法官培訓模式選擇管理論文

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摘要:法律所具有的知識理性與實踐理性雙重身份決定了法學教育與法官培訓具有不同的目標任務但又相互銜接,法律的實踐理性是法官職業化核心內容。由于過去對法律實踐理性的認識不足,法律方法、法律技術的研究成果較少,法學院不能為預備法律人提供法律實踐理性教育;而法官來源的大眾化又使得法院自身不能為已經進入的法律人提供法律實踐理性的經驗總結,這種局面使得中國的法官職業化面臨諸多困難。要改變這種局面,應從法學院教育改革與法官培訓改革兩個方面入手,重視法律實踐理性的養成,形成法官培養從法學院起步,經由法官培訓完成的合理的法官培養機制。

關鍵詞:法律的實踐理性;法官職業化;法學教育;法官培訓模式

在中國法官職業化建設過程中,各級法院對法官培訓付出了極大的努力,培訓的實際效果卻令人扼腕。反思這種現象,是對職業化建設過程中的法官培訓目標定位不準,對于職業法官培訓的教育理念、模式、方法與法學院教育的本質差別缺乏明確的把握的結果。應該說,上世紀80年代初,立足于中國法官來源大眾化的實際,將法官培訓的目標確定為完成法律學歷教育或法學知識培養,采用法學院教育模式是十分英明而且正確的。但在法官職業化建設的今天,繼續沿用“法律業大”式的教學模式和方法卻是有問題的。筆者以為,以職業化為理想的法官培訓,必須以實踐理性的養成為目標,建立符合實踐理性培養規律的法官培訓系統。

一、法律的雙重理性與法官培訓模式選擇

法律與理性之間具有天然的聯系。有法學家斷言:“法律是人類最偉大的發明。別的發明讓人類學會駕馭自然,而法律的發明,則令人類學會如何駕馭自己?！盵1]由此表明,法律本身是人類理性的產物。人類之所以區別于其他動物,在于他掌握了法律?！敖裉斓默F實與人類產生之前并沒有什么兩樣。人類的產生只不過是世界又多了另一種動物,這種動物也許既不懂哲學也不懂玄學,但卻擁有一定的法則?！盵2]今天,法律之所以被認為既是約束人類獸性與暴力的“枷鎖”,又是彰顯人類尊嚴和文明的花環,正因為“法律是一種理性的存在?！雹偃绻f生物學意義上的人必須以空氣和陽光等為生存的條件,那么社會學意義上的人則是以法律為生存和發展的空間。因為人性中的恣意、貪婪、自私等缺陷無法通過道德說教予以規訓乃至改造,只能通過法律等制度化的理性力量最大限度地予以剛性的遏制;法的內容深深嵌入世俗社會秩序,回應著世俗生活的需要;人類作為一種社會的存在,始終具有權威依賴性,離不開對法律這種公共權威的依賴。因此,服從法律的規則治理是人類生存和發展所必須付出的代價。[3]

由此可見,法律理性是一種世俗的實踐智慧。[7]法律制度作為人類社會文明的產物,首先是人類實踐理性的要求,因而其根本價值取向在于對社會需求的滿足。法的這種實踐理性血統決定了它是“行動而不是設計的產物”,由此也規定了法的第一重身份,即作為實踐理性的身份。另一方面,作為一種制度文明,現代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經浸透人類的智慧,法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。從這個意義上講,法律同時還具有作為純粹理性的知識身份。②法律在知識譜系上的二元性,決定了法律人的任務也必須是雙重的。前者使其必須不斷的認識社會生活運作的新要求,從而將社會生活貼切的翻譯成制度語言。后者決定了其在對法律制度進行以實踐為標準的價值批判的同時,還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合,以實現法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。正是因為法律的雙重理性,才出現了所謂的法律職業共同體,出現了法學家與法律家的分工。

法官是一個將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業,是典型的法律家,其最基本的工作內容是完成法律從知識理性到實踐理性的轉化:把條文的法律轉化為生活的法律,把抽象的法律轉化為具體的法律,把社會上的各種矛盾和沖突轉化為訴訟技術和程序。這個職業本身要求法官既要掌握充分的法律知識,能夠熟練的運用法律的概念、原則和理論;又要良好實踐智識,能夠自如的將復雜多變的社會經濟生活轉化成為“法言法語”并做出裁判。在此意義上,法官成長的基礎是法律的知識理性;但僅有知識理性也是不夠的,還必須有實踐理性。

近年來,我們對國外的法學教育和法官培養機制有了充分的了解,介紹性的、研究性的成果已經有許多,這些論著對于國外的法學教育以及法官教育的形式、內容、特點都做過充分的闡述,不乏精辟之作。我以為,法治發達國家的法律實踐與法學教育實踐經驗,可以歸結為一點:法官的培養從法學院開始,目標在于養成預備法律人的法律雙重理性。①

我們知道,在人類法律實踐活動中,由于歷史與傳統而形成了兩類不同風格的法律理性,在實踐中它們也呈現著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受、并在此基礎上所形成的大陸法系成文法理性,其以法學家階層理論架構和學術主張為主,強調法的一般性、抽象性、系統性、萬全性,認為可在概念化原則支配下實施]繹推理機制。另一類是被認為“在程序的縫隙中滲透出來[5]”的普通法理性,在英美法系中,沒有法律學術化和法典化的研究傳統,學者們對于法律的分類以及體系化沒有濃厚的興趣,在那里找不到一絲精心分類的跡象,正如薩爾蒙德所言:普通法是一個“最能容忍混亂(tootolerantofchaos)的法系”,[6]產生這種現象的原因,據信是因為英美法發展的內在機制,普通法是作為一連串的補救手段而產生的,其實踐目的是為了使爭執獲得解決。

對于這兩種不同風格的法律理性,學者們做過許多的評價與比較。我以為,它們之間不存在孰優孰劣的問題,不同品格的產生來自于其內在邏輯性,均是與其背后的政治、經濟和文化相適應、保證法律有效和公正實施的理性機制。更為重要的是,在這些國家中,無論是哪種品格的法律理性的形成,法學家和法律家的工作都是緊密相連的:在大陸法系中,從概念法學創立到今天的各種法學流派與理論,法學家們都在為司法提供法律解釋、法律論證與法律適用的工具、技術和方法,預備法律人通過學習,可以充分理解法學家構筑的法律理性,準確的適用由法學家用概念和邏輯家精心構筑的法典,成為“自動售貨機”②式的法律家;在英美法系中,法學理論不產生于主流哲學家或法學家,而產生于長期積累的司法實踐,是在實踐中不斷“試錯”而發展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的法學家,他們兼具法學家與法律家的身份,這樣的法學理論對于司法實踐的作用不言而喻,預備法律人也是以司法實踐培訓的方式理解法律理性。至此,我們看到,法律的知識理性與實踐理性共存于法學家與法律家的工作之中,它們并不能截然分開。更進一步,我們還發現兩大法系的法學教育模式與他們的法律理性形成模式直接相關,與之相聯系的法官培訓模式也是由此而決定的。我們之所以能夠將英美法系的法學教育稱之為職業指向明確的模式,將大陸法系的法學教育喻為通識性的模式,而英美法國家的法官培訓以短期的知識更新為主、大陸法國家的法官培訓以較長期的系統的司法技術學習與實踐為主,莫不是為適應兩大法系不同的法律理性傳統而建立的。③因為,他們堅信:“不論哪個時代,如果在法庭上和在教室里進行的各種闡釋所產生的意見分歧太大,那么法律就會失去力量?！盵8]

由此反觀我國的法學理論、法學教育、司法實踐,在人才培養方面呈現出明顯的斷裂——法律知識理性與法律實踐理性割裂、法學院教育與法官教育脫節、預備法律人學習與法律職業精神的養成無關。正如有學者所分析的:第一,我國的法官培訓是指對在職法官的培訓,這一點與美國等普通法傳統的國家類似;但是,我國法學院的法律教育并不具有像美國法學院那樣的職業指向或特色。第二,我國法學院的法律教育與德國等大陸法傳統的國家和地區的大學法律教育相似,同屬職業指向不明確的普通法律教育;但是,由于我國沒有像德國等大陸法傳統的國家和地區的“職前訓練”,這種在大學中進行的普通法律教育卻可能成為進入法官職業的“直通車”。[9]這就表明:無論是我們的法學院教育還是法官培訓,都忽視了法律實踐理性對于法律人的意義。法學院不考慮法院的需要,法院不考慮法學院教育的特性,其根本原因在于對法律實踐理性的認識不足。

以上還只是考察了接受過法學院教育的預備法律人進入法官隊伍的狀態,至少他們已經具備了較系統的法律知識理性,缺乏的僅僅是法律的實踐理性。而在我們的法官隊伍中,大多數人并不是來自于法學院。來源的大眾化使得法官隊伍的文化素質背景差異巨大、法律知識嚴重不足,處于法律的知識理性與實踐理性雙重缺乏狀態。正如肖楊院長在分析法官隊伍現狀時所指出的:“我們法官隊伍比較缺少職業傳統和職業氣質,其職業特點也處于模糊狀態,不僅在法律意識、法律專業知識上難以形成共同語言,而且在職業倫理、職業操守方面也難以達成共識,內部自律機制因而難以有效建立。”[10]雖然近二十年來,全國法院系統通過舉辦各種形式的培訓班,特別是通過“法律業大”方式,基本完成了在職法官的法律學歷教育,最近三年,又通過對一定年齡以上的法官采取專項培訓方式,完成了部分法官的法官資格確認。不可否認,“法律業大”作為一種應急式的教育模式,雖然對于中國法官隊伍建設乃至中國法治建設意義巨大,但它對于法官的法律知識理性培養存在的問題也同樣不容忽視。因為“法律業大”式教育最多只能緩解在職法官法律知識欠缺狀態,并未從根本上解決法官的法律理性養成問題。所以,“法律業大”的存在必然是階段性的。

如果我們所有的法官均來源于法學院,他們都具有良好的法律知識背景,即使法學院沒有法律實踐理性教育,他們中的一些優秀分子在司法實踐中也會較快感悟法律的實踐理性并加以總結。經過一批又一批法官的共同努力,逐漸形成法官思維、法律方法、司法技術并加以傳承,可以在一定程度上彌補法學院教育的不足,為新入門法官提供一定的法律實踐理性基礎,也可以為法學院教育提供一定的實踐經驗與法學理論研究課題,促進法學家與法律家之間的溝通,加速法律實踐理性的形成,使法學院課堂上的聲音與法庭上的聲音逐漸趨向一致。但是,中國法官來源的大眾化,客觀上加劇了中國法律實踐理性形成的困難:法院既不能為預備法律人提供司法經驗與技術資源,也不能為法學院提供立足于司法實踐的理論研究資源。在這種情形下,法學院與法院、法學教授與法官“各唱各的調”在所難免。

由此看來,在中國現實的情況下,無論是法學院教育模式還是法官隊伍狀況,都決定了必須將法律實踐理性教育作為法官培訓的目標,但實現這一目標的方法和措施,并不能僅僅只在法院系統內部或者是在法官隊伍中尋找。

二、法律的實踐理性與法官職業化

早在17世紀初,英國首法官愛德華·柯克爵士為反對英王詹姆斯一世插手司法,與國王有一段精彩的對話。詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為基礎的,故爾朕及他人與法官具有同樣的理性?！笨驴朔ü倩卮?“不錯,陛下具備偉大的天賦和淵博的常識。但是陛下并沒有研讀英格蘭領地的各種法規。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的決定,不是根據自然理性,而是根據有關法的技術理性(artificslreason)和判斷。對法的這種認識有賴于在長年的研究和經驗中才得以獲得的技術(art)?！盵11]這段對話被認為是將法律實踐理性的概括為技術理性的起源。①學者們對法律的實踐理性提出了各種觀點。一般認為,實踐理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經驗、共同理論為基礎的指導行為的相同的或類似的理解與共識;狹義的實踐理性側重于群體的實踐經驗,認為具有共同經驗背景的群體,同時具有共同的或基本相同的價值觀和理解結構。[12]也有人認為實踐理性是一種方法或方法論。[13]

事實上,實踐理性是指人從事和選擇正當行為的機能和能力,它首先表明人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力,同時還表明存在著評價人的行為正當與否的一種公共的或普遍的標準。[17]法官培訓實際上是對這種評價標準的灌輸或傳授,以實現對人的欲望、愿望和能力評價的共同性或普遍性。此意義上的法律實踐理性主要包括兩個方面的內容,即思維理性與行為理性。[15]而這兩者恰是法官職業化的核心或基礎。

1.思維理性。思維作為一種認識能力,是人的基本特性,也是人類區別于其他動物的根本標志。人類的思維能力不僅促進了自身發展,而且形成了社會分工,造就了不同行業。不同行業的人在實踐中又形成各具特色的行業傳統和規范,不同的行業技能和行為方式。其中有一些行業經過長期的實踐,不僅技術和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統化的知識體系,這些知識不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評價標準——一般的思維規則,正是由于一般思維規則的存在,一些行業才成為了職業。在此意義上,思維理性是職業形成以及不同職業之間相互區別的決定因素和內在標志。正如波斯納所言:“職業是這樣的一種工作,人們認為它不僅要求訣竅、經驗以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時則是高度)抽象的科學知識或其他認為該領域內某種智識結構和體系的知識。……因此,經濟學是一個職業,而商業不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識也可以成為一個成功的商人,但是要成為一個成功的經濟學家卻不能如此。木匠也不是一個職業;盡管其所涉及的訓練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識訓練,沒有能否勝任的問題。”[16]

法律思維就是這樣一種由法律人在長期的法律實踐中形成和發展起來的,基于法律理性的視角和傳統來觀察社會現象、分析和解決社會問題的一種方式或習慣。法官是典型的法律人,其基于法官職業視角和傳統的法律思維我將其稱之為法官思維。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在司法裁判活動中,針對具體訟爭案件,按照司法認知規律,認定案件事實,尋找適用法律,運用法律方法和技術解決法律糾紛的一種思維方式和過程。[17]

法官思維首先是一種職業思維,是法官在履行法官職責過程中的工作方式,因而具備法官思維能力是法官從事司法裁判工作基本要求。

其次,法官思維的對象是具體訟爭案件,司法工作的性質和任務決定了法官思維的對象只能是具體案件,離開具體案件,法官思維不具任何實質意義,其思維結果亦不具任何法律拘束力。也正因為如此,法官思維必然不同于以探索法律一般規律為目的的法學家思維,也不同于以制定法律規范為目標的立法者思維?！叭绻麑Ψ陕殬I者思維方式作細致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區別。律師、檢察官一方當事人,其思維特點是攻擊、防御。原告人攻擊,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比較攻、防的理由作出判斷。因此,法律職業者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態是法官思維?！盵18]

第三,法官思維涵蓋審判的整個過程。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種實踐技術,存在于解決法律糾紛的各個環節,從程序問題到實體問題,從事實問題到法律問題,從法律方法到司法技術,從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。

我們必須承認,思維作為一種認識活動,具有個體特征,不可避免地要體現作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當行為的欲望、愿望和能力。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認的。在存在個體思維差異的情況下,要形成社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當與否的公共或普遍的標準。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業特性和職業傳統的決定因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。

法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。法官職業表明,法官的智慧不僅要體現于個案的裁判結果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個法律實務操作的技術高手,而且是一個善于解決疑難問題的智慧者。法官對社會和法律的認知和理解是建立在獨立判斷基礎之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但卻能做到“同樣問題同樣對待”,維護法律的確定性,能夠通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實施的統一性。“所有的法律職業者在自己的職業行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業知識。所以。公民的起訴行為與法律職業者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達的目的的認識為前提的,都依賴理智的思維,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認識基礎之上的?！盵19]

司法認知活動表明,法官要想將抽象的法律規范正確地適用于具體個案,至少要同時完成兩種邏輯思考:一是對法律事實的認知和判斷;二是對法律規則的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上”的思考與“形而下”思考結合的過程。只有在完成這兩種思考的結合之后,法官才可能將作為大前提的法律規范與作為小前提的案件事實之間進行邏輯涵攝,然后依據司法推理規則,得出案件處理的結論。這是法官審判案件的基本思維過程。對于一些法律規范不明確或根本缺乏法律規范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復雜。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達出來,形成最終的裁判結果。法官思維過程的曲折性和思維內容的復雜性與法律適用的統一性,決定了法官的審判活動必須形成共同的、科學的認知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規則,以避免法官思維因巨大的個體差異所導致“同樣案件不同處理”的結果,損害法律的尊嚴與權威;同時,也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結論正確,維護司法的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業化的核心內容,也是法官培訓最重要的任務。

2.行為理性。“規則性、現實性、時代性、保守性和價值性,構成法律的實質理性的基本內涵,成為法律理性的倫理品質;相應地,法律從業者作為‘行走著的法律理性’,其職業實踐、志業擔當和天職踐履,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰,作為法律從業者對于法律理性的內化,構成法律職業共同體的職業倫理與實踐倫理。”[20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內在的素質,那么,這種內在的東西需要有外在的表現形式——法官的行為。行為作為人的有意識活動,體現著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應該是一種理性的行為。因此,法律實踐理性的另一個重要內容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內容,沒有行為理性,法律的實踐理性是不完整的。

行為理性是指法官在審判工作中對于法律方法和司法技術的運用。法律方法表現為法官思維在認識論意義上的司法認知,而司法技術則表現為法官思維在實踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認識論意義上說它是一種法律方法,也可以從實踐論意義上說它是一種司法技術。由此表明,當我們談論某一法律方法時,實際上也是在談論某一司法技術。法律方法和司法技術對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規則,“有人認為正是由于缺乏這種規定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對有關條款妄加解釋。依此種觀點,憲法只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進任何東西。我們稱這種東西為‘反復出現的噩夢’。它所包含的意思是令人不寒而栗的?！盵21]審判活動不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。事實上,也絕對沒有人認同法官采用這種方式或方法來裁判案件。人們憑什么相信法官?法官獲得權威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業知識,掌握了解決法律問題的專門方法和技術。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術,決定了法官的裁判行為是否具備理性。對專門的法律方法和司法技術的運用,成為法官職業化的外在標志——專職從事司法活動,具有相當的自主性或自治性。

行為理性對于法官的工作,至關重要?！胺ü倩诼殬I的原因,使他比立法者和學者更能具體地、直接地了解現行法律中的問題,只有法官才能在程序內,通過技術化的方法平息糾紛,協調各種不同利益,使社會平穩發展?！盵22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技術,才能夠實現司法公正。就司法實踐而言,法官的行為理性體現為如下兩個方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制;其二是作為理性選擇的保證;其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對于審判都是十分重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的實質在于通過對訴訟參與者的角色定位而明確其權利(權力)義務(職責),使其各司其職又相互牽制,從而減少恣意發生的余地,實際上是對訴訟中公民絕對權利和國家絕對權力的一種限制。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當事人對不確定結果的擔憂轉化為一種對確定過程的關注,并以結果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強了審判的權威性和公信力。從第三個方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設置,將審判中的出現的各種情況通過法律程序的沉淀和反饋,而最終為成為未來社會生活場景的一個事實狀況,使法律不斷低成本的滲入現實生活。從最后一個方面看,訴訟程序實際上是交涉過程的制度化,通過當事人之間以及當事人與法官之間的反復交涉,在“反思性整合”的基礎上形成法律決議,既可以發揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷;另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因司法的過度自由化而導致的法律過度開放和確定性消彌的危險。正如威廉·道格拉斯所言:“權利法案中的大多數規定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”[25]因此,人們將法官對程序規則的嚴格遵守,稱之為理性選擇的基本保證。

第二,法律方法與司法技能的運用。法律方法是法律人司法經驗總結和積累的結晶,它不僅是法律職業區別于其他職業的重要標志,也是法官擔任該職業的基本要求。法律方法既包括理性內容,又包括具體技能;如果說法律方法中的理性內容與個人的價值取向和法學理論修養有直接關系,那么它的技能部分則需要長期的職業訓練才能把握。法學院的普通教育、法官的專門培訓、法律研究和法律實踐,都是法官獲得和掌握法律方法的一個基本過程。“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現,反而可能出現重大的失誤。”[26]法律方法對于法官而言,猶如手工業者的技藝,是立身、取勝之本。因此,法官能夠在司法裁判過程中自覺地、熟練地運用法律方法和司法技術來處理案件,既是法官行為理性的表現,也是案件得以公正處理的重要保障。

著名華人經濟學家張五常先生在《驚回首,感慨話千年》一文中,對中國和西方的發展道路從歷史的角度進行了反思,認為中國之所以自晚清以來一直落后于西方,結癥在司法這一環節的缺失。[27]與此觀點相映證,已故歷史學家黃仁宇先生對英國近代史的研究表明,市場經濟并不僅僅是一種經濟管理模式;英國之所以能夠在世界范圍內率先走向市場經濟,與英國法律尤其是司法制度為市場經濟的發育和發展提供了良好的基礎與環境是分不開的。[28]而司法制度發揮作用的前提則是法官的職業化。法律人從實踐經驗中發展了賦予法律普遍性的獨特推理技術和發現法律的方法,把法律發展成為自治的系統化知識體系,使其成為必須經過長期學習和實踐才能掌握的學識化藝術與技巧,而這不僅為法律職業、尤其是司法獨立及排除外來干涉提供了合理性要求和基礎,并且為法律尊嚴和司法權威奠定了正當性基礎,因為這表明了法律尊嚴和司法權威不是來源于國家強權,而是來源于司法自身的品質,來源于法律人的學識、地位和榮譽。[29]

由此我們可以看到,法官職業化是司法制度發揮社會功能的前提,而法律實踐理性是法官職業化的內在要求,是法官職業品質的基本內涵。將其作為法官培訓的目標,是法官職業化建設的根本要求,也是實現司法公正的必由之路。

三、法律實踐理性與法官培養方式改革

通過以上的初步理解,不難發現法律實踐理性的養成與法官培養的關系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律方法與司法技能作為一種實踐經驗需要積累、傳承與培訓,換句話說,法律的實踐理性必須通過教育才能獲得。由此,我們再來認識西方國家的法學教育制度與法官培訓制度就沒有了那么多的不解與疑問,法學院的高起點、長學制也好,學徒式教育、國家統一考試也罷,都是因為法律實踐人才需要具有法律雙重理性的學習與訓練。而各國的法官培訓模式無不與法學教育模式緊密相連,目的無一不是為了解決法律實踐者的雙重法律理性養成問題。在大陸法系國家,法學院教育以知識理性為主兼顧實踐理性基礎,法官培訓選擇了以培養擬任法官或在職法官的實踐理性為主的模式,如日本、德國、法國;在英美法系國家,法學院教育以實踐理性或者職業指向教育為主,法官培訓模式則相應的以法官法律知識更新與實踐理性的發展為基本內容。我們考察國外法官培訓體制、制度與方式,不能僅僅只看到法官培訓本身,還必須將其與該國的法律文化傳統以及法學院教育模式結合起來,才能發現個中緣由和必然性。我們的借鑒也只有在全局的[光下才具有現實的意義。

但在我國,法律知識理性與法律實踐理性、法學家與法官、法學院與法院之間并沒有緊密的聯系。法學家將法律理論變成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄學,醉心于純而又純的理論架構與宏大敘事的論述,離現實的社會生活越來越遠,法律的知識理性與實踐理性嚴重脫節;法學家潛心于法學理論的研究,不斷在創造新的法律概念、法學理論,卻很少或者從來沒有實際調研過案件,有的甚至不知道實際的司法程序,不清楚法官的思維與教授思維存在的差異,不知道法官的工作狀態和面臨的諸多問題;法學院的教育僅僅是法律知識的灌輸和法學家的思維方式,教給學生的東西基本上與司法實踐無關,或者僅僅是對司法實踐隔靴瘙癢式的批評。這種法學教育模式加之我國過去的法官來源大眾化的背景,法庭上和教室里所進行的各種理論闡釋大相徑庭,也就毫不奇怪了。我們必須清醒的是:這種狀態長期存在,將會使法律失去力量!可以說,中國法官法律實踐理性培養的缺乏直接導致了法官職業化的諸多困難,由于法官們都是“自學成才”,缺乏共同的司法理念、共同的職業價值、共同的職業道德、共同的職業技能、共同的職業行為是必然的結果。

種種跡象表明:各方面都在高度關注這一問題,并在為解決這些問題進行著努力:統一司法考試制度的設立,法學家們開始了法律方法的研究、也越來越注重法學理論對司法的影響,一些法學教授開始進入法院做法官,等等,都是這些努力的實際內容。但是,如果沒有對法律的雙重理性以及相互之間的關系的明確定位,沒有對法官這種典型的法律職業者法律素養構成的清醒認識,有些努力的效果是值得懷疑的:如統一司法考試,考試的內容及方式基本上還在法律知識理性的范圍內,對法律實踐理性或者法官思維的內容很少涉及;因此,從統一司法考試合格到職業法官之間還存在著相當的距離,有些已經通過統一司法考試的人員不一定能夠成為稱職的法官。法學家們開始高度關注司法領域的各種問題,但卻很少深入司法實踐運用實證方法進行研究,更多是坐而論道,提出的批評多、指責多,借鑒或者照搬外國的經驗多,提出立足于中國實際解決問題的方案少,以解決司法實踐問題為目的的研究成果對于司法實踐的幫助并不如想象中的那么大。

至此,問題已經十分清楚的擺在了我們的面前:中國作為大陸法系傳統的國家,法律理性的形成具有大陸法系的傳統,法學院教育基本上也沿襲了大陸法系的模式,以法律知識理性的傳授為主,法律的實踐理性的培養主要不是由法學院完成。但是,中國卻又沒有建立起大陸法系國家那樣的法官培養模式,如日本的司法研修所、法國的法官培訓學院那樣系統的培養法律從業者的法律實踐理性的教育制度,于是,法律實踐理性從哪里獲得,在我們現有的法學教育中找不到答案。如果我們承認,職業法官必須具備法律的雙重理性,而這種理性又不可能先天獲得,只能通過后天的學習養成,那么就必須要有相應的教育制度予以跟進,在法學院法律知識理性教育的基礎上,繼續進行法律實踐理性教育。如果說,中國有建立專門的法官培訓體系的必要,以法律實踐理性的養成作為法官培訓的目標是支持它的最充分也是最直接的理由:在中國特有的法學理論研究傳統、法學家與司法實踐隔絕的情況下,學生在法學院學習中,基本上得不到法律實踐理性的信息,使得學生對于法律的理解單一、機械、片面,只是概念、原則、制度、部門、體系的羅列,與社會經濟生活的實踐毫無關聯。本來是為彌補這一不足設計了實習課程,但因為短學制①而使實踐課程的數量有限,再加上巨大的就業壓力使得法律實習形同虛設,把學生十分可憐的一點接觸司法實踐的機會也擠占了。學生進入法院時對于法律的實踐理性基本一無所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,積累經驗,因人而異,因案而殊,“同樣問題同樣處理”幾乎是一句笑話。

以這樣的視角審視中國的法學院教育與法官培訓現狀,就法律實踐理性的養成而言,有一些問題必須解決:一是如何建立法學院教育與法官培訓相互銜接的法律實踐理性培養機制;二是法官的實踐理性培訓采取何種教育方式,伸言之,法學院的教學模式與教學方法是否應與法官培訓完全相同?如果不同,它應該是怎樣的?三是需要由什么樣的教師來完成法官實踐理性的培訓。說到底,依然是高等職業教育的最基本問題——大學、大師、大作。

就建立法律實踐理性的培養機制而言,必須有法學院教育與法官培訓的緊密合作與協調。首先,必須對現在的法學院教育模式與教學體系進行改革,增加法律方法、司法技術與法律實踐的課程,使法律預備人在法律知識理性的養成過程中,不僅能夠初步了解法律的實踐理性,而且能夠感悟法律實踐理性的基本特點,為下一階段的學習奠定基礎。其次,必須對現行的法官培訓模式進行改革,徹底改變臨時性、應急性、知識性培訓的思路;對現行的法官培訓內容進行改革,摒棄完成任務、追求數量、流于形式的培訓計劃,真正按照職業法官司法能力結構的要求,制定與法學院教育相互銜接的教學培訓計劃、確定培訓內容、設定培訓課程、決定培訓方法。為此,需要對統一司法考試進行更加深入的研究與論證,進一步提高司法考試對于法律實踐人才選拔的合理性。我以為,要使司法考試真正成為選拔優秀預備法律人的“大考場”,必須充分考慮法律家職業所需要的雙重法律理性。司法考試理應成為連接法學院教育與法官培訓的橋梁和紐帶。

就教學方法而言,同樣存在著法學院教育與法官培訓的銜接與配合。有人會說,法律實踐理性也需要灌輸,需要以一定的方法讓學習者接受,因此,也少不了課堂講授、論文習作等知識性的教學方法,這也是預備法律人在接受法學院教育時已經熟悉的教學方法。我以為這種說法并無大錯,只是不夠細致與深入。我們已經知道,法律的實踐理性可以區分為思維理性和行為理性兩個方面,從這個角度來觀察,便不難發現兩種理性的養成應該而且可以采取不同的方式。如果說思維理性更多的應采取類似于法學院的課堂教學方式,那么,行為理性則應有與法學院教學基本不同的方式,主要為情景式教學、討論式教學和實際操作式教學?；蛘呖梢赃@樣描述:法學院與法官培訓學院都設有模擬法庭,法學院設模擬法庭主要是為了給學生以感性認識,讓學生知道法庭的形式與基本程序,因此,學院里的模擬法庭更象是在“]戲”;而法官培訓學院設模擬法庭則是為了給學生以理性認知,讓學生在這里學習實際的操作與應用,使他們進入法院后能夠應用這些技術處理案件,所以,法官培訓學院里的模擬法庭更多的是“實戰]習”。

就教學內容而言,法律知識理性與實踐理性的區分對于法學院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有對法律理性深刻認知的理論成果支撐與不斷豐富教學內容,這對于法學家與法律家都提出了挑戰,過去的隔絕與對立必須打破。法學家應從豐富的法律實踐中獲得知識理性的原始材料,更多的研究中國的法律問題,研究法律方法與法律技術,為法律家提供可資實踐的理論支持;法律家則應將法律實踐中的經驗進行總結,從法律的知識理性中獲得創造的源泉與動力,并為法學家提供可以上升為理論的實踐基礎。如果沒有法學基礎理論研究與司法應用理論研究的共同發展,沒有豐富的理論研究成果,沒有一批能夠勝任法律雙重理性教學任務的教師,要完成法律雙重理性培養的任務是渺無希望的。

法官培訓是需要教師的,我并不完全贊成法官培訓必須法官教法官說法,這也是簡單化、絕對化的思維。因為教育是有規律的,也是一門職業,并非好法官就一定是好教師。現在的問題是,法學院有大量的精通法學教育規律的教師但缺乏司法實踐經驗,而法院有大量經驗豐富的法官卻不懂教學規律與方法。為此,應該采取雙向選擇的方法來解決,一方面將法學院中教師通過各種方式選派到法院任職或者掛職,使他們在教學與理論研究的基礎上獲得司法實踐經驗,既有利于他們利用法學理論研究專長準確的適用法律,提升審判水平與質量,也有利于他們迅速形成應用性法學研究成果、豐富和充實法學院與法官培訓的教學內容,還有利于法學院教育與法官培訓的銜接,經過一段時間的實踐,他們可以成為法官培訓的重要力量。另一方面,從法官中選拔一批既有法學理論功底、又有一定的審判實踐經驗的法官,進行專門的教學法訓練,提升他們的研究水平與能力,使他們不僅能夠完成對自己司法實踐經驗的理論性總結,還能夠將這些經驗傳授給大家。只有這兩種方式的結合,才能完成法官雙重法律理性培養的任務,實現法官職業化的目標。但是,無論是哪種方式,都必須對教師隊伍進行專門的培養與訓練。

法律是成年人的學問。法律是經驗之談,是人生法則。法律為成年人所制定,也要求成年人所踐行,必須簡單明了,通俗易懂,要求大眾化、通俗化。法律是生活的百科全書,它告訴人們為人處世之方,待人接物之法,安身立命之道。為此,法律必須生活化、世俗化。法律只規定人們能做到的,不要勉為其難,遠離人們生活的法律必然為人們所離棄。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入淺出。因此,法律要極度高明,但更要中庸;要窮極思辨,但也不能遠離日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表現出求穩、求妥、求衡平的職業色彩,而類如法官這樣的法律公民,一如法律本身,勢必具有相當的保守性和強烈的現實性等職業‘特征’。也正因為此,法律教育實際上是一種教導預備法律公民按照法律理性來進行思考的實踐。”[31]我們只有從這種意義上來重新認識學院教育與法官培訓的關系、重新認識各自的特征與規律、重新構建符合法律理性的教育模式與培訓模式,才能從根本上解決法官培訓存在的諸多問題,使法官培訓真正成為法官職業化建設的基礎與保障。

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