新時期陸資入臺的法律體系

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本文作者：李巧玲工作單位：福建江夏學院法學系

2009年4月26日，海協會會長陳云林與海基會董事長江丙坤在南京達成一項原則共識（以下簡稱“4.26共識”），臺灣地區將在政策上第一次允許大陸資金進入島內開展投資。對于該項共識將給兩岸經貿關系——“間接，單向”的不對稱狀態帶來的影響，各界都給予了積極的評價。但是根據臺灣地區“投資審查委員會”統計數據顯示，自2009年6月底開放陸資入臺以來，截止2011年2月底，共計核準陸資入臺投資案120件、增資案6件，投（增）資金額1.39億美元。[1]這與大陸2010年實現非金融類對外直接投資590億美元[1]的數據相比，實在是鳳毛麟角。是什么原因造成了良好愿望與現實之間的巨大落差，能否利用區際法律規則中的合理資源以推動陸資入臺的進程，是本文將要討論的主要問題。

一、影響陸資入臺的主要因素

（一）政治風險直接影響著大陸資金赴臺投資的積極性

從根本上講，影響陸資入臺的原因就在于臺灣地區將經貿關系與政治關系相掛鉤，出于狹隘的政治目的，對陸資入臺給予多方面的阻撓。雖然馬英九上臺后，情況有所好轉。但目前對陸資的開放依然主要停留在政策層面。前文提到的“4.26共識”，從性質上來講還不是兩岸之間的協議，并沒有法律意義上的約束力，這就使得進入臺灣地區的大陸資金缺乏法律制度的保障。同時，島內政治斗爭復雜，民進黨和國民黨之間的對抗和爭奪所導致的頻繁的政治勢力的此消彼長，都有可能直接影響到臺灣地區對陸資入臺在政策上的連續性。這種投資政策的非連續性對于涉外投資的影響是致命的。另外，目前臺灣地區仍然存在著一股“激進臺獨”的勢力，他們有可能對進入臺灣地區的大陸企業的正常經營活動進行干擾?；诖耍箨戀Y金赴臺投資的積極性大打折扣。

（二）臺灣地區關于陸資入臺的規定在現實層面制約著陸資入臺的步伐

雖然臺灣地區已經在政策上放開了對陸資入臺的限制，但其針對陸資入臺的相關規則卻沒有做出相應的調整，使得陸資入臺仍然步履維艱，具體表現在：（1）投資范圍上，臺灣地區為大陸資金赴臺投資產業確定了“三不原則”：即陸資不得超過“僑外”赴臺投資范圍，不得在臺投資被該地區列為禁止大陸投資的項目，不得投資對臺灣地區產業發展有重大影響的項目或該地區當前正在推動發展的朝陽產業。這一規定，使得臺灣地區開放給陸資投資的行業領域相當有限。以制造業開放為例,臺灣地區制造業細類共212項，但目前對陸資投資僅開放了64項，僅占總項數的30%，并且主要涉及到紡織、汽車、橡膠及家電、計算機周邊產品制造等不涉及核心技術的傳統產業。對于敏感的面板、芯片產業、中藥業等則仍未開放。即使在政治敏感度并不高的社會公共建設等部門，也明確規定陸資僅能投資公共建設，不能承包工程。[2]（2）投資程序上，“兩岸人民關系條例”規定：“大陸地區之公司組織，非經主管機關許可，并在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動?！备鶕@一規定，雖然可以說臺灣地區已經放開了對陸資入臺的限制，但這種名為“許可”的規定卻在實踐中常常以“不許可”而收場，因為許可權完全掌握在臺灣地區的主管機關手中。（3）投資主體上，臺灣地區嚴格限制陸資投資人的資格，限制大陸地區軍方投資或具有軍事目的的投資人入臺投資，還對129家非軍方投資的大陸國有企業入臺投資嚴加管制。（4）人員流動方面，根據2009年“不動產物權許可辦法”的規定，取得不動產的大陸人民，每年來臺的總停留時間經過擴展也僅為四個月。而對于赴臺投資的大陸人員，規定每年不得停留超過一個月，隨行配偶若為大陸籍，不得在臺就業；若為外國籍，則按外國人士在臺就業相關規定辦理。這些規定對于有志于在臺灣地區投資置業的大陸人員來說，都帶來了諸多的不變。

二、促進陸資入臺的法律機制選擇

就促進陸資入臺的法律機制而言，無外乎國內法和區際法律兩大層面。從國內法來看，近年來，大陸地區已經頒布了一系列涉及到陸資赴臺投資的法律法規，但在目前兩岸政治關系的格局下，這些規定對于臺灣地區并沒有約束力。而且當下真正影響到陸資入臺的原因在于臺灣地區的諸多限制性措施。因此，如果說要從國內法①層面去解決這一問題，更多的是需要臺灣地區以更加積極的態度對于相關政策法規進行全面的調整和改進。而這需要借助于兩岸關系的進一步改善，需要借助于政黨間的政治談判和民間團體間事務性商談等途徑來加以推動。因此，要想在法律機制中找到促進陸資入臺的智力支持，我們可能需要將視野轉到區際法律。當然，在此必須要聲明的是，借鑒區際法律的機制促進陸資入臺并不能改變兩岸投資關系作為國內投資的本質。眾所周知，臺灣地區歷來是中國不可分割的一部分，兩岸間的經貿往來是一國內部的經濟關系，投資關系也是如此。只不過由于客觀存在的歷史原因，兩岸關系至今還未實現正?；瑑砂锻顿Y關系只能比照“外資”來處理，這是研究促進陸資入臺問題必須要面對的客觀現實。另外，從區際法律層面著手進行研究，還出于大陸和臺灣地區均加入了一系列的國際條約的客觀現實，如WTO條約體系，基于所承擔的國際條約義務，臺灣地區也必須修改其目前針對大陸資金入臺的種種限制。對于利用WTO規則迫使臺灣地區作出政策調整的作法，筆者認為不必完全回避。因為就WTO本身的規定來看，能夠作為其成員的除了主權國家還包括了單獨關稅區，臺灣地區即是以單獨關稅區的身份加入其中的。單獨關稅區的這種表述方法準確地體現了它獨立于政治之外的經濟意義，使非主權國家的地區也能成為國際條約的主體和政府間國際組織的成員，突破了傳統的國際法規則。[3]這說明，在國際社會，或者至少在WTO框架之下，單獨關稅區和主權國之間在經貿問題方面是可以直接對話的。同時，對于WTO機制的利用，對大陸和臺灣地區來說，存在一個雙向選擇的問題，大陸方面的回避并不必然帶來臺灣地區的棄權，如最新的臺灣地區“對大陸水泥課95%反傾銷稅一案”[4]即是很好的證明。因此，與其被動地應對臺灣地區對于WT0機制的運用，倒不如主動出擊，以推動臺灣地區遵守WTO規則為契機，為促進陸資入臺找到新的依據。當然，就目前兩岸同時加入的國際組織來看，除了WTO以外，還有APEC（亞太經合組織），從理論上來講，我們也可以利用APEC機制中關于投資問題的規定以推動陸資入臺，但基于APEC組織方式的特點，它更多的是作為一個論壇形式出現，其協調的結果不具有法律的強制性。因此APEC所具有的“軟法”性質也很難對臺灣地區形成實質性的影響。因此，本文接下來的論述將主要圍繞WTO機制展開。最后，還必須要說明的問題是對于區際法律機制的運用，只是在目前利用國內法機制促進陸資入臺難以奏效的前提下的一種次優選擇，對于兩岸關系這樣一種本質上的國內關系，能夠依據內國方式加以解決問題，以最大程度的減少國外勢力的介入與干擾。而這也確實是我們在處理兩岸關系的過程中經常會遇到的。

三、WTO規則與促進陸資入臺

從觀念上厘清了利用WTO規則促進陸資入臺是否導致主權問題的擔憂以后，我們就必須回歸到WTO條約體系，并結合臺灣地區目前針對陸資入臺的規定，看能否從中找到臺灣地區違反WTO規則的具體證據。從WTO成立的宗旨來看，它主要是針對國際貿易問題而產生的。但隨著WTO規則體系的不斷壯大，投資問題也開始進入了WTO關注的視野。現階段WTO規則體系中涉及到投資問題的主要有《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMS）、《服務貿易總協定》（GATS）等。以下就圍繞這些規則展開論述。

（一）有利于推動陸資入臺的WTO規則

1.TRIMS的相關規定作為“第一部世界范圍內具有約束力的實體性投資協定”，TRIMS采取概括式、列舉式相結合的方式對禁止的與貿易有關的投資措施作出了相應的規定。依其第2條第1款的規定，在不損害《1994年關貿總協定》項下的其他權利和義務的前提下，任何成員均不得實施與GATT1994第3條（國民待遇）或第11條（一般取消數量限制）不相符的與貿易有關的投資措施。協議附錄的解釋性清單對此又進行了闡釋，明確禁止了5種與貿易有關的投資措施，即當地成分要求、貿易平衡要求、進口替代要求、進口用匯限制和國內銷售。對于第2條第1款的規定與協議附錄之間的關系，歷來存在著兩種主張，即是不是只有解釋性清單中所明確禁止的五種投資措施才被禁止，或是其他的有違國民待遇和數量限制的投資措施也一并被禁止。對于這個問題的回答將直接影響到TRIMS協議在促進陸資入臺問題上的可適用性。因為目前臺灣地區對陸資所采取的限制性措施，主要集中在對陸資比例的限制、對投資方式和投資審批程序的限制以及對人員流動的限制等方面，并不屬于這五種被明確禁止的投資措施。從這個層面講，TRIMS在促進陸資入臺方面難有建樹。但如果我們將解釋性清單中的規定做一個彈性的擴大理解，則臺灣地區目前針對陸資入臺所施加的種種限制都存在被詬病的可能性，如對于陸資比例的限制。當然，這種彈性解釋也不是沒有依據的，在TRIM的解釋性清單進行列舉時，所使用的詞語為“include”（包括），可以認為這是“包括但不限于”的意思。同時，即便是認為只有解釋性清單中列的五種投資措施才被WTO所明確禁止，我們仍然可以利用WTO中關于“非違反之訴”的規定，促使臺灣地區改變目前針對大陸資金的諸多限制。所謂“非違反之訴”體現在GATT第23條第1款（b）項上，即“如果任何成員認為其根據本協定直接或間接應得到的利益正在受到抵銷或減損，……是由于……(b)另一成員采取了任何措施，而不論該措施是否與本協定的規定相抵觸……”，WTO的《爭端解決諒解》第26條正式使用了“非違反之訴”這一名稱。具體到投資爭端的解決能否適用非違反之訴，TRIMS第8條對GATT第23條做出了援引，因此，筆者認為在必要的時候，我們可以對臺灣地區對陸資所采取的投資措施提起非違反之訴，因為這些措施確實對陸資入臺造成了實質性的影響，使得我們的應得利益受到了減損。2.GATS的相關規定在《服務貿易總協定》規定的四種服務提供方式中，商業存在是最重要的方式。商業存在是指一成員方的服務提供者在另一成員方境內設立的商業或者專業性營業機構（包括合資、合作機構）。這種服務性機構的設立是一種直接投資形式，必然涉及外資準入及待遇問題。因此，GATS中的相關規定也可以作為我們推動陸資入臺的依據。根據GATS的規定，各成員方對跨國服務提供者承擔的一般義務是給予他們最惠國待遇并保持政策法規的透明（GATS第3條）。所謂最惠國待遇是指各成員應立即和無條件地給予他方服務和服務提供者以不低于其給予某一成員相似服務和服務提供者的待遇。臺灣地區目前給予陸資的待遇嚴重違反了GATS的這一規定，因為陸資入臺與臺灣地區的“外資”相比，無論是在開放項目、開放程度上，還是在陸資的審批、管理上，都受到臺灣地區的差別待遇。如在投資的程序上，對陸資采取事前許可制，而對“外資”卻是核準制，前者明顯嚴于后者。除了一般義務，GATS還在具體承諾部分引入了“國民待遇”的內容，根據GATS第17條，“在列入其承諾表的部門中，在遵照其中所列條件和資格的前提下，每個成員在所有影響服務提供的措施方面，給予任何其他成員的服務和服務提供者的待遇，不得低于其給予本國相同服務和服務提供者的待遇?！备鶕@一規定，臺灣地區對大陸服務業已經作出的準入承諾范圍內，必須合理、客觀、公正地實施其治下的規章；應盡快制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當的救濟。目前臺灣地區對陸資的待遇最讓人難以接受的地方就在于此，臺灣地區雖然在政策面上對陸資做出了種種開放的承諾，但卻不制定后續的配套“法律法規”加以具體實施，使得這些開放承諾成為一紙空文，從而使得陸資入臺在實質上寸步難行。如對于陸資赴臺購置房地產的問題，臺灣地區在“政策”面上是允許的，但卻沒有配套的實施細則，具體辦理時很多部門仍然是無法可依。又如在臺灣地區辦當地的電話卡必須持有“雙證”：工作證和入境證，但實踐中，陸資人員卻沒有辦法辦到這“雙證”。[5]同時，臺灣地區還有很多專門針對陸資的特別規定，使得入臺的陸資受到諸多限制，根本沒有享受到與臺灣地區人民同樣的待遇。如對于大陸企業派遣人員入駐臺灣地區的規定，“投資金額或營運資金美金20萬元以上的申請2人，投資金額或營運資金每增加美金50萬元的申請增加1人，最多不得超過7人。”這就給大陸企業入臺后在臺人員聘用方面帶來了諸多的不便。凡此種種，不甚枚舉。

（二）不利于陸資入臺的WTO規則

任何事物都有兩面，WTO規則也不例外，除了上述有利于推動陸資入臺的規則外，也有一些規則對于陸資赴臺存在著負面影響，這也可以解釋出為什么臺灣地區敢于這么明目張膽的對陸資維持如此多的限制性措施，因為他們的作法在WTO體系下也可能是“于法有據”的。TRIMS協議標志著WTO的約束范圍從貿易領域向投資領域擴展。但由于協議適用范圍過于狹窄，例外情形過于廣泛，且條文簡單、模糊，缺乏必要的確定性和可操作性，使得協議自身對國際投資的作用顯得極有限。[6]如前所述，TRIMS只明確禁止了五種與貿易有關的投資措施，至于其他的與貿易有關的投資措施是否一并被禁止還存在爭議。并且這些被禁止的投資措施有一個共同的特點都是由成員方的法律法規加以明確規定的。而臺灣地區目前對陸資入臺采取的限制主要以不作為的形式出現，即很多問題不明確規定，使得我們很難明確的指出他們的作法違反了WTO中的具體條款。雖然前文也指出我們可以對臺灣地區的作法提起非違反之訴，但這種救濟方式的實現并非易事。②另外，TRIMS對于投資措施的定義不明確，對于什么叫與貿易有關的？怎么算得上對貿易具有了“損害作用”等關鍵問題沒有作出明確的回答，使得TRIMS協議缺乏應有的可操作性，在實踐中難以執行。同時，TRIMS中對“例外”的規定過于廣泛。根據協議第3條，GATT1994項下所有的例外③均適用于TRIMS協議。例外范圍之廣，例外情況之多，在GATT的其他協議中是不多見的。而這些例外的規則，都有可能被臺灣地區借助成為對陸資設限的合法化依據。特別是GATT1994第21條所規定的安全例外，根據該條規定，各成員方可以出于國家安全的考慮，不履行協定的有關規定。安全例外條款的第2款第3項:“阻止任何成員方為保護國家基本安全利益對有關下列事項采取其認為必須采取的任何行動:……(c)戰時或國際關系中的其他緊急情況”是臺灣地區援用安全例外可能使用的“法律依據”。臺灣地區目前限制“大陸地區軍方投資或具有軍事目的的投資人入臺投資”的規定就是基于這樣的理由。就GATS的規定來看，也存在著與TRIMS相似的問題。首先GATS也不是專門針對國際投資的協議，它只調整與服務貿易有關的投資，適用范圍有限，并且有關投資的規定也不是作為貿易協定的GATS的主體。其次，GATS規則的用語也非常靈活，使得成員方根據協議所承擔的義務并不具備強制性，從而為臺灣地區拒絕履行相關義務提供了空間。如GATS第7條關于“承認”的規定，要求成員方可以對某一特定國家中獲得的教育程度或經驗、合格證或頒發的許可證或證書予以承認。“可以“一詞表明臺灣地區依據GATS沒有承認大陸學歷、資格證、許可證的強制性義務?；诖耍?010年8月，臺灣地區才開始承認大陸41所大學的學歷。而這對于在臺灣地區從事投資的大陸人員是非常不利的。

四、結語

隨著ECFA的正式簽署，兩岸經貿關系的發展迎來了新的發展良機。對于相互投資的問題，ECFA第5條也明確規定，雙方將在ECFA生效后的6個月內，針對建立投資保障機制、提高投資相關規定的透明度、逐步減少雙方相互投資限制、促進投資便利化等問題進行協商。應該說這一規定為促進陸資入臺又找到了一個新的平臺，即通過ECFA機制為陸資入臺爭取到更大的空間和更好的待遇。但是正如條文本身所規定的那樣，這一平臺也只是提供了一個協商的機制，結果如何還未可知。而且ECFA平臺作為一個兩岸間的協商機制，其效力還受制于兩岸政治關系的走向，特別是臺灣地區的政黨政治格局。因此，我們在利用ECFA機制謀求國內法機制解決陸資入臺問題的同時，還必須繼續利用WTO中的合理資源，為我所用。具體而言，我們應該加強對臺灣地區涉外投資立法的研究，通過對比在臺陸資與臺灣地區本地資金和在臺“外資”所享受的待遇，進一步梳理出臺灣地區違反WTO國民待遇原則和最惠國待遇原則的證據，并以此作為兩岸未來經貿談判中的重要內容；如若不行，可以考慮在合適的時候利用WTO的爭端解決機制，迫使臺灣地區改變其針對陸資的種種差別待遇，以保護陸資在臺灣地區的正當權益。同時，對于WTO中那些可能不利于陸資入臺的規則，我們要提早預防，認真應對。從上文的分析來看，WTO規則中不利于促進陸資入臺的部分主要是由于規則設定過于靈活所導致的不確定性。因此，我們應該以更積極的態度投身到WTO規則的談判過程中去，盡可能將體現陸資利益的條款補充進去，既促進WTO規則的進一步完善，又能推動陸資赴臺的步伐。