體育產權保護的法律機制探索

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本文作者：朱禮才華倩工作單位：安徽財經大學體育教學部

一、研究現狀介評

近年來，由于非物質文化遺產的保護不僅與知識產權保護制度相勾連，還直接關系到非物質文化遺產的開發、利用和可持續發展問題，從而使這些問題成為學界關注的熱點。學界認識到，從知識產權制度的角度來看，對民間文學和傳統知識予以保護的最大障礙就在于非物質文化遺產具有鮮明的與知識產權客體迥異的特征，在現有的法律框架下采用原有知識產權法給予其有效保護會有一些障礙［1］。由于非物質文化遺產和知識產權制度之間的差異性，有學者反對利用知識產權制度保護非物質文化遺產，理由如下:非物質文化遺產作為法律保護的一種新的客體，超越了知識產權制度;利用現代知識產權保護會把非物質文化遺產和利益直接掛鉤，從而破壞產生和管理這種知識的社會基礎;非物質文化遺產是一個社區的共同財產，代代相傳，而現有的知識產權法會將它私有化，這有可能給后代生活和生產中使用這種知識造成法律障礙［2］。但也有學者認為，知識產權可以帶來一些收益以維持那些本來可能會被放棄的非物質文化遺產，這有利于非物質文化遺產的傳承和發揚［3］。還有學者認為，知識產權制度主張創新，而非物質遺產以群體性、延續性和公有性為基本特征，不符合現代技術標準和法律，因而現有知識產權機制無法為傳統知識提供法律保護，適宜的做法是在知識產權制度之外另行建立一種全新的制度或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支，以滿足非物質文化遺產保護的客觀要求［4］504。以上分析可以看出，利用知識產權制度保護非物質文化遺產存在的障礙和困境已經得到學者的共識，但對于能否在知識產權框架下保護非物質文化遺產，學者的觀點則有較大的分歧。這種分歧集中在三個方面:不能用知識產權制度保護非物質文化遺產;可以用知識產權制度保護非物質文化遺產，對現有知識產權制度進行突破以用之保護非物質文化遺產。根據國務院2006年和2008年下發的《國家級非物質文化遺產名錄》，體育非物質文化遺產包括少林功夫、武當武術、太極拳等共計46項［5］。2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，該法第2條規定，“非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所，”而“傳統體育”作為“非物質文化遺產”的種概念也被包括在內。該法的頒布和實施有利于非物質文化遺產的保護、保存，對完善我國非物質文化遺產法律制度具有重要意義。但該法并未解決長期以來學界對于非物質文化遺產知識產權保護問題的爭論。縱觀全法，涉及知識產權條款的，是該法第四十四條第一款，該款規定“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規的規定。”但該款規定比較模糊含混，對適用的相關法律、行政法規并未明確，因此仍需要澄清非物質文化遺產的具體知識產權保護模式?？梢?，我國現有法律制度框架下如何對圍棋、太極拳、武術等非物質文化遺產進行保護、傳承，是體育工作者必須研究的重要課題。

二、體育非物質文化遺產知識產權保護的可行性分析

知識產權法在當今社會發揮的作用已不再局限于僅僅保護創新，而應同樣全面服務于貿易自由、環境保護、食物安全、文化多樣性等全人類共同的政策目標，對各民族幾千年來不斷傳承和創新的非物質文化遺產給予知識產權保護是符合和促進世界文化多樣性的一個方面［4］535－540。實際上，早在2000年，世界知識產權組織(WIPO)就成立了“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文藝保護政府間委員會”(IGC)，專門討論有關傳統知識與文化的保護問題，其中重要內容就是非物質文化遺產的知識產權保護。2001年，來自94個締約國政府和其他機構的約350名代表在德國波恩召開了關于獲取與惠益分享不限額工作組會議?！蛾P于獲取遺傳資源并公正和公平分享其利用所產生惠益的波恩準則》(《波恩準則》)對遺傳資源的分享和惠益分享提出了具體的建議，其中包括鼓勵為該發明提出的知識產權申請中披露遺傳資源的起源國［6］。2003年聯合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》第2條規定:“保護是指采取措施，確保非物質文化遺產的生命力，包括這種遺產各個方面的確認、建檔、研究、保護、保存、宣傳、弘揚、傳承和振興，該條規定表明締約國可以自行采取措施以保護本國的非物質文化遺產，而締約國采取的措施可以包括知識產權保護措施。關于非物質文化遺產的知識產權保護，一些國家和地區已率先通過立法或其他形式的保護。例如，泰國制定了《傳統泰醫藥知識產權保護法》。我國在第三次修訂的《專利法》中也針對遺傳資源的專利部分問題做了專門規定，其第26條中增加一款，作為第5款，規定了依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利的信息披露義務。該款規定“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。這是該法在第5條規定不能授予專利權的遺傳資源之后，再次涉及到遺傳資源專利問題的規定。我國《著作權法》也為非物質文化遺產的知識產權保護留下了余地。該法第8條規定:“著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利，”該法關于著作權集體組織的規定實際上開拓了由集體組織代表著作權人集體行使著作權的先例，這種制度為非物質文化遺產納入宏觀知識產權保護體系提供了可能。

三、知識產權法律制度框架下我國體育非物質文化遺產的保護

不可否認的是，體育非物質文化遺產具有主體的廣泛性、保護期限的長期性、客體的不確定性等特征，和知識產權具有的主體專屬性、保護期限的有限性、客體的確定性等方面存在較大差異，但現行知識產權制度仍然可以發揮保護體育非物質文化遺產的作用，只是應該明確利用知識產權法律體系保護體育非物質文化遺產的特殊性。

(一)著作權法保護

我國《非物質文化遺產法》雖然將“傳統體育”歸為“物質文化遺產”的下位概念予以保護，但卻將保護的具體辦法委諸相關法律和行政法規去完成。筆者認為，適用《著作權法》保護體育非物質文化遺產，應該慎重考察體育非物質文化遺產和著作權客體范圍重疊的范圍和程度，在此基礎上再探討利用著作權保護體育非物質文化遺產才是合理和可行的。根據我國《著作權法》第3條，著作權保護的作品形式包括文字作品;口述作品;音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品;美術、建筑作品;攝影作品;電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品;工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品;計算機軟件等。可見，我國《著作權法》保護的是以文字、圖形、軟件等載體表現出來的智力成果。如果少林功夫、武術、太極拳等傳統體育以作品或軟件形式表現出來，不是作為一種無形技術時，是能夠得到《著作權法》保護的。根據少林功夫、武術、太極拳等傳統體育發表的論文、專著等文字作品，其作者、法人組織或其他組織視為作者，享受《著作權法》保護;對上述傳統體育項目進行改編、修改、翻譯、注釋、整理而產生的作品，其著作權由改編、修改、翻譯、注釋、整理人享有。此外，傳統體育作品的出版者、表演者、錄制者和廣播電視組織者等傳播者享有出版者權、表演者權、錄制者權、和廣播電視組織者權等鄰接權。

(二)地理標志保護

有文章認為可以給予傳統體育地理標志保護［7］，筆者認同學者的建議，但筆者認為似乎應該明確商標和地理標志的不同。我國2001年修改的《商標法》和2002年制定的《商標法實施條例》對地理標志的商標法保護模式作出了明確的規定。根據商標法，地理標志作為證明商標或者集體商標予以注冊，注冊人享有商標專用權，受法律保護。而地理標志是指標示某商品或服務來源于某地區，而該商品或服務的特定質量、信譽或其他特征主要由該地區的自然因素或人文因素所決定的標志。可見，地理標志不同于普通地名，它不僅具有普通地名的識別性標志的功能，而且具有“特定質量”的標示功能。因此，地理標志的識別功能在某種程度上與普通地名的識別功能相重合，這就為實踐中地理標志與地名商標權的沖突埋下了伏筆［8］。我國現行法律制度將地理標志納入商標法律體系予以規制，很容易造成地理標志和地名商標權適用上的混亂，而用地理標志保護體育非物質文化遺產，必須明確體育非物質文化遺產地理范圍上的特定性、不可轉讓性、不可買賣性、無時限性等特征，這和商標可以轉讓、可以買賣、有期限性等要求是不同的。比如少林功夫(河南省第一批非物質文化遺產)，它是在河南登封嵩山少林寺這一特定佛教文化背景中形成，具有明顯的地域特點，其他的還有武當武術(湖北省第一批非物質文化遺產)、邢臺梅花拳(河北省第一批非物質文化遺產)等都是在特定的地理環境下形成，具有群體性、不可轉讓、不可買賣、無時效約束性等特點。

(三)反不正當競爭法保護

反不正當競爭法之所以歸屬知識產權法律體系，其理由是:第一，反不正當競爭法以其他知識產權法的調整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權、專利權、商標權的行為予以法律制裁;第二，反不正當競爭法對與各類知識產權有關而相關法律不能管轄的客體予以保護，以此彌補單一法律制度產生的“真空地帶”;第三，反不正當競爭法對各類知識產權客體的交叉部分給予“兜底保護”，50安徽理工大學學報(社會科學版)第14卷使知識產權的保護對象連接起來形成一個整體?？梢哉f，該法是知識產權領域所涉內容更為廣泛的一種法律制度［9］。根據世界知識產權組織為發展中國家草擬的《商標、商號和不正當行為示范法》等文件的規定，與知識產權有關的不正當競爭行為主要有侵犯商業秘密、混淆服務或服務的來源等行為。而根據我國《反不正當競爭法》第5條、第10條和第14條的規定，屬于與知識產權有關的不正當競爭行為主要有商品假冒行為、侵犯商業秘密、商業誹謗行為等。但在具體運用《反不正當競爭法》保護體育非物質文化遺產時，應注意判定某種行為是否構成不正當競爭行為?！斗床徽敻偁幏ā返?條第1款規定:經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德，這是競爭的一般準則。此外，認定某種行為是否構成不正當競爭行為，還必須看該行為是否滿足了《反不正當競爭法》所規定的不正當競爭行為要件，因為第2條第1款只規定了經營者在市場交易中應遵循的一般準則。根據該法第2條第2款規定，反不正當競爭行為的構成要件是:行為必須違反《反不正當競爭法》的規定(這些規定包括第2章的規定和第2條第1款中關于經營者在市場交易中應遵循的一般準則的規定［10］;行為須損害其他經營者的合法權益;行為必須擾亂社會經濟秩序。此外，還需注意雖然有些國家，例如德國認為《商標和其他標記保護法》的適用，并不能排除反不正當競爭法的適用，即主張知識產權法和反不正當競爭法的平行適用。但大多數國家規定，反不正當競爭法與傳統知識產權法是一般法與特別法的關系，在適用法律時，通常優先適用傳統的知識產權法，一般說來，只有當其缺少明確規定時，才能適用《反不正當競爭法》。