民法法源涵義探究論文

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2006年國家司法考試試卷四第六題的內容為：某民法典第1條規定：“民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理?！泵}的內容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據。

此為我國臺灣地區“民法典”第1條的規定，與瑞士民法典第1條規定內容基本相同，「1」是關于民事法律法源及其適用次序的規定，蘊涵著若干值得探討的規范意義?！?」根據臺灣地區“民法典”立法理由書：“凡關于民事，應依民律所規定，民律未規定者，依習慣法，無習慣法者，則依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當然應遵奉者皆是。法律中必規定其先后關系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關系之爭議，拒絕不為判斷，故設本條，以為補充民律之助?！薄?」其理由源于法國民法典第4條之規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！薄?」以保護憲法賦予人民行使訴權的基本權利。民法作為調整私法領域社會關系，與在公法領域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其內容和類型包羅萬象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調整，民事生活的復雜性使很多社會關系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認識能力也難以周延和窮盡復雜的社會生活，再加上社會變遷，新的類型不斷出現，這必然注定成文法存在漏洞。應“明確承認法典的不完美性，而賦予法官在發現法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的正當性，同時也是對法官造法的‘補充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學說公認之事實”。所謂法律漏洞，是指關于某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定而未設規定。其基本特征在于違反計劃性。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質本應完整無缺，其有缺口，實違反墻的目的及計劃，自應予修補。「6」因此，在法律之外，自當有習慣、法理（學說、判例），通過法律解釋、類推適用等司法技術補充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據，此法律淵源主要是法律、習慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律規范的總和?！?」在臺灣地區，依蘇永欽先生的見解：法律應該指就審判該案在現行法中可找到的所有“規范”。包括制定法、條約、法規命令、解釋、判例、契約、團體協約等等?！?」當然也包括習慣法。“憲法”規定如果有私法效力，視其為直接或間接效力，也可歸于此處的法律?！?」而在祖國大陸，根據權威的教科書闡述，民法淵源包括：憲法中的民法規范，民事法律，國務院制定的民事法規，地方性法規、自治法規和經濟特區法規中的民事規范，特別行政區的民事規范，國家機關對民事規范的解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋），國際條約中的民事規范?！?0」

二、習慣

習慣，究指習慣法還是包括習慣，學者有不同認識。蘇永欽先生認為，習慣應該是指習慣法而不是單純一地或“全國”的習慣。習慣法最主要的構成因素就是社會共有的“法”的確信，也就是公平、正當的確信，而不一定要“經久長行”。單純習慣只在法律有明文規定時，具有法的效力?！?1」韓忠謨先生認為，“習慣法來源于民俗習慣，然與民俗習慣并不同其范圍，因為事實上有許多習俗習慣，雖存在于一時一地，但不具備法的效力。習慣法之所以不同于單純習慣者，應從實質與形式兩方面去考察。一方面須基于普遍常行的事實，在一般人心目中發生法的確信；一方面須有強制實施的可能性。「12」黃茂榮先生認為，”所謂習慣法，其形成在臺灣地區實際上認為，應滿足下列要件：（1）有事實上之慣行，（2）對該慣行，其生活（交易）圈內的人對之有法的確信，（3）慣行之內容不違背公序良俗。民間的慣行，經法院裁判演變為習慣法后，始有規范上的拘束力，取得法源的地位。「13」

習慣是人們在社會實踐中自發形成的具有約束力的規則，如商業習慣、民俗習慣等。習慣能否上升為習慣法，以與法律具有同一效力，頗值研究。日本學者石田穰先生將習慣區分三種情形：一是既不違反法律強行性規定，也不違反任意規定的習慣，有與法律同一效力；二是不違反法律強行性規定，而違反任意規定的習慣，以當事人認可為條件，有與法律同一效力；三是違反法律強行規定的習慣，無與法律同一的效力。因此，習慣若上升為習慣法須以不違反法律強行性規定及任意性規定為條件?！?4」

我國民事法律大體上效仿大陸法系，但把習慣作為民事法律法源卻相當的謹慎。1986年制定的具有民法總則地位的《民法通則》中未設關于習慣的規定。而到了1993年，在《消費者權益保護法》中提到了“商業慣例”一詞，算是向前進了一小步?！?5」真正把習慣作為法源的地位的是1999年頒布的《合同法》，該法中有9處提到了“交易習慣”。「16」若該“商業慣例”、“交易習慣”得到法院判決的確認，則可以成為法源。

在實務上，最高法院曾用司法解釋的形式，確認民間習慣具有法的效力。如最高法院于1984年8月30日的《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條第2款規定：“典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經過三十年未贖的，原則上應視為絕賣。”

三、法理

對法理的闡述，各國法律上的規定有所不同。日本民法稱“條理”，奧地利民法稱“自然的法原理”，意大利民法稱為“法的一般原理”，德國民法典第1條草案稱為“由法律精神所得之原則”。「17」瑞士民法典稱為“遵循公認的學理”。臺灣地區學者楊仁壽解釋為，法理是指自法律根據本精神演繹而得之法律一般的原則。一方面具有補充法律的功能，一方面亦兼具審查法律是否為“善法”的功能?！?8」韓忠謨先生認為，法理所包含的內容十分廣泛，凡人倫之常理，如正義、公平等原則。又如法學者的著作，就法律所作出的解釋、推理等?！?9」筆者認為，法理應是指法律的平等、公平、正義、秩序之原理。

法理主要通過學說的形式表現出來的。學說是指法學家對成文法的闡釋，對習慣法的認知及對法理的探求所表示的意見。學說主要存在于法學家法律著作中，對于一個規則，由于法學家的見解不同，則可能產生分歧，即“各說各話”，也是常有的事。法官在援引學說時，應考察該學說是否“穩妥”，一般認為應指客觀上足以反映通說者，而不是聽由各法官主觀認同。「20」楊仁壽先生把法學上的學說劃分為理論性學說和解釋性學說，且區分二者的性質甚為重要。楊先生認為，理論性學說是一種社會現實存在的法之認識活動，并非創造法律，而是觀察法律，此與自然現象的認識活動規律相同。解釋性學說，其本質則為“實踐”，如使不明確的法律明確，將抽象的法律具體化，就有漏洞的法律加以填補等。楊先生在闡述法官在裁決具體案件應如何援引學說及區分學說性質時說到：“法官于辦具體案件時，若不知援用學說或未為援用，固屬愚昧無知；即予以援用，而無能力分辨孰為理論性學說？孰為解釋性學說？何者為胡說？何者為白說？亦徒具法官之名而已”?！?1」此論述極為細致精妙。

綜上所述，臺灣地區民法第1條規范的意義，在制定法之外，確立了習慣、法理（學說）的法源地位及效力，從而使得民法體系成為一個既開放，又能維持安定秩序的動態規范體系，以涵攝紛繁復雜、不斷變化的社會生活，達到滿足社會生活中對秩序的基本需要。

注釋：

「1」瑞士民法典第1條規定：“凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法；如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之；于此情形，法官應遵循公認的學理和慣例。”

「2」王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國人民大學出社出版，2001年7月版，第189頁。

「3」轉引蘇永欽《民法第一條的規范意義》，載《私法自治中的經濟理性》一書，中國人民大學出社2004年1月版，第4頁。

「4」羅結珍譯：《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月北京版，第1頁。

「5」蘇永欽著：《民法第一條的規范意義》，載《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出社2004年1月版，第3頁。

「6」王澤鑒著：《民法總論》，中國人民大學出社出版2001年7月版，第63－64頁。

「7」在此專指民法淵源，而不包括刑法和行政法淵源。

「8」我國臺灣地區“法院組織法”第57條規定：“‘最高法院’之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之‘民事庭會議’、‘刑事庭會議’或‘民、刑事庭總會議’決議后，報請‘司法院’備查?！罡叻ㄔ骸瘜徖戆讣P于法律上之見解，認有變更判例這必要時，適用前項規定”。據此，臺灣地區“最高法院”在實務上把判決違背現有判例當成臺灣地區“民事訴訟法”第496條第1項第1款的適用法律錯誤的一種情形，事實上形成對下級法院可發生更強的拘束力。而在祖國大陸，判例只具有指導作用，不具有民事法律淵源的地位。參見最高法院《二五改革綱要》：“改革和完善審判指導制度與法律統一適用機制。建立指導性案例的編選標準、編選程序、方式、指導規則?！?/p>

「9」蘇永欽著：《民法第一條的規范意義》，載《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出社出版2004年1月版，第12頁。

「10」魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年9月版，第15頁。

「11」蘇永欽著：《民法第一條的規范意義》，載《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出社出版2004年1月版，第12頁。

「12」韓忠謨著：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月版，第29頁。

「13」黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年10月版，第6－7頁。

「14」參見石田穰著：《法解釋學的方法》，第34頁。轉引梁慧星《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年8月版，第265頁。

「15」《消費者權益保護法》第21條：“經營者提供商品或者服務，應當按照國家有關規定或者商業慣例向消費者出具購貨憑證或者服務單據；消費者索要購貨憑證或者服務單據的，經營者必須出具?！?/p>

「16」《合同法》第61條：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！币约暗?2條、26條、60條、92條、125條、136條、293條、368條均有“交易習慣”的規定。

「17」梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年8月版，第266頁。

「18」楊仁壽著：《法學方法論》，中國人民大學出社出版1999年1月版，208頁。

「19」韓忠謨著：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年8月版，第31頁。

「20」蘇永欽著：《民法第一條的規范意義》，載《私法自治中的經濟理性》一書，中國人民大學出社出版2004年1月版，第8頁。

「21」楊仁壽著：《法學方法論》，中國人民大學出社出版1999年1月版，第208頁，第222頁