小議現代性批判與法律發展

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本文作者：張清工作單位：南京師范大學

一社會批判理論所倡導的社會批判像實證主義所倡導

的實證研究一樣,具有一般社會科學研究方法之意義。有著強烈價值意識介入的社會研究方法,提供了一套和實證社會科學研究方法不同的社會研究規范。依據這種規范,研究者不僅要理解被研究的社會對象,而且重要的是要對與此研究的形而上預設進行批判,這使得現代性問題與社會批判理論之間的關聯成為研究話語的中心。因為,對抽象理性主義進行控告的社會批判理論,本質上隸屬于那種對現代文明本質特征作出總體判斷的理論范疇,它從理性的畸形化實現角度對現代性進行批判,對現代文明本質特征的判斷多是否定性的,哈貝馬斯稱其為現代性的病理學理論。從現代性的反思角度來看,法蘭克福學派社會批判理論實際上是對工業革命開始的現代化運動所作出的一種批判性、反省性的精神反應,是一種以煥發西方傳統哲學之內蘊的激進意識和批判潛能為起點,通過整合各種現代思想,發展為對現代社會,特別是發達工業社會進行多學科綜合研究及批判的風格獨特的思想體系。社會批判理論根植于西方批判傳統又對現時代的重點問題保持高度的敏感性,它思想鋒利,意蘊幽玄,在使當代西方各種問題和困境大暴露的同時,又在整個思想文化領域進行了一場革命的行動,促使西方思想界以反省姿態對現代性進行自我校正,以圖洞燭出這個世界的黑暗。專注于對現代工業化過程進行理性批判和對未來理想社會進行先驗設計的社會批判理論,主要體現為一種現代性批判,即一種對待西方現代社會合理化過程的哲學態度。[1]法國著名社會學家M#韋伯的合理性思想,一方面將黑格爾哲學中的理性概念改造成社會學上的合理性概念,用以指稱一種目的性,即人們通過理性的計算自由地選擇適當的手段而意欲達到的東西。在這種意義上,韋伯賦予合理性概念以社會建構之意義。韋伯把現代性等同于合理性,現代化進程等同于理性化過程,從而把在狹義上被看作是人的思考能力的理性拓展到人的行動和歷史、社會及法律現代化發展的理性依據。從合理性角度看,近代西方社會的變化不過是兩個層次的合理化:一是使世界圖像合理化的文化合理化,它經過除魅化過程,使現代法律世界日益成為一個世俗化的世界;二是體現為官僚化(即社會關系的客觀化或物化)的社會合理化,社會以一種形式合理性方式來規定資本主義經濟活動、資產階級法律關系以及資本主義官僚統治形式,說明資本主義的現實運作方式是與社會存在的邏輯準則以及科學的程序(官僚科層制度)相一致的,因而是合理的?？梢?兩個層次合理性的提高即合理化很好地說明了近代西方法律社會所經歷的變化。另一方面,韋伯不僅利用合理性理論說明西方近代法律社會的產生,而且通過合理性類別及其功能性的分析,指出了作為合理化結果的近代法律文明所隱含的負面影響,從而使得合理性概念本身具有了價值追問和批判的意義,為后來的社會批判思潮提供了廣闊的思想平臺。在韋伯看來,合理性分為兩種類型:一是形式合理性(工具理性),一是實質合理性(價值理性),前者強調手段的合適性和有效性而對目的恰當與否不管不問,后者則恰恰與前者相反,它對目的、意識和價值意識是否合理尤為關心。在西方社會法律合理化(即現代化)過程中,形式合理性成為最具支配性的社會行動,隨著社會中諸價值的分化,所有社會關系只有以形式合理性方式才能得到控制,這必然造成社會關系的物化,導致異化的深化和自由的減少以及社會組織系統之間的沖突與緊張,所以司法社會及其法律的理性化過程必然是悖論式的。由此可見,韋伯以其合理性理論開了解構西方現代性和診療現代性的先河,他對西方法制現代化即理性化的過程的矛盾態度,表明他已將現代性問題轉化為理性批判問題,將現代性設計轉變成為理性(社會)重建問題。

二作為法蘭克福學派社會批判理論第二代傳人哈貝馬斯試圖通過超越經驗分析的方法和封閉、僵化的知識結構

來建立一種批判理論。[2]從哈貝馬斯著作的字里行間可以看到,古希臘的民主觀和理性主義在他的腦海中留下了深深的印記,在他那種科學與技術控制人的獨特理論支配下,非常向往早期資產階級民主和法制制度。他認為古希臘雅典城邦的秩序依靠全體公民共同參與行政、法律、正義與協商來實現[3](p.48)。在這個領域中,人類的本性得以實現,法律是自然的,是為自由的秩序的需要而設立的。因此,哈貝馬斯指出,霍布斯的政治理論標志著自然法的實證化,法制現在成了彼此依靠契約而強加于個人身上的形式和實證的東西?；舨妓棺匀环ǖ淖杂筛拍钬敻?、自由、保障是同其關于統治者具有絕對的權力的觀點相聯系的,因為只有最高統治者才能決定實際上的法與社會契約上的法相一致。他接著指出,對于資產階級來說,無論從理論上還是從現實上,一開始就一面發展生產,一面借助法律保護自己的私有財產,在洛克那里,也是把資本主義社會的市民法看作是一種自然法,是通過國家權利保護資產階級財產秩序的法。哈貝馬斯堅持認為,對已經物化了的自然法的批判解釋,對于大眾民主的福利國家來說是非常重要的。資本主義模式下的法律已經不再在所有財產領域中自動發揮作用了,他覺得源于人權的道德中立的出現,國家不再是經濟上的行動代表,經濟基礎)上層建筑模式顯得不適應了,意識形態和法律不再是次要的現象,而是現代國家和社會秩序的首要決定力量。隨著資本主義生產模式的出現,階級結構的合法化問題從政治領域轉到經濟領域,因而那時財產秩序從政治關系中轉到生產關系中。因為,它通過市場的合理化來交換社會的意識形態而使自身合法化,不再通過權力結構而合法化。社會制度上的框架,僅僅是調和的政治和未能調和的經濟。[4](p.97)因此,哈貝馬斯認為應該打碎傳統的合法化,把它讓位于結構理性化的經濟條件:貿易組織、工人組織、運輸和商業網絡、私法制度和國家官僚化。理性主義者的自然法,在批判傳統與重建形式化法律和等價交換的原則從而消除傳統的唯物論方面起到重要的作用。馬克思主義法理學認為,現代自然法的革命性作用,不能簡單地降低到社會利益的交往關系的水平。那種居于資產階級意識形態之上的自然法思想,雖然靠這些途徑不能拯救,但能夠通過具體的社會關系的分析而得以實現[3](p.118)。在哈貝馬斯看來,這種革命的自然法,迫切需要廣泛的法律規則和絕對革命權威,以維護中產階級社會的自然法。因為,僅靠法律自身的絕對不可侵犯的權力,并不能使社會自然法得以實施。而對著人類本性的墮落,只有依靠政治手段,法律才能發揮其作用[3](p.118-119)。但哈貝馬斯又認為,福利國家的干預主要要求更多的合法性,而實際上常常陷入兩難境地。因為,國家為了防止經濟危機而采取的一定措施進行行政干預,這同自由資本主義時期所鼓吹的自然理性主義相矛盾,這樣可能導致理性危機,而晚期資本主義固有的利益沖突和對國家干預的矛盾要求,意味著國家援助在分配上的功能失調,最終只能采取按一定的順序來分配,而這就可能出現刺激人的發展的動力危機。當動力危機與國家干預主義造成的難題結合到一起時,就會出現合法性危機。依次,從根本上分析,這種階級結構是合法性危機的根源[5](p.73),主要在于階級社會從結構上無法滿足合法性需要[6](p.163)。這是哈貝馬斯對合法性危機根源最精辟的揭示。然而,他并未停留在對現代法制的批判及導致合法性危機根源的分析上,而是在不斷尋求消除合法性危機和重建現代性的方法,從長遠來看,合法性危機能夠避免,僅當晚期資本主義社會的潛在的階級結構改變時,或者當行政體制對合法性的壓力被解除時,后者可以通過把內在本質一體化完全轉到另一種社會主義模式中而達到。也就是說,要從需要公正的規范上突破出去。[5](p.93-94)在交往理論的基礎上,通過對現代法制的批判和對法律發展的分析,哈貝馬斯提出了著名的合法性危機理論,對于正處在現代化進程中的我國法制建設和法律發展具有十分重要的價值意義。

三法蘭克福學派社會批判理論對現代西方法律社會的批判,是一種對現代法律文明的批判和對現代化種種負面

作用的揭露。有人否認這種批判理論對當代中國法制建設和法律發展的積極意義,他們認為,目前中國尚處于前現代階段,尚處于向現代化的過渡之中,現在還不是解決這些現代性問題的時候,只有已經實現現代化的國家才有可能解決這些問題,否則只能是干擾現代化建設,嚴重影響人們聚精會神去推進現代化進程。關鍵問題是中國的現代化道路是否一定要重復西方國家的過程?我國的國情決定了我們的現代化道路與西方國家不可能相同,我們一方面要通過現代化實現工業文明,另一方面我們一定要使代價降到最低限度,盡量避免法蘭克福學派揭示的那些在使西方人富裕的同時又給西方人所帶來的痛苦。現代性發展的代價不能讓我們掉以輕心,國際社會法律發展的狀況和趨勢同樣是我們建設法治國家應當加以特別關注的。進入21世紀,人類將面臨生存、民主的社會環境和優良的生態環境、社會共同協調持續發展等問題,作為國際社會普遍行為規范的法律制度,勢必會獲得新的發展并顯現出一些共同的基本走勢。[7]在和平與發展及全球化的大背景下,國際社會法律發展首先表現為社會性功能化,意識形態對法律的影響將相對減小,它的普遍的社會的性質和功能將不斷加強。在高科技迅猛發展,社會生產力飛速進步的今天,法律要發揮規范人的行為、保障公民權利的作用,就必須力求去反映全社會的共同需要,并以追求實現社會的公平、公正和正義為取向。第二方面表現為私法基礎化,即以民商法為主體的私法規范日益成為法治的基礎。在市場經濟條件下,應承認公法和私法的劃分以及私法優先原則,因為私法之設立,旨在保護公民和法人的私權,私法(主要是民商法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基礎法。[8]法律發展的第三方面表現為法律全球化走勢,即在國際國內立法司法活動中,國際社會本位概念將大大提升,不同國家的法律,隨著社會共同發展的需要,在國際交往日益發達的基礎上,逐漸相互吸收,相互滲透,從而趨于協調、接近,呈現全球化的趨勢。2世紀以來社會本位已成為世界各國立法的主導思想和法律規范的主流,進入21世紀法律則由社會本位向國際社會本位轉化的走勢,任何值得被稱之為法律制度的制度,必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值[9](p.1)。與此同時,法律文化的融合和吸收,法律概念和法律制度的交流,國際慣例和國際社會的普遍實踐被大量采用,打破了國家之間法律的封閉狀態,各國國內法中相近似或相一致的內容會繼續增加,難以協調的法律制度間的沖突,也可以通過國際私法的國內立法和國際統一立法,找到種種變通處理的途徑和方法,實現求同存異的趨勢將得到進一步的加強。

四中國的法治建設和法律發展是在前現代、現代、后現

代交互作用和全球化日盛的背景下進行的,面對法制現代化的目標和任務,我們不能對現代性的代價聽之任之,而應順應國際社會法律發展的走勢立足現狀,以衡平理論為依歸,確立新的法律發展觀。傳統的均衡理論是用一種形式化、機械化的方法陳述法律在均質空間中運動發展的方式,而新的法律發展理論提出的衡平論包含著不平等的、異質的活動者之間的相互作用。[1]首先,新法律發展觀在建立衡平理論時是以不平衡結構在某一時期的普遍存在這一假設為基礎的。法律主體由于歷史的、社會的、經濟的各種原因,本身在地位、權力、權利、義務等方面都是不相同的,它們是在不同的條件下參與發展活動的,是在不平等的條件下進入市場并獲得發展。其次,法律主體間的關系和相互作用是十分復雜的,不可能是一種完全平等的競爭關系,它們之間存在著沖突、競爭、合作、妥協,通過各種形式的相互作用,它們之間形成一種普遍的相互依存和有序性平衡,每個法律主體都在整體中占有一個特定的地位并獲得同整體的最大利益相一致的最大利益,顯然,這種衡平只是一種總體上的平衡,是在不同質的主體相互作用的動態過程中實現的平衡。再次,這種平衡是在對主體的調節和協調中實現的。由此可見,新的法律發展現在建立動態平衡時,首先要分析歷史形成的動力結構,對各種動力因素作出歷史的經濟的分析,其次分析諸動力因素相互關系上的不平衡、不對稱對法律發展的影響,再次則可以利用系統科學提供數字工具建立法律發展的模型,將定性分析與定量分析結合起來。當代人類社會面臨社會結構和文明的轉型,面臨著現代性的批判和揚棄,而承擔此重任的正是可持續發展文明,當代中國應當以可持續發展來限定、規范現代化,在可持續發展關照下,完成由農業文明向工業文明、由工業文明向可持續發展文明的社會轉型,[11]實現由人治型規范價值體系向法治型規范價值體系的轉變?？沙掷m發展是既滿足當代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展。[12](p.52)這是目前國際社會公認且最具權威性的界定,從對定義的解釋來看,它不僅指明了需要與限度兩個基本要素,而且闡述了可持續發展的公平性原則、持續性原則和共同性原則。在可持續發展第一次自覺地把自然生態納入影響人類生存和社會發展的基本變量,從而開始了物質資料再生產、人口再生產和生態再生產并存,經濟社會和生態持續并重的新時期。(1)傳統法律發展理論是建立在以人類利益為中心的個人主義思想和團體主義思想的基礎上,法學研究的領域僅局限于當代人與人之間和個人與社會之間的各種活動關系,研究這些活動關系的準則,而以人類和生態共同利益為中心的可持續法學研究領域,則將研究視野拓展到當代人與后代人之間和人與生態自然之間的各種活動關系的準則。(2)傳統法律發展理論只承認自然人、法人及其他組織、國家的權利,而可持續法律發展理論則將這種承認拓展到后代人和其他生命物種種群,即承認尚未出生的后代人以及其他生命物種種群的權利。(3)以人類利益為中心的傳統法律訴訟中,原告一般僅局限于當代人,而以人類和生態共同利益為中心的可持續發展法律,則將原告的范圍擴大到尚未出生的后代人。后代人成為法律主體,要求法律既要承認當代人對人類生存共有財產享有的權利,也要賦予當代人對后代人享有這筆共有財產負有托管的義務,同時法律還要承認后代人享有這筆共有財產的權利,當后代人這一權利受到侵害時,由于后代人沒有行為能力來主張他們自己的權利,當代人可以人類共同體的名義(即以自己的名義和后代人的名義)提起集團訴訟,請求法律予以保護,要求那些對后代人享有這一共有財產負有托管義務。法國就成立了后代人委員會,以保證在國家制訂政策和法律時,能反映后代人的利益和要求。(4)傳統法律發展理論認為法律的功能,僅僅是通過法律規定各種社會關系的參加者的權利義務來確認的,保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序,其強調的只是尊重社會,保護社會利益,而可持續發展理論則認為,法律是通過規定法律關系的參加者的權利義務來確認,保護和發展有利于可持續發展的社會關系和社會秩序,其強調的不僅僅是尊重社會利益,還要尊重生態利益,并在兩者間尋求利益的衡平,以消除人類與生態共同利益的內在矛盾。龐德在5社會利益概觀6中指出:從法律的功能來看,它是為了滿足、協調、調整這些重疊和經常沖突的要求,或直接予以保障,或通過界定和協調各種個別利益加以保障,以便使最大多數的利益或最重要的利益有效果,同時使整個利益清單中的其他利益的犧牲降低到最低的程度。[13](p.33)有鑒于此,可持續法律發展強調,一切行為均應以保證人類社會的持續生存和發展,保持生物圈的完善和健康為最高準則,人類的一切行為只要不滅絕其他生命物種種群,不破壞生態自然的過程,能保持人類與其他生命物種種群相互依存、相互作用的生存和進化狀態,就應當受到法律的保護,否則,則應受到法律的禁止。[14](p.148)可持續發展是以現代化為參照物,同時也是建立在現代化基礎之上的?？沙掷m法律發展觀的確立是對現代法制的歷史性反思,并為超越現代化的合理性、必要性作出說明的過程?？沙掷m發展一方面要繼承和發揚現代性中積極的成果,如對知識教育的高度重視,民主和法制的建設,交流的擴大與信息傳播手段的改善等,另一方面則要賦予人類社會生活一種新的特性可持續性。這種法律發展的可持續性滲透著生態化精神,堅持人與自然的協調;體現對話、合作與共存的精神,信守民主法制準則;高揚人文精神,注重人的創造性品格和生活意義;強調公正、和諧與社區精神,努力構建人際和代際關系,整合新機制。

五法律發展有其自身的規律和運動的軌跡

在古代社會,人們之間的一切社會關系都是由身份來支配的,人的法律地位也是由身份決定的,所以社會關系歸納起來主要是家族關系,而在現代社會中,個人的法律地位則是由契約所決定的,是因個人的自由合意而產生的,由此,英國法學家梅因提出了所有進步社會的運動,到此為止,是一個從身份到契約的運動的著名論斷。法國社會學家涂爾干則認為價值觀的一致和結構的整合是相呼應的。古代社會是一種機械性團結,社會成員共有的思想和傾向比成員個人的思想和傾向在數量和強度上更大。這種一致性和個性呈反比運動。[15]這一時期的法律主要是壓制法,而在當社會分工越來越細且緊密聯系的現代社會,人們之間的共性較少時,他們的相互依賴性越強,相互依存性越強,而呈現有機性團結,法的形式也從壓制法過渡到恢復法。美國著名法社會學家龐德認為,法律發展經歷了五個階段,根據法與道德的關系,在原始法階段,法與道德、宗教是混為一體的,在嚴格法階段,法律從其他社會規范中獨立出來,道德卻遭到冷落,在衡平法和自然法階段,道德大量滲進法律,法律失去了自我,在法律的成熟階段和法律的社會化階段,法律和道德形成了一種新型的有機體。在這一模式中,我們既看到了道德在發展中的價值力量,又看到了法律在發展中追求自我的努力。美國當代批判法學的代表人物昂格爾將法律分為三種類型,習慣法由慣例組成但缺乏明確的表達,官僚法由統治者制定并專屬于統治者,雖有公開性和實在性,但缺乏自治性和普遍性,法律制度才是更嚴格意義上的法律。它的形式也得到了充分的發展和實現。盡管昂格爾強調的是各種類型的法與其社會組織形式及結構的關系,但就法的地位和作用而言,不啻為法的發展的三個層次或階段,是法不斷獲得自治性和普遍性的過程。中國的法律發展不可避免地要經歷人類社會法律進化的發展過程,只不過發展過程和階段有其特點,現代法律源于西方,并已獲得了普遍的發展,西方社會走的是一條從刑法到民法再到憲政的法律發展路徑,而中國則是法制現代化的欠發展國家,面對改革開放,西方現代性的沖擊和全球化的擴張,中國的法律發展和法制建設既難以超越人類社會法制發展的一般規律,又呈現出交叉綜合發展的特性。盡管中國很早就開始了法律文明時代,并且曾一度輝煌于世,但到近代落后了,長期徘徊于刑法時代而停滯不前。新中國的法律發展已經和將要經歷三個發展階段,是從刀把子到指揮棒再到馬籠頭的發展過程,也就是從刑法時代到民法時代再到憲政時代的過程?，F代民主憲政、法治國家的法的本質精神和最重要的功能是控制國家權力,防止權力濫用,保障公民權利和社會發展,法律除了維護秩序、效率外,還有維護正義、自由、平等和民主的價值。要走上憲政法治時代,需要有個民法的發展階段,這是一個無法超越的階段。西方國家在資產階級革命勝利后就制定了憲法,但并未隨之出現憲政,而從制憲到憲政經歷了漫長的過程。中國從8年代中期已開始民法建設,使新中國的法律發展進入了一個新階段,但真正進入民法時期則是1993年確立社會主義市場經濟目標后,大規模的市場經濟立法是民法建設高潮的標志。民法時代的建立和發展在西方社會經歷了數百年漫長的歷史發展過程,而這一進程在中國將大大縮短,我國的憲政將可能伴隨民法的發展而一同生長,這是我國法制建設和法律發展的重要標志,是走向憲政法治的重要進程。由此可見,我國的法律發展進程將是一個由刑法時代向民法時代進而向憲政時代的混合發展過程。明確人類社會法律發展的一般規律,了解我國法律發展的進程和當前所處的地位,對于建設法治國家是十分重要的,我們應當在可持續的視界中,批判與重建現代化,確立可持續法律發展觀,實現由刑法時代直接向民法和憲政時代的轉變,將充滿世界公平主義和民主自由的國度帶向新的世紀。