企業商業秘密保護研究論文

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內容提要：隨著市場經濟的快速發展，商業秘密越來越受到企業的高度重視，這是因為作為企業的無形資產，能夠給企業帶來可觀的經濟效益的同時也使企業獲得市場上的競爭優勢，以此取得更大的經濟效益。也正因為如此，商業秘密常常成為不法之人獵取的目標，成為被侵害的對象。有些企業因此而失去競爭優勢，面臨停產、歇業；更有甚者，有些企業因此而破產倒閉。因此，如何保護企業的商業秘密，就成為一個企業無法回避的重大問題。本文在對商業秘密的法律概念、特征分析的基礎上，著重從三個方面論述如何保護商業秘密：一是企業內部如何建立一套商業秘密保護的制度；二是當企業的商業秘密被侵時，應采取的法律救濟途徑；三是設立競業禁止的有關制度。

關鍵詞：企業、商業秘密、法律保護

前言

在當今經濟全球化、科技進步和全球競爭加劇的條件下，對知識資源的創造、占有和運用已經成為各國取得競爭優勢和提升綜合國力的關鍵因素。知識產權貿易成為國際貿易的三大支柱之一。世界各國普遍重視并不斷完善知識產權制度，企業積極創造自主知識產權，充分運用知識產權來開展競爭，強化知識產權作為商業機密予以保護已經成為一股不可逆轉的潮流。

改革開放以來，尤其是中國加入WTO之后，中國對知識產權的保護發展很快，相關的法律制度不斷建立。尤其是在商業秘密方面，雖然我國商業秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業秘密的法律保護制度，為企業保護商業秘密提供了法律保障。但是，盡管如此，由于之前中國對商業秘密的法律保護十分薄弱，因此，我們有必要向發達國家的企業學習，并通過對商業秘密的理論研究，以及對商業秘密的實證分析，探討商業秘密保護方面的規律，設立相關的法律制度，以我國企業提高國際競爭力。

一、商業秘密法律上的概念

我國《反不正當競爭法》第十條第二款規定和《刑法》第二百一十九條一致規定：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。這是為我國立法、司法實踐所接受的概念。技術信息和經營信息的具體形式，法律沒有明確，一般認為：經營信息是指與經營銷售有關的保密資料、情報、計劃、技術方案、方法、程序、經營決策等。具體來可以包括未公開的產品的市場占有狀況、產品的區域分布、推銷計劃、市場信息、財務信息、人力資源信息、管理信息、客戶名單、進貨渠道、銷售網絡、產品配方及其來源、產品價格、供求狀況、標底、標書內容等資料。技術秘密即未公開的技術信息，它是指在產品的生產和制作過程中的技術訣竅和秘密、非專利技術成果、專有技術等。生產方案、產品設計、工藝流程、實驗數據、工程設計圖紙、配方、質量控制和管理方面的技術知識均包括在內。

實際上，保護商業秘密就是保護本單位利益的重要舉措。不久前，國際著名的葛蘭素史克公司曾就其被盜菌株尋求商業秘密保護。該公司首先在科羅拉多州的聯邦地區法院控告制藥巨頭Novartis公司及其兩家下屬企業--Geneva制藥公司、Biochemie公司使用了他人從原告處盜竊來的菌株，用于生產抗生素藥物--奧格門汀的仿制藥。不久，葛蘭素史克公司又在費城縣法院控告印度Ranbaxy實驗室和以色列Teva制藥公司使用了他人從原告處偷竊來的菌株，用于科研、生產活動。盡管這兩個訴訟中的菌株都是第三人偷來的，而且全部被告都沒有介入菌株的偷竊活動，但是原告仍要求全部被告承擔商業秘密侵權責任。葛蘭素史克公司商業秘密知識產權民事訴訟、行政申訴已經大大遲滯了奧格門汀仿制藥在美的銷售進程。

二、商業秘密的法律特征

（一）秘密性。即權利人基于對該秘密信息的性質的明確認識，采取了適當合理的措施保守秘密。保密性是商業秘密所具有的本質屬性。商業秘密的合法控制人必須有相對合理的保密措施，秘密一旦泄漏，就會失去其存在的經濟價值。

中國科學院科學儀器廠技術服務公司（后更名為北京科儀誠科技開發中心，以下稱開發中心）與阜外醫院共同設計、試制A—100型ACT監測儀及配套試管和XJ—100型胸骨鋸。開發中心獲得了上述兩項產品的注冊證和生產許可證。張××曾經為開發中心法定代表人，張××后來擔任北京麥迪凱爾醫療設備研究所（以下簡稱研究所）法定代表人，開發中心認為，被告研究所利用在原告處掌握的技術信息和經營信息，在違反保密制度的情況下，生產了與原告生產的產品原理及內部結構完全相同的醫療器械，侵犯了原告的商業秘密，以此提起訴訟。法院經過申請查明，原告單位的資產評估師在評估本單位資產時，未將該項技術列入本單位的無形資產項下的“商業秘密”中。尤其是原告所提供的科學技術成果鑒定書，在成果鑒定證書的成果登記表中對ACT監測儀成果確定的密級為公開。因此，原告不能舉證證明自己的商業秘密的存在。法院判決駁回原告的訴訟請求。

（二）價值性。即通過對商業秘密的使用，能給權利人帶來經濟上的利益。價值性是商業秘密作為知識產權一種類型的內在經濟動因，從權利人角度看，商業秘密的實施效果是憑借該信息取得超額經濟利益回報和競爭中的比較優勢；商業秘密的價值性往往表現在將來通過使用，可能會給侵權人造成某種競爭優勢，而導致權利人在市場競爭中優勢地位的喪失。

（三）實用性。即一項秘密必須能夠用于使用，從而產生實際的經濟價值，實用性并不要求權利人對商業秘密的現實利用，只要該信息滿足應用的充分條件即可。商業秘密必須能夠運用到一定行業，沒有實用性的經營信息和技術信息，不能稱之為商業秘密。抽象的概念、原理、原則，如不能轉化為具體的可以操作的方案，是不能獲得法律保護的。

三、如何保護商業秘密

（一）國外經驗

商業秘密對于一個企業、一個地方甚至整個國家十分重要。面對外國間諜的猖狂活動，IBM公司采取一系列反間諜保密措施。新員工進廠的宣誓書寫著：不在任何場所談論技術秘密；在職人員參加一切活動，均不準觸及秘密情況；對方如果問及，要明確拒絕；無法回避時，寧可退席。在其公司內部，一切秘密設施都由專人管理，另外，還設有專職安全保密管理人員，日夜監督保密情況。國外有些企業為了保密，甚至像戰爭時期制定自己的獨特的秘密聯絡方式，最常見的是書信、電話、電報的“密語”。如用蔬菜名代替與你單位發生關系的企業，用蔬菜價格的倍數代表商品價格；用天氣變化代表行情；用水果名稱代表人名等等。

國外知名企業都十分重視商業秘密的保護，突出表現在以下方面：

1、門衛管理措施。除了應登記及佩帶出入識別證外，通常要由被訪者親自將來訪者帶入公司，不允許來訪者任意自由走動；接待部門設置電視屏幕監視系統，就入口及各主要通道，實行控制管理；接待人員配有無線電話，可隨時作內外聯絡；有些公司要求來訪者在接待柜臺由快速攝像機當場拍照后將相片附在證上，精確度要求極高；有些公司甚至在來訪者入內及結束離開時，檢查來訪者所攜帶的物品及文件資料；有些公司則以精密儀器或X光照射等高新技術方式檢驗。其防備之嚴，另人嘆為觀止。

2、內部監控措施。企業內部除了設有全套防盜系統外，對各個不同部門也有全天侯電視或電眼監控系統，對于公司重要管制區域或重要機房重地，則以磁卡及密碼雙重操作方式，有卡無碼或有碼無卡的均不得入內，有時甚至以指紋、語言識別系統，來限定僅有高層人員或經手人員才有權進入。此外，企業內部設有完全電腦化機房，里面以高科技儀器及設備由專職人員每天監視整個公司，包括入口接待、咨訊中心、收發單位、管制區域及敏感地帶、重要人員辦公室、影印復制部門、重要機器設備、資料文件處理中心、檔案室、庫房、地下室、停車場等，都要進行仔細檢查。

3、信息管理措施。外國許多企業對內部電腦系統設立偵測監視的方法，同時在電腦內設下管制，要進入特別系統應有識別代號及密碼，并且密碼每周或每月更換，對任何非經授權即想進入電腦調查者，不但會拒絕并留下記錄，而且可測出是由哪部電腦或終端機所進入以追查可疑者。對于企業內部使用的作業系統也作了預防措施，防止外人以網絡連線方式將公司機密取走或加以復制、毀損。在應用軟件開發方面，特別是像設計開發制定程序時，公司特別注意相信安全不將公司機密載入或儲進某個人檔案中造成泄漏，并避免在設計時被人動手腳。

4、特殊記載措施。公司內部的機密內容，一般記在紙上，形成機要文件。但如果職工利用工作之使，或第三人以不正當方法，取去影印，并再將原件放回原處，則公司很難短期內察覺商業秘密已被外泄，待發覺時，公司已是大勢已去，更無從采取迅速的補救措施。為防患于未然，有些高技術公司即采用特殊用紙及墨水，使秘密文件無法用一般影印機復印，有些企業甚至用自創的特定語言（密碼），記載文件內容，來避免被竊其商業秘密。

5、匿名采購。生產制造企業生產產品要依賴各種原材料、零部件等，因此要與外界的原料、零件供應企業發生經常性的業務聯系，企業的采購者因此有可能被供貨企業有目的地誘導出各種原料的用途、用量、產品供應對象等商業秘密。為彌補這一漏洞，有些企業或職工在采購重要物資時，經常以假名或匿名從事交易行為，以避免采購者受到人情或者他不利因素的干擾，避免外部供應企業借機知悉商業秘密所有人及其如何使用此類物資等企業秘密。

6、訓練及離職處理。工業間諜往往以企業內部職工為刺探商業秘密的對象，因此國外企業十分重視其內部職工的管理及培訓。在職工入廠時，即向其灌輸保密觀念，并針對不同部門，定期召開討論會，了解哪些信息是新開發的，應納入商業秘密，哪些項目是重點保護的使職工了解，哪些是本公司的重要知識產權，哪些是易被外界取得，以便在外人來產參觀、詢問或對外洽談公務時保持高度警惕。有些企業為避免侵害其他公司的商業秘密，要求新來的人員保證不使用其他公司的秘密信息。在離職時，除應辦理交接手續時，還告知應維護公的商業秘密或不得加以使用。有些企業還發函給職工跳槽的公司，給以禮貌性的警告，同時要求離職人員將自己持有的文件及儲存于各種媒體的信息予以銷毀，或返還給公司。

7、反誘因條款。公司制度（包括人事、福利制度等）不良，往往是職工不滿或離職的主要原因，職工對公司不滿，甚至離職而另創公司，更是企業秘密外泄或遭到無權使用的主要原因。因此先進國家的雇傭合同中，常常制定反誘因條款而確立合理的福利制度及人事升遷渠道，并以此作為雇傭條件納入勞動合同，以謀求勞資關系的和諧，降低職工（尤其是高級職員）的離職率或減少其泄露的可能性。

8、商業秘密授權前考慮。（1）在商業秘密授權的情況下，授權人不僅應獲得被授權人保密，并采取適當的保密措施的書面承諾，更應要求被授權人的各個受雇人簽定保密合同，并事先議定商業秘密違約外泄，被授權人應支付的賠償額。（2）在洽談公司購并或技術授權的情況下，擬購并或可能被授權的一方，通常有機會派遣專家到他方的工廠或就其生產技術作進一步了解和評估。在此之前，雙方的權利、義務應預先規定，以免后患。如交易失敗，則一方如何主張其并未使用他方的商業秘密，因此仍可在相同技術領域繼續競爭？另外，他方如何確保其技術秘密不因外泄而被擅用？這都需要在事先予以考慮并作出相應的約定與限制的。（3）在將商業秘密授權給他人之前，秘密所有人應謹慎擬定合同，詳細界定該項秘密的范圍及授權人應遵守的義務。實際中就曾發生過被授權后立即稱該商業秘密的某一部分他早已知道，應剔除在合同之外，出現了扯不清的麻煩，打不完的官司。

（二）商業秘密保護制度的建立

商業秘密一旦被透露將永遠失去，就象瓷器，被打破后將意味永遠失去，不能重新修復，所以建立完善的商業秘密保護制度，嚴格保護商業秘密顯得特別的重要，商業秘密保護制度應該全面考慮對外和對內兩個保密制度。

1、對內保護制度的建立。企業的商業秘密必然要為企業的一部分雇員知悉，因此，如何在企業與雇員之間建立保護商業秘密的制度，比企業與企業之間相互保護商業秘密更為重要。企業內部對商業秘密保護，主要是建立保密規章制度和與雇員簽訂保密協議。

（1）建立保密規章制度。有無嚴格的保密措施是界定商業秘密是否成立的重要標準，這些措施的實施首先得益于主體內部的保密規章制度。規章制度根據要求保密的對象可分為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密范圍包括廠區或生產區域的保密、生產設備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機的保密以及對廢棄物的保密等。相應制度有對物的隔離制度，保安和設定保密區域制度。對外來人員的審查、登記制度等。對人的保密主要限制知悉的人群范圍，限制知悉商業秘密的雇員披露或使用。對人的保密制度包括：文件和檔案管理制度：各部門依據單位的文件與檔案管理要求分別確定保密的密級，確定保密期限，加蓋保密章，實行專人、專庫、專柜保管，規定借閱范圍和手續；對外散出或宣傳資料的管理制度，如含有商業秘密，應加蓋保密章，且作出保密說明；離職職工清退資料的保密管理等。上述對物、對人等制訂相應的保密制度，制定出規章制度后，還要向員工公示，即向職工傳達，使員工知悉。公示的方法包括召開員工大公布，或者在企業的宣傳欄中張貼公示，向員工信箱發送電子郵件等，才能產生法律上的效力，達到制定規章制度的目的。

（2）與雇員簽訂保密協議，積極培養雇員商業秘密意識。通過有關的保密合同或協議中的保密條款，可以約定有關單位或人員成為承擔保密義務的主體，如果泄露，就違反了合同，將受到法律制裁。在勞動合同之外，另行簽訂保密協議，以約定企業與雇員之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效，與雇員簽訂保密協議還應當包括競業禁止的內容和條款。對員工的保密要求，首先告訴員工負有怎樣的保密義務及相應的法律責任。使每一個職員都應意識到商業秘密對企業的重要性，承擔商業秘密保護的重要性。

（3）盡可能限制商業秘密的知悉范圍。盡量控制知悉商業秘密員工的人數，如因工作要接觸的，也盡可能將商業秘密進行分散，化整為零，使得個人手上掌握的商業秘密只是不能獨立發揮作用的局部，只有將每個人手上的商業秘密都集中起來，才能成為完整的、具有實用性的商業秘密，而且限制員工打聽與自己工作無關的業務技術情況。將含有商業秘密的生產過程安排在特定的保密區內進行，采取措施阻斷外來視線，將機器的保密部分用箱體封閉。對屬于商業秘密的原材料，用密閉容器盛裝，不標名稱，用顏色或符號代表。確定專人適用含有商業秘密的計算機，全面記錄計算機的使用情況；對有關數據和文件進行加密，防止電子盜竊行為。

2、對外保護制度的建立。對外的保密主要體現在對外簽署的相應合同上，例如在委托開發合同從委托事項中受托方必然知道相應的商業秘密，那么在合同中應當約定受托方應當負有保密義務，并且約定開發完成的技術秘密歸委托方所有，受托人負保密義務。對于技術秘密轉讓合同，不論簽訂何種方式的許可方式，許可方與被許可方均要簽訂保密合同，或者是在許可合同中明確約定保密條款。在商務咨詢及服務合同中企業針對經營中遇到專門問題，可能求助于律師事務所、會計師事務所或者其他專業的咨詢中介服務機構，上述機構在從事咨詢及服務的過程中可能知悉企業的商業秘密，也有可能同時為競爭企業提供咨詢和服務，所以非常有必要簽訂保密合同，或者在咨詢合同或者服務合同中約定明確的保密條款。對于一些重大的合同，建議正式合同訂立前的保密合同，對在商務談判中可能涉及的商業秘密，約定為談判各方的保密義務。

對外比較容易透露商業秘密的還有對外宣傳上，很可能在不經意之間商業秘密就被透露出去，我國在這方面吃的虧并不少，對于企業而言應當建立新聞發言制度，預先應當講相關宣傳材料進行審查，確保商業秘密不被透露。

四、侵犯商業秘密的法律救濟途徑

（一）、侵犯商業秘密權的種類

商業秘密侵權行為的類型在《反不正當競爭法》第10條和《刑法》第219條都有規定，體現在不當獲取、不當披露和不當使用，主要有以下一些方式。

第一，以不正當手段獲取，即以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密?！安徽斒侄巍睉怨J的商業道德和合乎常理的行為方式為標準，凡以違反商業道德、超越合理界限的方法獲取商業秘密的，均構成侵權。也可借鑒國外的立法，如美國《統一商業秘密法》在排除正當手段基礎上進一步明確不正當手段，其中正當手段包括獨立發現、以反向工程發現、在商業秘密所有人授予的使用許可項下發現、從公開使用或展出的產品中觀察得來、從公開的文獻中得到五種。

第二，不正當地披露或使用，即披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。這種侵權行為建立在第一種行為的基礎上，往往是不正當獲取行為的目的行為，至于行為的主觀動機則不影響侵權性質的認定，使用或允許他人使用一般以非法謀利為目的，而披露的動機常常是為報復他人、或以擠垮競爭對手為目的，性質更為惡劣一些。只要對不正當獲取的商業秘密加以披露、使用或者允許他人使用，均為侵權行為。

第三，違反信任關系的披露或使用，即違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這種形式一般是違反合同附隨義務等內容的規定。

第四，第三人惡意獲取和使用，即第三人在明知或應知商業秘密系由非法手段得來，而獲取、使用或者披露他人的商業秘密。善意第三人按照目前的法律規定不直接承擔法律責任，判斷善意的要分析行為人主觀上是否屬于明知或應知商業秘密的來源為非法以外，還應有明確的時間標準，一旦商業秘密權利人將第二人非法竊取或違約披露等事實通知善意第三人，其善意即自行終止，商業秘密權利人發出的通知是劃分善意與惡意第三人的時間標準。

（二）侵犯商業秘密的法律救濟

從我國現行法上保護商業秘密法律規定相應的法律救濟途徑可分為四種方式，即民法上的救濟、勞動法上的救濟、行政法上的救濟和刑法上的救濟。

1、民法上的救濟。民法上的救濟，即依據民法上的規定請求違反保密協議的當事人承擔違約責任或者侵害商業秘密的侵權人承擔侵權責任的方式，民法上的救濟的請求權基礎是合同或者侵權行為。根據商業秘密保密合同負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者擅自使用其知悉的商業秘密，即違約，權利人可以違約為由起訴。根據《反不正當競爭法》第10條規定，其他人以不正當的手段獲取，披露、使用權利人的商業秘密，即屬侵害他人的商業秘密，權利人可以提起侵權之訴。從民事責任的形式看，最常采用停止侵權和賠償損失兩種方式。關于損失賠償額的確定，主要有兩種方法：一是以權利人的實際損失額計算；另一種是在損失額難以計算時，以侵權人在侵權期間因侵權所獲得利潤作為賠償額。

2、勞動法上的救濟。這種方式只適用于本公司雇員或者前雇員，雇員違反企業商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定，給企業造成損失的，企業可以依據勞動法的規定向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔損害賠償責任。

3、行政法上的救濟。根據《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》和《工商行政管理機關行政處罰暫行規定》的規定，當企業認為其商業秘密受到侵害，可以向工商行政管理機關申請查處侵權行為，企業因損害賠償問題也可向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關可以進行調解。

4、刑法上的救濟。根據刑法第219條的規定，侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業的商業秘密的行為構成犯罪，權利人可以向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。在追究刑責任的同時，權利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權人承擔民事賠償責任。

華為原職工王××等3人曾任職硬件工程師并參與了華為公司光網絡設備的研發工作，在職時分別與華為公司簽訂保密協議，離職時也曾與華為簽訂《離職員工承諾書》。但秦××在離開華為公司時，將用光盤拷貝的涉及華為公司不為公眾所知的部分技術機密文件帶走。華為公司斷然采取了刑事手段，深圳南山區法院就華為前員工竊密案一審判決，認定3人構成侵犯商業秘密罪。涉及侵犯商業秘密的糾紛在科技業界并不少見，但像華為商業秘密案中這樣動用刑事訴訟手段的卻非常少見。該案作為在全國知識產權領域極具爭議、頗具代表性的案件，對類似商業機密或商業糾紛案件的處理具有積極意義。

五、商業秘密侵權的認定

（一）行政認定。國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定第5條第3款規定，權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據證據認定被申請人有侵權行為。

（二）司法認定。商業秘密權利人主張他人侵權時不僅要證明對方實施了獲取、披露或使用涉訟信息行為，而且要證明該信息來源于自己，如果直接證明信息來源于原告，從實踐和證據的角度來看都是非常困難的。為平衡雙方的利益關系，司法實踐中一般以推定的方式認定：由原告證明雙方信息相同以及被告接觸原告信息可能的事實，推定被告信息來源于原告，除非被告證明自己信息另有來源。這種推定一般被簡稱為“相同＋接觸－合理來源”的認定方式。接觸，一般指接觸的可能，在有員工跳槽的條件下，只要員工有接觸的可能性即推定為信息來源于原告，而接觸的內容為原告訴請保護的秘密；合理來源包括公知信息、自行開發、反向工程所得、受讓以及不知他人獲取、披露非法而使用等，這些均構成被控侵權人的法定抗辯理由。

六、商業秘密保護的補充——競業禁止

（一）競業禁止的含義

競業禁止也稱競業限制，它是禁止掌握雇主商業秘密的特定雇員在任職期間或離職后一定時期內利用該商業秘密與本單位競爭，從而保護雇主在市場競爭中不會因商業秘密被泄露而遭受損失的一項法律制度。其核心內容在于約定離職者不得利用在原單位掌握的商業秘密從事此行業的不正當競爭業務。作為一種法律制度，競業禁止最早規定于民法的制度中，旨在用法律防止人對被人利益的損害。后來競業禁止擴及公司法中的董事、經理等高級管理人員。這種競業禁止具有兩方面特征，一是其效力來源于合同的約定，無約定則無此義務；二是它的約束力延續到雇員離職之后，是防止雇員離職后泄露企業商業秘密的有效方式。

微軟全球副總裁李開復決定離職，并宣布將出任Google全球副總裁及中國區總裁，這跳槽立即引發軒然大波，微軟以違反競業禁止協議為由將Google和李開復一起告上美國法庭。法院應微軟公司的請求，臨時禁令，禁止李開復從事與中國的計算機搜索市場相關的搜索技術、經營戰略、規劃或開發工作，以及他在微軟曾經從事的其他工作領域，Google和李開復被禁止披露或盜用李開復在微軟工作期間獲得的任何商業秘密，這一裁決還禁止李開復鼓動微軟的其他員工跳槽至Google。微軟此舉正來源于競業禁止制度。

其實，商業秘密糾紛主要表現為雇員攜帶原雇主的商業秘密離職，到與原雇主有競爭關系的新雇主那里就職或自己開展競爭性營業，與原雇主進行不正當競爭，這給商業秘密保護帶來了嚴峻挑戰。法律一方面要保護商業秘密，另一方面也要保護民眾的擇業自由，保證各種技術人才和經營人才的合理流動。為衡平民眾擇業自由和商業秘密權利人利益之間利益，競業禁止協議成為一個較好的選擇。競業禁止制度不僅是保護企業商業秘密的需要，也是市場經濟健康發展的有力保障。當今世界主要發達國家，或通過簽訂競業禁止合同，或通過立法和司法判例等手段，保護雇主的商業秘密和正當競爭，約束雇員不得從事不利于雇主的競爭業務。

（二）競業禁止的合理運用

競業禁止可以分為法定的競業禁止和約定的競業禁止。在各國公司法中，對董事、監事、經理都有競業禁止規定。另一方面，除法律規定的競業禁止以外，雇主與雇員之間通過合同形式簽訂的競業禁止協議也是競業禁止義務產生的緣由之一。無論十法定的競業禁止還是通過合同約定的競業禁止禁止的內容和范圍都是有嚴格范圍限定的，不能任意擴大。

1、適用范圍。競業禁止并不能適用于全體員工，要限定適用員工范圍，一般來講員工必須是原企業的關鍵人員，即掌握了解商業秘密的人員。包括：（1）企業的技術人員，具體是技術研制、開發、利用人員；（2）企業的高級管理人員，具體是董事、財務總監、經理等；（3）其他如辦公室主任、部門經理、檔案管理人員等。

無論是法律規定的競業禁止，還是當事人約定的競業禁止，其內容往往包括:（1）在職期間不得在競爭企業兼職甚至任職；（2）在職期間不得自行組織公司與雇主競爭；（3）離職之前不得搶奪雇主的客戶；（4）不得引誘其他雇員離職；（5）離職后的特定時間和特定領域、區域內，離職者不得開展與雇主競爭的業務或受雇于競爭公司。

新企業與原企業必須是同類且具有競爭關系。只生產經營同類產品而沒有競爭關系的企業不形成競業禁止的前提條件。如甲乙兩企業雖然生產同一種產品，但甲的產品只能在國內銷售，而乙的產品只能銷往國外，國內不得銷售。此種情況可以認定甲乙兩企業不存在競業禁止，因為他們之間不存在競爭關系。

2、受限期限不能太長。競業禁止的期限應當取決于商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢、持續的時間及雇員掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低，國際通行的慣例認為不應當超過離職后3至5年。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業務具有競爭關系的其他單位任職?！痹瓏铱莆贫ǖ摹蛾P于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》規定競業限制的期限最長不得超過三年。

3、應當給予合理的補償。由于競業禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能不能發揮，極有可能不從事自己擅長的專業或所熟悉的工作，收入降低在所難免，因此企業必須給予一定的經濟補償金。原國家科委制定的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條規定“……凡有這種約定的（競業禁止），單位應向有關人員支付一定數額的補償費?！眲趧硬俊蛾P于企業職工流動若干問題的通知》中對補償金明確規定：“用人單位可以規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。如果企業沒有給予員工相應的經濟補償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，該條款可能會被勞動仲裁機構或法院無效，這種案例在現實生活中是很多的。

關于補償費的支付標準，現行的規定沒有規定，由企業與雇員自行約定。參照《德國商法典》第74條規定，競業禁止期間，雇主應當給付雇員最后1年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止無效。競業禁止在一定程度上限制了雇員的自由擇業等勞動權利，對雇員的損害可能是一定時間內不能工作，或造成一定的時間內的工資收入有差距，合理的補償應當在雇員因此造成的損失范圍之內，企業可以在此范圍內支付。

結束語

盡管我國很多企業已經認識到商業秘密對本企業發展的重要性，但是我們還必須清醒地認識到，企業為全面提升自己的競爭力，把商業機密的保護作為一項重要事情應被提上議事日程，但商業機密作為制度的建立和完善不是一朝一夕之事，它與企業的經濟、管理水平、知識產權的運用及企業管理者的保密認識是密切相關的，特別是現有企業管理水平不高、保密意識不強的現階段，更需要企業重視律師的作用，通過艱苦細致的工作和長期不懈的努力建立和完善的企業保密制度，以更好的保護企業的知識產權成果。

參考文獻：

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