我國少數民族非物質文化遺產法律保護分析

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摘要:非物質文化遺產蘊涵著歷史、文化、政治、經濟等多元價值，代表著民族古老的生命記憶。20世紀中后期，隨著全球一體化加強，大量的非物質文化遺產慢慢流變或消失，有些甚至被嚴重濫用。我國56個少數民族皆存在寶貴的非物質文化遺產，但在其保護方面，由于法律權利的缺失，觀念的淡漠，政府和民眾在保護非物質文化遺產方面均呈現冷熱不均的狀態。為了解決這一問題，完善少數民族非物質文化遺產保護的法律機制，對于促進文化的多樣性，加強民族團結，促進各民族共同發展等具有不可替代的重要意義。2011年我國頒布了《中國人民共和國非物質文化遺產法》，成為該領域的基本法。文章從少數民族非物質文化遺產保護中面臨的嚴峻形勢與問題出發，總結出《非物質文化遺產法》在實施中存在的問題、進而談幾點看法。

關鍵詞:少數民族;非物質文化遺產;法律保護

一、我國少數民族加強非物質文化遺產法律保護的問題由來

(一)我國少數民族非物質文化遺產生存和發展形勢嚴峻

各民族的非物質文化遺產是經過幾千年的發展沉淀而成，但在當前，由于工業化、城鎮化、環境惡化、移民、過度旅游等因素的影響使得非物質文化遺產的傳承受到嚴重的威脅，導致一些獨具特色的少數民族非物質文化遺產正在逐漸的消失，如納西族的東巴教，是佛、道、基督、天主、伊斯蘭教之外的一種原始宗教，創造了輝煌的圖畫象形文字。新中國成立后，人們把東巴教當作封建迷信批判，致使現在只有極少數年邁的老東巴使用東巴文字，年輕的納西人已不認識圖畫象形文字，而這些老東巴均已七八十歲，再過幾年這些人死后，東巴文化將失傳，“活”化石變成“死”文物。再如，基諾人原過著原始父系的氏族社會生活。20世紀60年代，人們“幫助”基諾人“一步邁到社會主義”，致使基諾人原有的生活方式土崩瓦解，最后在1981年徹底拆除了基諾山上的父系大家庭的建筑———大木房子。人類社會發展階段父系氏族社會形態的“活”標本，毀于當代人手里，令人痛心。因此，我國少數民族非物質文化遺產的保護亟待需要改變。

(二)現行法律法規對少數民族非物質文化遺產難以提供有效的法律保護

在保護非遺的立法上，國家層面的立法相對比較零散，如《憲法》、《民族區域自治法》、《著作權法》、《刑法》等相關法條，都有涉及非物質文化遺產保護的有關規定。2011年我國通過和施行《中華人民共和國非物質文化遺產法》簡稱非遺法，它是我國保護非物質文化遺產的基本法，比較完整地設定與之相關法律制度。除上述法律之外，現行有效的行政法規和規范性文件還包括1992年10月14日，國務院通過《中醫藥品種保護條例》，1997年5月通過的《傳統工藝美術保護條例》等。除此之外，在我國非遺法律保護框架中，地方性立法一直領先于國家立法。如云南省、貴州省、廣西壯族自治區等前后制定了本行政區域的《民族民間傳統文化保護條例》;江蘇省、浙江省等先后頒布實施了本行政區域的《非物質文化遺產保護條例》，這些雖是專門或主要保護少數民族非物質文化遺產的地方法規，但也存在相應缺陷，如其適用的效力地域范圍非常有限，相對于全國一百多個民族自治地方而言，現有的自治條例、單行條例也只是鳳毛麟角。①

二、我國少數民族非遺保護中存在的問題

(一)少數民族經濟發展水平嚴重影響著非物質文化遺產的傳承與發展

我國少數民族大多數處于經濟欠發達的西部、北部偏遠地區。經濟的落后導致當地少數民族居民收入及其低下，因此加劇其對利益的追逐，離家外出打工，放棄傳統的生活方式，從而放棄繼承他們的非物質文化遺產。再如，一些靠口傳心授的非物質文化遺產，如果其傳承人生活拮據，可能不得不為了生機而另謀出路。如廣西壯族自治區內的眾多民間藝人，其生存狀態令人擔憂，很多民間藝人年老體衰，經濟貧困，有些非物質文化遺產也將隨著老藝人的離世而面臨著失傳的危險

(二)社會環境的變化也制約著非物質文化遺產的傳承保護

少數民族非物質文化遺產共同特點之一是大多來源于農耕時代，起源于同時代的狩獵、游牧、采摘等農業類型，而這些類型又與當時的自然和社會環境密切相關。因此如果自然環境和社會政策環境發生改變必然會制約著這些文化類型的生存。如我國城鎮化建設的推進，一些省會城市和縣市城鎮，都紛紛出臺了建設“千萬人口”“百萬人口”的城市規劃，并出臺了不少“移民”優惠政策。加上農民對城鎮生活的向往，不少傳統村落的原住民，紛紛背井離鄉，進入城市。許多傳統村落成了“空心村”。如廣西桂林靈川縣的長岡嶺、陽朔縣的石頭寨等處，不少古建筑因人走村敗，年久失修而坍塌。廣西貴港木格鎮君子垌圍屋城堡建筑，是古代客家建筑在廣西地區古村落的代表，同樣因為原住民遷離，使得這些客家建筑日趨破敗。②

(三)我國相關立法對保存非物質文化遺產的個體或群體的利益保護不足

一方面，廣大民眾對非遺認識不足，厭棄農耕文明的遺留，因此對保持非物質文化遺產的個體或群體尊重不足，非物質文化遺產的族群或社區通常被認為為原始落后的種族，其所屬的群體也被認為是愚昧和落后的人群，他們傳承下來的久遠的文化，技術等傳統知識與現代社會格格不入。這些保留著非物質文化遺產的族群作為一個特殊的群體不管是其人格尊嚴權還是其文化尊嚴權都應當得到法律上的尊重與承認。如云南阿夏摩梭人的走婚習俗應得到法律的承認與尊重，區別于《婚姻法》中的傳統一夫一妻制。③另一方面，我國現有的立法還沒有形成完備的非遺法律法規保護體系，在法律保護多是行政性保護，回避非遺的民事保護機制，因此造成對其中的非遺產所在社群物質利益和精神利益保護不足。他們的物質利益在現有的法律框架中無法得到有效的實現，理由是我國法律并未為其設定利益分享機制。國際社會通行利用設定知識產權制度保護非物質文化遺產所在社群民眾的各項利益分享的權利，但是中國沒有相應的法律規定。

(四)人們對非物質文化遺產的認識嚴重不足

這是非物質文化遺產保護不力的主觀原因。觀念的淡漠是非遺保護的“第一殺手”。很多少數民族民眾不知道本族群擁有哪非物質文化遺產遺產資源，并且對其保護也并不熱衷。我國雖在幾十年前已開始非物質文化遺產保護工作，2011年也專門出臺了《非物質文化遺產法》。官方也舉辦了各類交流會、非遺探討活動。但這些活動多在專業人士內部舉行，普通大眾對非遺的關注微乎其微，很難深入了解與研讀。當代年輕人對傳統文化越來越少的關注，會使這些非遺文化逐漸走進圖書館、收藏館，使其由活態變為一種歷史的記憶。

三、《非物質文化遺產法》中的幾個問題

(一)權利主體不明

由于非物質文化遺產在長期的流傳中個性被逐漸淡化，難以確定其在流傳中眾多社群參與者的貢獻，通常將他們視為一個共同的民族身份。所以想認定非物質文化遺產的某個具體作者是不現實的。非物質文化遺產的特定屬性造成法律對權利主體界定的困難。我國《非物質文化遺產法》對此問題進行回避，因此導致非遺的權利主體不明。

(二)利益分享機制不明確

我國的《非物質文化遺產法》是一部典型的公法，行政法。就內容而言，僅涉及行政性內容，未涉及民事性保護條款。其著重描述政府在非物質文化遺產保護方面的作為，職責、權利、義務等問題，其目的是為了非物質文化遺產保護的“搶救”之目標，而不涉及“利用”之目標，即在利用過程中可能產生的各項利益及利用的分享等。之所以選擇這樣的立法模式主要是回避民事性保護的復雜性。顯然，非物質文化遺產在面對歪曲、貶損時，由于沒有民事權利，非物質文化遺產的保有人不可能直接訴諸法律，而最多只能請求主管機構出面制止。另外，非物質文化遺產大多可以帶來諸多的經濟利益，許多個體或單位肆意的對其商業化使用，卻不給其傳承者、保有者以相應的回報，加上擁有者本身的法律意識非常淡薄，即使與其他單位合作，其也是通常處于被動位置，最終得到的經濟利益也微乎其微，如在”天然藥物熱”狂潮中，一些制藥企業利用中醫藥或少數民族醫藥知識開發新藥獲取高額收益，而這些醫藥知識的提供者僅從中獲得很少的收益。這種利益分配不公的現象，不尊重所在社群物質權益和精神權益的現象，嚴重制約了非物質文化遺產的發展，損害其擁有人的利益，也會加劇對非物質文化遺產的無序利用。

(三)《非物質文化遺產法》中沒有區分普查和調查

調查不能代替普查。此兩類在組織上、技術上的要求有很大的區別。為使非物質文化遺產有效保存，其中最為基礎和主要的工作是就進行記錄調查，其目的是摸清家底。對了解當地非物質文化遺產的種類、數量、分布、留存傳承情況、生存環境，保存我們的民族記憶和文化基因。因此普查和調查工作就很重要。所謂普查，是指對統計對象的全部進行的一次性調查，普查的結果比較全面、準確，但所需的人力、物力較大，耗用時間也較多。調查是指人們在實踐中對客觀實際情況的調查了解從而獲得豐富的第一手材料。④在非物質文化遺產的保護過程中，應當首先由國務院文化主管部門組織在全國范圍內進行一次普查工作，這樣才能全面、準確地記錄非物質文化遺產的情況。普查之后，再由縣級文化主管部門進行定期的調查工作。然而，《非物質文化遺產法》第二章中只規定調查，沒有涉及普查，實屬立法一大漏洞。此外，我國《非物質文化遺產法》第11條第2款規定:“縣級以上政府其他部門可以對工作領域內的非物質文化遺產進行調查”不妥，這樣的規定會制約了其他主體參與非遺保護工作。在非遺保護過程中，國家政府理應充分發揮社會各方力量，來促進調查工作的開展。在非遺的調查過程中，需要限制的是境外機構，而非國內的有關部門或社會團體。相反，還應調動國內團體、群眾的積極性。在對境外機構和個人調查活動的基礎上，本意是為了防止珍貴實物資料的流失，但目前的規定可操作性不強，如能依托非物質文化遺產名錄建立珍貴實物資料清單，將之納入文物保護法的管理體系可能更為可行。

(四)《非物質文化遺產法》中具體措施不全面，表述不準確

《非物質文化遺產法》第三條規定:“國家對非物質文化遺產采取認定、記錄、建檔等措施予以保存，對體現中華民族優秀傳統文化，具有歷史、文學、藝術、科學價值的非物質文化遺產采取傳承、傳播等措施予以保護?！钡谌龡l的法律缺陷有以下幾點:第一表述不準確，容易引發歧義?；蛘吡⒎ㄕ叩囊鈭D是“去其糟粕、取其精華”。但是，從該規定來看，把非物質文化遺產分為兩類:一是不具有歷史、文學、藝術、科學價值的;另一類是具有歷史、文學、藝術、科學價值的。第一類是僅需保存，第二類除了保存之外還有弘揚和發展。這一規定人為的割裂了非物質文化遺產的特定，因為非遺的基本特征之一就是具有歷史、文學、藝術、科學價值。所以凡是符合法律界定的非物質文化遺產的范圍都應予以保存與傳承另外一方面，第三條中所設定的非遺保護措施也不夠全面，不能有效對其進行保護。該條中提到的認定、記錄、建檔、傳承、傳播等措施是不夠的，也不符合《公約》要求。無論是從《公約》對其“保護”措施的要求，還是非遺自身的保護需要，上述措施都是不夠的，還需通過對非遺權利主體的確認并授予專有權利來進行保護。

四、我國少數民族非遺保護的立法建議

(一)國家應盡快出臺與《非物質文化遺產法》相關的實施細則與配套制度

非遺法作為該領域內的基本法，其許多條文比較原則，不能涵蓋我國非物質文化遺產的保護的諸多細節，建議國家應盡快制定出臺《非物質文化遺產法實施細則》，對相關的制度進行細化，進一步明確相關問題，增強其可操作性。因此，立法機關應盡力吸收國際國內有關討論的成果，盡快出臺《民間文學藝術作品保護條例》，對于其中所涉及的主體、客體、保護期限等問題，成熟多少寫進多少，不必等待所有的問題研究清楚。即使在此過程中有諸多不成熟的地方，也應當先使其通過。然后在實施的過程中進一步發現問題，解決問題。如果等待所有問題都研究清楚之后再制定相關配套細則，可能再過20年也難以完成。

(二)采取公法為主，私法為輔的非遺法律保護框架，合理建立利益分配方式

在非遺的保護中，搶救和利用兩方面都十分重要，非物質文化遺產在其保護過程中日益呈現出的更多問題是“不當利用”行為，鑒于此，我們在考慮非物質文化遺產法律保護時應兼顧行政性和民事性保護，但其中民事保護更是基礎性保護。⑤保護少數民族的非遺產資源不應把其封閉起來，而是要在商業化運用的過程中，既傳播、發揚和充分利用這些遺傳資源，又讓其持有者或者傳承人獲得一定的經濟利益，這就是引入特殊權利的保護，設定惠益分享的機制，使實際的權利主體和其他使用者共享利益，為開發者和所有者在非物質文化遺產中設定合理的權利和義務，在保存維護非遺為前提，妥善的解決兩者之間利益分享問題，保障非遺所在社群的根本利益。

(三)制定適合少數民族發展的非物質文化遺產有關的自治條例和單行條例

制定保護非物質文化遺產的法律，需兩條腿走路，除國家立法外，建議有立法權的地方人大應盡快出臺與非遺產有關的地方性法規。針對少數民族的非遺保護，建議在現有的非物質文化遺產法律保護框架內，以民族理論為基礎，認真總結各個省市、自治區非遺保護的寶貴經驗，立足少數民族非物質文化遺產中所獨具的文化內涵，同時對少數民族的文化內容，種類和特殊性進行具體解讀，利用我國《民族區域自治法》賦予少數民族地區的文化自治權，立法變通權，制定出適合各行政區域內少數民族發展的非物質文化遺產自治條例和單行條例。同時擴大宣傳，幫助群眾樹立正確的非遺保護觀點，提高公眾的非物質文化遺產保護意識，提高文化自覺性，在這其中最為關鍵的是發揮政府的作用。

(四)在全國范圍內組織開展非遺的普查調查工作

制定少數民族非物質文化遺產的單行條例、自治條例等的基礎工作之一是普查非物質文化遺產，或本民族內橫向全面普查，或跨民族縱向單項普查，弄清應保護的非物質文化遺產由哪些。建立非物質文化遺產等級評定制度，猶如評定文物等級，確定哪些非物質文化遺產屬于一級“活”文化，哪些屬于二級、三級、四級。例如，大理白自高自大的三道茶，一道苦二道甜三道回味，曾昌唐代南詔國王賞賜群臣的宮廷茶，白族人民保留下來，招待尊貴的客人，三道茶十分有特色，可謂一級民間文化。

五、結論

少數民族豐富的非物質文化遺產經過漫長的農耕時展傳承下來。但由于各方面原因，少數民族在非物質文化遺產保護方面存在諸多問題，如何在迅速走向市場經濟的過程中，保存、維護和保護珍貴的少數民族非物質文化遺產，保障人類的持續發展，成了擺在中華民族面前的一個重大課題。而保護少數民族非物質文化遺產的首要對策是建立健全相關的法律制度。在立法方面，雖出臺了《中國人民共和國非物質文化遺產法》，但其本身也存在的權利主體模糊、利益分享機制不明確，部分規定過于籠統，部分條款有待修改等諸多缺陷。因此建議完善與其相關的實施細則和相關配套制度，建立公法為主，私法為輔的非物質文化遺產法律保護模式，妥善調整利益分配方式，在全國范圍內進行一次普查等。

作者:王顏顏 鐘新 單位:北京航空航天大學北海學院經濟與管理學院

注釋:

①孫浩堅．淺談我國非物質文化遺產法律保護的現狀及優化策略［J］．非遺研究－大眾文藝．

②王鶴云，高邵安．中國非物質文化遺產保護法律機制研究［M］．北京:知識產權出版社，2009:58．

③河山，軍華．非物質文化遺產法概要［M］．北京:知識產權出版社，2013:340．

④王鶴云，高邵安．中國非物質文化遺產保護法律機制研究［M］．北京:知識產權出版社，2009:225．

⑤中國社會科學院知識產權中心．非物質文化遺產保護問題研究［M］．北京:知識產權出版社，2012:42．