醫生與商業受賄論文

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摘要：刑法修正案（六）頒行實施以來，人們普遍認為這就是針對商業賄賂而為，是醫生拿回扣構成犯罪的法律依據。然而，通過對公司、企業人員受賄罪和受賄罪的深入仔細地分析發現，國有醫療機構的普通醫生并不構成其犯罪主體，醫生收受回扣就是受賄的觀點有違罪刑法定的原則精神。

關鍵詞：醫生；商業受賄；犯罪主

Abstract:TherecentlyimplementedSixthAmendmentoftheCriminalLawisbelievedbymostpeopletobeaimedatcommercialbriberyandtoconstitutethelegalbasisforfindingdoctorsgettingkickbacksguiltyofacrime.However,anin-depthandcarefulanalysisofthecompanies,enterprisesandpersonnelacceptingbribesshowsthatstate-ownedmedicalinstitutionsandtheirdoctorsarenotsignificantlyinvolvedinbribery.Theviewthatdoctorsacceptingkickbacksisaformofbriberyiscontrarytothespiritoftheprinciplesoflegality.

Keywords:doctor；commercialbribery；subjectofcrime

作為2006年反腐敗工作的重點，反商業賄賂在各行各業深入開展以來，醫療領域的治理商業賄賂就被推到了風口浪尖，對醫生收受藥品回扣的行為，媒體報道眾說紛紜，莫衷一是。兩會期間，衛生部高強部長曾公開表示：“醫生開藥方拿回扣也是受賄！”那么，醫生收受藥品回扣行為的法律性質到底如何，法學界的專家、學者各執一詞，展開了激烈的討論。其中，分歧最大的就是國有醫療機構的普通醫生拿回扣是不是受賄？是一般受賄？還是商業受賄？2006年6月29日刑法修正案（六）通過以后，持商業受賄觀點的人居多，筆者想就此問題談一談自己的看法。

商業賄賂從性質上講，屬于一個法律上的術語，不是一個規范罪名。中國現行刑法中并沒有關于商業賄賂罪的罪名，關于此方面犯罪的法律規定主要包括：第163條公司、企業人員受賄罪、第164條對公司、企業人員行賄罪，以及第385—393條規定的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪等。但僅就個人商業受賄而言，刑法只規定了公司、企業人員受賄和一般受賄兩個罪名。

下面結合公司、企業人員受賄罪和受賄罪的法律規定，從犯罪主體的角度對國有醫療機構的普通醫生收受回扣行為的法律性質進行分析。

一、公司、企業人員受賄罪

公司、企業人員受賄罪（即通常所說的商業受賄罪）是指公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人的財物，為他人謀取利益。或者在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有，數額較大的行為。

從2006年6月之前的中國刑法之規定不難看出，該罪的行為主體是公司、企業的工作人員。由于國有醫療機構屬于事業單位，故醫務人員不屬于公司、企業人員。因此，一般來講，醫務人員收受藥品回扣的行為，難以適用本罪名追究刑事責任。

2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過的刑法修正案（六）將刑法第163條修改為：公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，依照前款的規定處罰。

上述修改，將商業賄賂犯罪的主體擴大到公司、企業以外的其他單位的工作人員。因此，刑法修正案（六）對第163條的修改被看成是醫生拿回扣構成犯罪的法律根據。人們普遍認為，這意味著發生在所有醫療機構的藥品、器械采購中的商業賄賂行為，如收取藥品回扣、贊助費、新藥推薦費等，數額較大的，都將被追究刑事責任。

但是筆者認為，人們對刑法修正案（六）中增加的“其他單位”理所當然包括國有醫療機構的理解明顯過于牽強，值得探討。

首先，新增“其他單位”的內涵是特定的。

這里所指的“其他單位”應是與“公司、企業”具有同樣性質的單位，而非泛指所有單位。從語法結構的角度看，對“公司、企業或者其他單位”表述是一個前后并列的語法表述，其中的“公司、企業”是對公司、企業人員受賄罪犯罪主體采取了明確的列舉式表述，而“其他單位”則是對公司、企業以外的犯罪主體進行籠統、抽象地概括。但這一抽象概括是建立在特定的語言環境基礎之上，是有所指、內涵特定的。如果我們把對“其他單位”的理解置身于特定環境之外，斷章取義，就會出現嚴重且低級的語法錯誤，必然與刑法修正案（六）的立法原義相違背。事實上，國有醫療機構與公司、企業在性質上有著本質的差別。公司、企業是以追逐利益最大化為目的，其經營戰略及經營決策完全從盈利出發。而國有醫療機構屬于非盈利性經營模式，其經營目的是追求以社會效益為最高準則的綜合效益，經營目標和宗旨是滿足人民群眾當前及長遠的醫療需求。顯然，不同的經營模式、截然不同的單位性質決定了國有醫療機構并不包括在“其他單位”的范疇之內，其醫生自然就不可能構成公司、企業人員受賄罪的犯罪主體。

其次，醫生不是交易當事人，以“商業受賄”界定醫生收受回扣不合理。

1996年國家工商局頒布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定：“商業賄賂，是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！币簿褪钦f，商業賄賂的主體雙方必須是交易雙方，而不能是交易雙方以外的第三人。作為醫療機構的技術人員，醫生為患者開處方的行為或者說是權利，并不能決定是否采購、使用給予其回扣的經營者的醫藥產品，使對方獲取不正當競爭利益，從而構成商業賄賂?？梢?，國有醫療機構的醫生不是交易當事人，不可能成立商業賄賂。

二、受賄罪

受賄罪，是指國家工作人員利用職務上便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益（含收受各種名義的回扣、手續費歸個人所有）的行為。該罪的主體是國家工作人員。

根據中國刑法的規定，國家工作人員是指在國家機關和國有公司、企業、事業單位從事公務的人員，由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、人民團體從事公務的人員，以及其他依照法律的規定從事公務的人員。

從事公務是國家工作人員的本質特征。“從事公務”是指對公共事物的管理活動，即從事組織、領導、監督、管理等職務行為以及其他辦理國家事務的行為。“公務”具有管理性、國家性、職務性和合法性等特點。例如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，不認為是公務。故只有在國有單位中從事公務的人員才是國家工作人員，而公務應是對公共事務帶有管理性質的活動。

2006年8月27日，最高人民法院刑二庭副庭長裴顯鼎在“反商業賄賂高峰論壇”上作專題發言時表示，國有醫院普通醫生利用處方權收取藥商回扣的行為，屬于“從事公務”，以受賄罪論處“沒有任何疑義”。由此可見，國有醫院的臨床醫生收取回扣是否構成受賄罪，關鍵在于醫生是否“從事公務”。那么，醫生開處方的行為真的屬于“公務”的范疇嗎？

醫生的處方行為是醫療行為的一個組成部分，醫療行為本身不是醫院的管理活動；處方權也不是一種職權，而只是醫生處方行為的資格要求。正如北京大學刑法學教授陳興良所言：“處方權不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動的一種資格，就如同教師要想執教必須持有教師證一樣，它并非法律上的權利?！币虼?，醫生處方行為只是一項公共服務活動，不具有管理性和職權性，自然也不能認為醫生處方行為行使的是國家公權力的公務活動。

有一種觀點認為，醫院對于藥品的管理要經過購進、儲存、銷售幾個環節。因此，醫生為病人開處方也是對藥品的管理，處方權是管理權的延伸。如果按照這種邏輯推理，國有藥店售貨員行使的也是管理權，難道其也具備了國家工作人員的身份？其實，我們在理解公務概念時，不能將管理權無限延伸，否則，在國有單位中，任何人員都將可能成為國家工作人員。如果公務活動過于寬泛的話，刑法中也就根本沒有必要專門規定國家工作人員這一特定概念。實際上，處方權只是一種技術權力或者說是職業資格，它并不包含公權力的內容。處方權是通過技術勞動、技術工作來實現的，與國家法律賦予的那種公共權力是不一樣的。處方行為只不過是正常診療活動的一個環節，如果缺乏這一環節，治療行為就不完整，這無所謂是對藥品的管理，也不能認為是“受委托從事公務”。所以，國有醫療機構的醫生利用處方權收取回扣的行為屬于“從事公務”，應以受賄罪論處，沒有法律依據，違背了罪刑法定原則。

綜上所述，國有醫療機構中無任何行政職務的執業醫師由于其所從事的并非公務，因而不屬于國家工作人員的范疇，可以將他們排除在受賄罪的主體之外；其次，國有醫療機構屬于國有事業單位，很顯然，公司、企業人員受賄罪中的“公司、企業或者他單位”都無法包容國有事業單位，按照罪刑法定原則，他們也不是公司、企業人員受賄罪的主體；最后，普通的國有醫療機構醫生利用手中的處方權，借為患者開方拿藥之機，替藥品推銷人員推銷藥品，收受藥品回扣的行為，也不符合其他犯罪的構成要件。因此，根據現有的刑事法律規范判斷，醫生收受藥品回扣的行為不構成犯罪。

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