不慎將鋁合金壓條碰到窗口附近的高壓線上，雙臂被電擊傷，導致雙上肢嚴重損傷，幾近殘廢，隨即住院治療，朱某為其支付了醫療費和住院期間的伙食費。田某6月初出院后，要求朱某為其申請工傷認定，遭到朱某的拒絕。田某只好自己到當地勞動保障行政部門申請工傷認定，由于沒有簽訂勞動合同，勞動行政部門以勞動關系無法認定為由要求田某補齊相關材料，否則不予受理。無奈之下，田某向當地勞動仲裁委員會申請仲裁，請求確認其與建筑工程公司存在勞動關系，在仲裁過程中，田某只能提供該建筑工程公司飯票、朱某的付款證明、工友證人證言等證據，據此，仲裁委員會以證據不足為由駁回了田某的仲裁請求。最后，迫于生活成本等方面的壓力，田某只好選擇與朱某協商，雙方就工傷賠償事宜達成和解協議———朱某一次性賠償田某兩萬元，雙方之間不存在其他任何權利糾紛。

一、試點到初建：我國工傷保險制度發展歷程

現代工業技術的應用一方面大幅提高了生產效率，促進了社會財富的迅速增加，另一方面也給從業人員的健康和安全帶來了諸多隱患。國際勞工組織（ILO）曾在日內瓦發表公報稱：全球每年發生工傷事故2．7億起，因工傷和職業病每年造成大約200萬人死亡，日均死亡5000人，其社會后果之嚴重，不容忽視。［1］目前我國正處于社會轉型時期，經濟增長方式依然粗放，各類市場主體守法意識淡漠，［2］加上交通事故、環境污染等危害人們生命健康的因素增多，使得現階段工傷發生率呈現出逐年上升的態勢，每年因此而喪生，或成為臨時、永久殘廢者為數眾多。工傷事故不僅使得勞動者本人和家庭蒙受巨大經濟和精神損失，用人單位也因此面臨著高額賠償責任，因此，有必要通過社會互濟的方式來保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。1951年2月26日，我國當時的政務院頒布了《勞動保險條例》，初步建立了養老、工傷、疾病、生育等勞動保險制度。這是我國建國初期最重要的一部勞動保險立法，奠定了我國改革開放前社會保障制度的基礎。但是，該法僅適用于國有企業及其職工，且采取“政府包攬一切”的形式，過于強調政府的責任，忽視了用人單位和職工個人的繳費義務，最終因政府經濟負擔過重而難以維持。1996年，原勞動部了《企業職工工傷保險試行辦法》，開始了工傷保險制度的改革試點工作，將工傷保險參保主體擴展到中國境內的各種所有制形式的企業和職工，通過設立工傷保險基金來實現工傷保險的社會統籌，職工的工傷保險待遇由工傷保險基金和用人單位共同負擔（各自按照法定的項目和標準支付），且規定了用人單位和職工個人的繳費義務，該辦法順應了市場經濟體制的需要，有利于建立工傷預防、救治和補償的長效機制。2003年4月16日，國務院通過了《工傷保險條例》，使得工傷保險制度在經歷了勞動保險、社會保險試點后，在我國最終得以確立。2010年12月8日，國務院通過《國務院關于修改〈工傷保險條例〉的決定》，在工傷保險覆蓋范圍、工傷認定、工傷保險待遇和工傷預防等方面作了修改。然而，畢竟工傷保險制度從試點到初建前后不過十余年時間，制度上的漏洞和缺陷在所難免，實踐中工傷參保率低、工傷索賠困難，使得部分工傷職工連最基本的醫療救治和經濟補償的訴求都不能得到支持，這對于所處行業危險性高、知識文化水平低、經濟能力薄弱的農民工而言尤其如此。

二、風險性高、參保率低：建筑行業農民工工傷參?，F狀

據統計，農民工一直是我國建筑業職工的主力軍，從1985年占行業從業者的55．5％、從業人數1130．1萬人，上升到2002年占行業從業者的76％、從業人數達2959萬人，再到2004年占行業從業者的近80％、從業人數達3380．53萬人，這個數量同時占外出就業的農民工總數的22．9％，僅次于制造業，足見建筑業農民工之多，人數之眾。

建筑施工企業安全責任意識淡薄、勞動安全衛生條件差、農民工會發展不成熟、上級有關部門監管不力等因素，造成了目前我國建筑業農民工的安全生產形勢嚴峻的局面，工傷事故、職業病發生率居高不下，已經成為安全生產事故和職業危害的重災區。據國家安監局的統計，近年來我國工礦商貿企業死亡人數中，建筑業僅次于采礦業、制造業，居行業第三。以2005年為例，采礦業死亡人數約為8000人，制造業死亡人數約為4200人，建筑業死亡人數約為2500人，這僅是官方公布的統計數據，實際情況可能要嚴峻得多。

建筑行業的高風險性，決定了其為從業人員參加工傷保險的必要性。然而，事實卻與之恰好相反，據農業部2005年的快速調查顯示，目前農民工的工傷保險參保率僅為12．9％；而據北京市農民工法律援助工作站的統計數據，在他們辦理的152個工傷案件中，只有12人參加了工傷保險，參保率僅為總數的7．89％，參加工傷保險的建筑行業農民工更是微乎其微。另外，杭州市2006年針對農民工工傷保險現狀的一個專項調查顯示，有28．3％的農民工參加了工傷保險，有70％多的沒有參加工傷保險，從分行業情況看，出現了風險與保障成反比的情況，參保比例最高的有餐飲業等行業，有37．5％及以上，而職業傷害風險最高的建筑業的參保比例卻只有22．4％，參保比例最低。［3］建筑行業農民工工傷保險參保率之低，與該行業安全生產形勢之嚴峻形成了鮮明對比。用人單位未參加工傷保險制度，直接威脅了工傷職工的權利救濟：傷殘職工無法申請工傷保險待遇，社會保險經辦機構也無法為其支付工傷保險待遇。因此，這部分傷殘職工的職業傷害不能實現社會化補償，只能向用人單位主張賠償請求權；這時，工傷職工經濟賠償的訴求就面臨著諸多法律和現實風險，因為用人單位的經營規模和支付能力有差異，而法律程序的復雜、漫長則是另一制約因素（下面將有論述）。

在筆者看來，與其他行業相比較，建筑行業農民工參保率低還存在以下現實或制度障礙。首先，建筑行業用工不規范使農民工在獲得參保資格上存在困難。勞動關系的存在是工傷保險關系產生的前提和依據，由于建筑行業非法分包、轉包的現象普遍存在，建筑施工組織者多為不具備用工主體資格的包工頭，勞動關系不規范，用工形式靈活、流動性強，沒有勞動合同，即使包工頭愿意為農民工繳納社會保險，也會因為參保資格的認證存在困難而“愛莫能助”。其次，企業違法成本低，尚未形成有效的懲罰機制。如《工傷保險費征繳暫行條例》第二十三條規定的不按照規定辦理社會保險登記的企業的處罰是對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款而不是對企業主的懲罰，這顯然對于企業主參加工傷保險沒有起到威懾力。另外，相關政策的協調也成為制約農民工參保的因素。如對于農民工集中的建筑業，《建筑法》第四十八條明確規定，建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。實踐中，很多地方也將為建筑工人參加意外傷害保險作為發放施工許可證的必要條件。為了施工，建筑企業只能選擇意外傷害保險而逃避工傷保險。在沒有經濟杠桿發揮作用的條件下，企業主愿意花錢為工人參加雙重保險的少之又少。［5］再次，從業人員受教育程度低，法律意識和權利觀念淡漠。據統計，2004年外出農民工中，文盲占2％，小學文化程度占16．4％，初中文化程度占65．5％，受教育程度偏低，且缺乏相應的職業技能和安全生產培訓。［6］作為用人單位的建筑施工企業則往往存在僥幸心理，認為工傷事故屬于個別現象，沒有必要為全體職工繳納工傷保險費。從業人員（包括包工頭）受知識水平的限制，缺乏對相關法律法規的了解，不懂得維護自身的合法權益，客觀上為用人單位違反工傷保險法律制度創造了條件。

三、建筑行業農民工工傷索賠困難背后的法律制度缺陷分析

（一）勞動關系舉證困難

勞動關系的存在，是職工發生工傷事故后進行工傷認定、勞動能力鑒定以及享受工傷保險待遇的前提條件。因此，對于因工受傷的建筑行業農民工而言，舉證雙方之間存在勞動關系是其維權路上的第一步?！秳趧雍贤ā返谑畻l規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。但是在實踐中，大多數建筑工程的發包方和承包方并未與其所招聘的農民工簽訂勞動合同。因此，在發生工傷事故或者遭受職業病傷害后，農民工只能用其他間接證據證明雙方之間存在勞動關系。例如，原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第二條規定，如果用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，勞動者可以用工資支付憑證、考勤記錄、其他勞動者的證言、有關執法機關出具的調查筆錄和法律文書中涉及勞動關系認定的證據材料等有關證據來證明雙方之間存在的事實勞動關系。然而在實踐中，農民工要獲得這些證據卻并不容易。因為用人單位為了避免承擔過重的工傷賠償責任，會預先采用多種手段來避免給勞動者留下雙方存在勞動關系的證據。例如，不發給勞動者工作證、工資支付憑證等，以現金形式發放工資等。這樣就使勞動者發生工傷事故后被用人單位掃地出門，勞動者也因為無法證明雙方之間存在勞動關系而無法獲得賠償，因為他沒有勞動合同，也很難獲得工作證、工資條、考勤記錄和其他勞動者的證人證言（因為還在單位工作，擔心遭到單位報復）。另外，根據前述《通知》證明建筑施工企業與包工頭之間是一種發包方與承包方的關系更屬不可行，因為他無法拿到承包合同，苛刻的勞動關系舉證責任已經成為建筑行業農民工工傷索賠以及其他案件難以跨越的“門檻”。

（二）工傷索賠案件程序復雜，時間長，成本高

從《工傷保險條例》的規定來看，農民工發生工傷到領取工傷保險待遇，至少要有申請工傷認定、勞動能力鑒定以及核定并領取工傷保險待遇三個階段。首先是工傷認定程序。勞動者提出申請后，勞動保障行政部門一般在60個工作日內做出是否認定為工傷的結論。對工傷認定不服的，可以申請行政復議或提起行政訴訟，行政訴訟實行兩審終審制，這個過程需要一年多時間。如果用人單位否認與勞動者存在勞動關系，則要再增加一個確認事實勞動關系的程序，又需要一年左右。然后是勞動能力鑒定程序，包括初次鑒定和重新鑒定，整個過程需半年左右。最后是工傷待遇索賠程序。對賠償金額有爭議的應當先進行勞動仲裁，對超過一裁終局數額部分的可以提起民事訴訟，正常情況下這個過程需一年左右，如果依法延長，時間則在兩年左右。而且，在核定和領取工傷保險待遇這一程序中，因為涉及到用人單位的責任承擔問題，許多用人單位一般不會主動地承擔責任，勞動者還需要走勞動仲裁、訴訟程序才能夠獲得工傷賠償。走完所有的程序，最少也要3年9個月左右，最長的則要6年7個月。［7］因為這一系列程序十分繁瑣、復雜，在此過程中農民工往往無法全心投入新的工作，而是將大部分精力花在舉證、應訴、出庭等事務上。農民工來到城市務工，主要目的是賺得比在家務農更高的收入以養家糊口，如果為了索取工傷賠償金而在這么長的時間里面不僅不能為家庭創收，還要支付為數不少的費用，必然會給其家庭生活帶來很大的影響，這顯然是大部分農民工無法承受的。高成本的維權程序使大部分農民工不得不選擇與用人單位“私了”，以合法權益的犧牲來換取工傷賠償金的盡早取得。工傷索賠法律制度上的缺陷妨礙了農民工維護權利，卻使違法單位有時間轉移資產，訴訟將因此失去意義或面臨風險。

（三）現行農民工一級至四級工傷保險待遇一次性支付制度不合理

根據《勞動能力鑒定、職工工傷與職業病致殘等級》（GB／T16180－2006）的規定，一級至四級傷殘屬于受傷程度最為嚴重的四種情形，基本上已經喪失了勞動能力，為了保障這一部分勞動者的長遠利益，延續其社會保險費的繳納，《工傷保險條例》規定一至四級工傷人員只能從工傷保險基金按月領取傷殘津貼，而不能像五至十級工傷人員一樣以解除勞動關系為條件領取一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。但是，對于大部分建筑行業農民工而言，由于城市生活成本和醫療費用過高，其發生工傷后一般希望回到農村，這樣就不方便每月來到城市提交相關材料、領取傷殘津貼。因此，原勞動和社會保障部《關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》［勞社部發（2004）18號］規定，對跨省流動的一致四級工傷農民工的長期待遇，可以實行一次性支付方式。例如，《江蘇省勞動保障廳關于〈實施工傷保險條例〉若干問題的處理意見》［蘇勞社醫（2005）6號］就此問題制定了具體辦法，在尚未參加工傷保險的用人單位中，因工致殘被鑒定為一至四級傷殘的農民工，以及因工死亡農民工的供養親屬，自愿一次性享受有關定期工傷保險待遇的，可以與用人單位簽訂協議，解除、終止勞動關系，終止工傷保險關系，用人單位按照以下標準一次性支付待遇：（1）原應按月享受的傷殘津貼一次性支付至男60周歲、女55周歲，最長為20年；（2）原應按月享受的護理費一次性支付至75周歲，最長為20年；（3）原應按月享受的供養親屬撫恤金，未成年子女一次性支付至18周歲，配偶、完全喪失勞動能力的成年子女和父母一次性支付至75周歲，最長不超過20年。筆者認為，這個處理意見實際上侵害了農民工的合法權益。首先，它沒有考慮到物價上漲和當地最低工資標準逐漸上調等因素，以發生工傷時的本人工資標準來計算未來長時期的工傷待遇，對農民工極為不利。其次，規定終止工傷保險關系，實際上等于農民工工傷復發或病情加重后不能再次申請傷殘等級鑒定，昂貴的醫療費必將使得本來就處于貧困境地的家庭經濟雪上加霜。最后，規定領取一次性支付后解除、終止勞動關系，終止工傷保險關系，又沒有規定為勞動者繳納養老保險費和醫療保險費，實際上使得農民工在解除勞動關系后處于孤立無援的絕境，在沒有其他收入來源的情況下，一次性支付只能維持其發生工傷后短時期的生活費和醫療費，現行工傷保險待遇支付制度根本無法達到對農民工提供及時的醫療救治和充足的經濟補償的目的。

四、完善建筑業農民工工傷保險法律制度之建議

2011年7月1日，《社會保險法》開始施行，對于我國社會保險制度的建立、健全和完善具有重要的理論價值和實踐意義，有利于實現社會保險項目的統一規定和調整，有利于社會保險在全國范圍的規范開展和運作。［8］但是，該法的大部分條文過于籠統，不便于實踐操作和司法適用，而現行的工傷保險法律制度雖然經過《工傷保險條例》的修改已有所完善，但是對于農民工這一弱勢群體的保護依然不足。筆者認為，應當細化《社會保險法》的規定，進一步修改《工傷保險條例》，為農民工這一特殊群體做出特別規定，并從以下三個方面對工傷保險法律制度進行完善。

（一）對勞動關系實行舉證責任倒置制度

在我國，民事訴訟的基本舉證原則為“誰主張，誰舉證”，但是考慮雙方當事人舉證能力的差異，以及維護民事訴訟實質正義的需要，又在該原則之外增加了舉證責任的倒置制度。證明責任的倒置，是指將依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的證明責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負證明責任。［9］例如，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干問題的規定》的規定，舉證責任的倒置主要適用于新產品制造方法發明專利侵權、環境污染、建筑物及其擱置物懸掛物致人損害、醫療過失致人損害、共同危險行為致人損害等領域。在勞動關系領域，能夠證明雙方存在勞動關系的證據一般來說都出自于用人單位，如果用人單位故意逃避責任，事先采取防范措施，勞動者就根本無法獲得有效的相關證據，這對勞動者來說顯然有失公平，實踐中許多勞動者發生工傷后因為無法舉證勞動關系，最后只能忍氣吞聲，被迫妥協。因此，考慮到雙方舉證能力的巨大差異，應當在勞動關系領域實行舉證責任倒置，先由勞動者舉出雙方存在勞動關系的初步證據，然后由用人單位進行舉證否認雙方之間存在勞動關系，如果用人單位無法推翻勞動者的證據，法官就可以直接認定雙方存在勞動關系，這對于處于非法發包現象嚴重的建筑行業農民工而言尤為重要。

（二）用人單位未參加工傷保險的，工傷職工可以不必經過工傷認定直接進入勞動仲裁程序

《工傷保險條例》規范的是工傷保險關系，即用人單位已為其職工繳納了社會保險費，加入了所在統籌地區的工傷保險基金。未參加工傷保險的用人單位，不應適用《工傷保險條例》，其職工遭受職業傷害或患職業病后，不應當進行工傷認定。這是因為，假如傷殘職工進行工傷認定，傷殘職工與用人單位之間的糾紛可能因工傷認定而轉換成傷殘職工或用人單位與行政機構的行政糾紛，既然傷殘職工與用人單位就賠償數額產生的糾紛屬于勞動爭議，就應當保證程序的統一性，不能說賠與不賠這樣質的問題適用行政復議和行政訴訟程序，而賠多賠少的問題適用勞動爭議處理程序。一個職業傷害糾紛案件被兩個不同性質的程序如此分割，當事人的權利救濟將更加困難。沒有參加工傷保險制度的用人單位，其職工遭受職業傷害后，仍可依據勞動法和其他法律、法規救濟其權利，因該用人單位沒有融入社會化的社會保險體系，自然不能依據社會法原理處理彼此糾紛。［10］當然，在勞動仲裁過程中，假如勞動爭議處理機構已經認定為工傷，具體的勞動功能障礙程度和生活自理程度可以交由所在地的勞動能力鑒定機構進行鑒定，以確定具體的賠償項目和賠償數額。這樣，一方面為工傷保險基金節省了工傷認定費用，另一方面簡化了程序，為因工受傷的農民工節省了工傷索賠的時間和物質成本。

（三）完善工傷保險待遇支付制度

1．落實《社會保險法》關于工傷保險基金預支付的規定《社會保險法》第四十一條和四十二條規定了工傷保險基金預支付制度，針對職工所在單位未依法繳納工傷保險費或者由于第三人的原因造成工傷，而用人單位拒絕支付工傷保險待遇或者第三人具體支付工傷醫療費或者無法確定第三人這兩種情況下的工傷職工的救濟問題。筆者認為，這一制度有利于及時對勞動提供經濟補償和醫療救治，考慮到了工傷索賠程序的長時間跨度和高昂成本，對于保障農民工的合法權益而言具有重大制度意義。但是，《工傷保險條例》并未做出配套的規定，使得該制度被束之高閣。筆者認為，應當在《工傷保險條例》做出關于工傷保險基金預支付制度的具體規定，如果在工傷索賠過程中，勞動爭議處理機構已經認定為工傷，如果用人單位拒絕承擔工傷賠償責任，則由工傷保險基金向其支付最低標準經濟補償，保證其基本的醫療救治條件和生活水平，然后再向企業行使代位求償權。

2．完善農民工一級至四級工傷保險待遇一次性支付制度正如前文所述，一至四級傷殘農民工待遇一次性支付制度本來是為了照顧農民工這一跨地區就業、流動性大的群體而制定的，但是從目前各省市制定《工傷保險條例》實施辦法來看，這一制度還有許多需要完善的地方。筆者認為，如果農民工因工負傷被鑒定為一級至四級傷殘的，應當綜合考慮未來物價上漲、職工平均工資上升、當地最低工資上調等各種因素，按照終止勞動關系時的工資的150％或200％的標準支付一次性待遇。另外，勞動者領取一次性工傷保險待遇以后雙方的工傷保險關系就此終止的規定不甚合理，基本上阻斷了勞動者此后工傷復發或病情加重時的權利救濟途徑。因此，應當規定用人單位為農民工支付自領取一級至四級傷殘一次性待遇時至退休期間的養老保險金和醫療保險金，使得他們在終止勞動關系和工傷保險關系后，還可以回到住所地繼續參加當地的特殊養老保險和工傷保險，根據農民工的特殊需要做出補充規定，保障他們因工致殘、喪失勞動能力后有基本的生活來源和治療經費。