法學下行政模式轉型探究

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本文作者：李國旗單位：天津市委黨校法學部

無論何種政體與何種時代，只要有政府就離不開行政決策。所謂行政決策是指行政主體在處理國家行政事務時，對所要解決的問題或處理的事務制定和選擇行動方案并作出決定的過程。它是調整各種利益沖突、分配社會資源、實現政府治理目標的重要工具。近年來，我國因地方政府決策失誤引發了大量群體性事件，并對傳統行政決策模式提出挑戰。從歐美等國公共決策制定的經驗或教訓來看，確保政府決策的科學性與可接受性取決于公共決策模式的合理安排與科學設計。本文以我國各地正在進行的行政決策體制創新的實踐為基礎，借鑒國外有益經驗，提出加快我國現有行政決策模式轉型及制度變遷思路，以適應我國公民社會的興起和法治政府的建設。

一、行政決策的兩大模式

根據政治國家與市民社會二分原理，除了行政主體之外一切公眾都構成參與主體，但隨著社會組織化不斷加深和承擔角色差異，又可細分為個體市民與社會組織、專家與專家組織等。因此，行政決策的相關主體包括行政主體、普通公眾及公眾組織以及作為特殊公民的專家或專家組織①。上述類主體既是行政決策的利益相關者，也是實際參與者，他們在不同行政決策模式下擔當的角色、分享的權利（力）、居于的地位不同，據此可以將行政決策分為傳統模式與現代模式②。傳統行政決策模式存在久遠，又稱之為自主決策模式或精英決策模式。現代行政決策模式又稱之為公眾參與模式、相互合作模式。傳統決策模式是行政主導的高度控制模式，即決策權完全由政府獨享，政府在行政決策過程中處于中心地位進而起到主導乃至壟斷性作用。其中，也或多或少存在公眾參與或專家參與的情形，但此時的公眾參與更具有象征意義和作為一種政治點綴而存在，公眾不具有實質意義上的決策權，更缺乏對公眾參與的制度保障?！拔覀儼l現，現有公共決策體制本質上是一種由政府主導的‘知識一權力’的壟斷體制。在這一體制結構中，不論是專家還是公眾都處在這一體制結構的邊緣，未能構成對政府決策權行使的理性化制約力量。這種體制結構中參與者的角色定位和權力配置，決定了包括聽證會在內的各種參與形式的尷尬和困境?！保?］（P220）而現代行政決策模式或公眾參與決策模式的顯著改變是公眾已經深深嵌入到政府決策全過程，并實質分享決策權，表現為或通過參與而實質影響政府決策或承擔由政府分離出來的公共服務職能。這一模式受到20世紀六七十年代以來世界范圍內的公民參與運動不斷走強的影響，是伴隨著新技術所帶來的信息傳播、有足夠參與能力和愿望的民眾及公共服務政府的出現而出現的①。該模式下公眾參與是行政過程的一個有機組成部分，不是行政管理活動的附屬品，并促使行政決策結構從封閉走向開放，政府與公眾的關系發生深刻變化。盡管公眾參與模式因國情差異而呈現不同式樣，但也包含一些共同特征。一是信息公開是公眾參與的前提。“沒有公開則無所謂正義?！保?］（P48）因公開而參與，又因參與而更為公開。二是作為參與主體的公眾，不僅包括社會精英，普通民眾特別是低收入者也是行政決策的不可替代資源。是公眾參與的范圍，不能僅僅理解為公共政策的制定過程，還應包括議題的選定、信息的提供、政策的評估乃至政策執行等全過程。這恰是新公民參與運動不同于傳統模式下公眾參與的特點。“真正參與意味著公民是從議題確定到決策產生整個協商過程的一部分。”［3］（P56）四是公民參與的具體形式多樣。公眾參與形式決定了參與的效率和公平，而不同參與形式分別適用于不同決策目標?？傊?，公眾參與模式需要建立起穩固的行政與公眾平衡關系，公眾具有足夠的影響力，能夠實質分享決策權力。

二、我國傳統決策模式面臨的挑戰

建國后我國逐步形成了集權化的行政決策模式，改革開放以來，黨和國家日益重視對傳統模式的改造，不斷增加民主和權利因子來影響行政決策活動，使之適應不斷變動的現代生活。這是對我國規模巨大、內在同質化有限、多元化趨勢日趨加強之社會結構對行政決策機制要求的必然回應，體現我國政府決策機制從“領導集體決策模式”向“公眾參與決策模式”的轉變，彰顯我國政府在決策中追求民主正當性的價值趨向，自然也增加了公眾對決策參與的期待［4］（P145）。但從現實和根本上講，這種轉變尚未完成，甚或說行政決策并未脫離傳統的自主決策模式的窠臼，公眾參與仍處于象征性參與階段?！艾F有的社情民意反映制度、重大事項社會公示制度、社會聽證制度還不足以承載公眾參與的民主功能。公眾參與制度在我國的流變過程中始終定位于聽取意見，這種功能空間反映的是公平取向，而非民主價值。”［5］（P30）總之，面對加速分化與多元化的利益格局、公眾權利意識的增強以及日益復雜多變的社會關系和管理風險，使得形成于計劃經濟時代的我國行政決策模式正遭受巨大挑戰。

（一）行政決策議題的提出與審查，通常將利害關系人特別是普通公眾排除在外。所謂行政決策議題，就是由誰來決定對什么問題進行決策。行政決策議題往往是“政府有關部門認知、接納并進入政府議程，在自己的權限范圍內，采取行動，并試圖加以解決的社會公共問題?！保?］（P138）它是行政機關分配資源、進行管理以及制定行政決策的首要前提。行政決策議題的形成是一個充滿價值沖突與價值選擇的過程，本應以滿足最大多數人的利益和要求為原則，而實踐中往往是在行政機關自我封閉的環境下加以確立，并把普通公眾排除在議題形成的過程之外。

（二）行政決策方案的討論與抉擇，缺乏對公眾意見的必要尊重，僅有的公眾參與程序也往往流于形式。決策方案的討論是一個權力博弈的過程，也是利益選擇的過程，因此，咨詢論證、公眾聽證制度不僅可以使決策更為科學，也可提高決策的可接受性。盡管我國多部法律規定了聽證制度，很多地方也都在其規章或規范性文件中規定了聽證或論證制度，但這些程序制度實施的效果并不理想，導致聽證會“走過場”，“可行性論證”變成了“可批性論證”。至于決策方案的選擇和最終確定上，公眾發揮的作用更不明顯，行政機關往往基于自身的組織規則和運行規則作出決策。此外，一些必要的民主程序規則，如重大決策事項必須2／3以上多數決，按少數意見決定須說明理由等尚未被法律確立下來。（）行政決策信息的溝通存在遲延或片面向利害關系人和公眾進行傳播，或者以一種單向而不是互動的方式進行信息溝通等，忽視公眾信息需求和信息供給。決策信息溝通或稱信息公開作為行政決策民主化規制的有機組成部分，意指行政機關通過一定的平臺，如互聯網、媒體，與公眾交流和傳播關于行政決策信息的活動。充分而對稱的信息交流是公眾參與的前提條件?！皼]有信息公開，公民不了解政府決策、決定的事實根據、形成過程、基本目標、預期的成本和效益等情況，就很難對政府的相應決策、決定進行評價，提出自己的意見、建議，公民參與很可能就只是一種走形式、走過場。”［7］信息溝通不僅具有告知功能，一定程度上，也具有行為引導功能，即幫助公眾特別是利益關系人對行政決策議題形成準確的討論和結論，明確行為預期，降低決策的社會風險。盡管我國《政府信息公開條例》對行政機關信息溝通職責有明確規定，然而從實踐來看，行政機關不及時、不全面公開信息，或者以單向的、居高臨下的方式與公眾進行信息溝通等現象仍然大量存在。（四）行政決策結果的評估與問責，存在只重決策不重視評估反饋，導致不及時評估或沒有科學評估風險的現象存在，包括沒有進行、不及時進行、不科學進行評估問題。這反映了在對待決策結果即公共政策的評估上缺乏公眾參與和必要規則，往往是臨時性的、形式意義上跟蹤評估多于制度化的、實質意義上的跟蹤評估。對于決策結果的責任追究同樣遇到制度困境，不僅缺少必要的責任追究程序，更表現為主體難以確定、失誤責任難以認定等，最終往往是失之過寬、失之過軟。

三、公眾參與模式的理論基礎

（一）法治的民主理論“法治的民主理論可以為法律人引入了諸如人民主權原則、民主代表性原則和民主多樣性原則等富有操作性的指導原則，有助于法律更好地處理自己與民眾以及民眾彼此之間的潛在爭議?！保?］現代憲法的首要原則就是人民主權原則，而人民主權原則的一個重要體現就是當政府決策時人民應參與其中。“民主決定于參與———即受政策影響的社會成員的參與決策。”［8］（P12）“民主過程的本質就是參與決策。民主社會中任何成員都不能保證他在參與的爭執中一定穩占上風，但可以肯定（如果是真正的民主）他能公正地享有一份決策權。他可能在表決中失敗，但意見還是提出來了。如果他代表相當數量的社會成員的利益，即使不是控制，也會影響最后的決定。”［8］（P219）在我國，憲法規定了一切權力屬于人民，人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。因此，公眾參與是人民民主的具體體現和反映，是公民依法享有的政治權利和自由。保障參與權的行使，就是堅持人民主權的憲法原則。公眾參與作為一種直接民主形式，也是對間接民主以及代表性不足等缺陷的彌補。“由人組成的現行政治決策體制，因過分強調精英決策的重要性，相對疏遠了決策利益的真正需求方———公眾，這種公眾與決策的隔離促使西方開始尋求代議制的完善路徑，協商民主、參與民主等理念開始萌生并推行?！保?］（P186－187）薩托利也指出：“直接民主就是人民不間斷地直接參與行使權力，而間接民主在很大程度上則是一種對權力的監督體系?！保?0］（P307）參與式民主的最主要回報就是使民主價值得以發揮，促進互動合作的政府與民眾關系的形成。黨的十七大報告將公眾參與式民主作為政治體制改革的重要內容，以夯實我國民主政治基礎?！皥猿謬乙磺袡嗔儆谌嗣瘢瑥母鱾€層次、各個領域擴大公民有序政治參與，最廣泛地動員和組織人民依法管理國家事務和社會事務、管理經濟和文化事業?！彪S著我國社會主義民主政治的深入發展，公民參與國家和社會管理的意識和能力不斷提高，必須尊重公民在行政決策中的主體地位，把人民當家做主落到實處?！罢嬲拿裰鲬斒撬泄竦闹苯拥摹⒊浞謪⑴c公共事務的決策的民主，從政策議程的設定到政策的執行，都應該有公民的參與。只有在參與的氛圍中，才有可能實踐民主所欲實現的基本價值如負責、妥協、個體的自由發展、人類的平等等。”［11］（P36）

（二）程序正義論公眾參與的另一重要理論根據源于程序正義價值。薩默斯指稱的程序價值專指通過程序本身而不是通過結果所體現出來的價值標準，諸如當事人對程序的參與、程序所體現出來的理性、人道性、對個人尊嚴的尊重等程序價值?！耙豁椃线@些價值的法律程序或者法律實施過程固然會形成正確的結果，但是這種程序和過程的正當性并不因此得到證明，而是取決于程序或過程本身是否符合獨立的程序正義標準。”［12］（P70）現代民主社會中，公眾參與毫無疑問地構成了程序正義最核心也是最低的限度標準?！皡⑴c原則應該是現代行政程序價值最本質的反映，在具體的行政程序制度中應有更加廣泛的應用和體現。參與應該被內化為高于一般原則的理念，可以說，現代行政程序就是行政相對人參與的程序?！保?3］（P132）程序正義對行政決策程序的要求在于，一是行政決策程序規則應由公眾參與制定。程序的實質就在于把程序參與者互相交涉的過程予以法制化。即“在現代民主國家中，由公民參與所形成的政府制定政策的過程，由法律確定下來，成為法定的決策程序。”［14］（P96）二是公眾參與程序公正。無論是英國的自然公正原則還是美國的“正當程序”都體現了程序正義的基本要求。由于我國行政程序法尚未出臺，許多體現程序正義要求的規則還未真正確立；即使已有制度的安排也不夠合理，聽證程序中反映得最為突出。程序公正可以規范公眾的參與過程，保障公眾參與權利，增進民主決策質量。同時，也是對行政決策權的有效約束。從世界范圍來看，各國從傳統的以權力制約行政權力的模式，逐漸發展為強化以行政相對人的程序權利制約行政權力。通過程序規制，使行政決策權得以規范行使，防止行政權力濫用?！肮駞⑴c的程度，不僅僅指公民對政府決策和政策執行的影響和制約的程度，而且指當公民有參與的要求時，參與的條件和途徑方面的法律的、制度的、程序的保障是否充分?！保?5］

四、公眾參與模式的路徑選擇與建構

我國公眾參與行政決策所呈現的形式化及非制度化的實踐樣態，阻卻了人們對公眾參與及其所蘊含的公民治理“民主化”功能的期待。參與不足與參與無序同時并存的現實，折射出我國公眾參與目標模式不夠清晰、制度安排不盡合理。筆者認為，公眾參與的目標模式不能偏離有序性與有效性雙重價值取向，兩者應體表兼容。與之相應的路徑選擇上，則通過對行政決策的過程控制與公眾參與權利的充分保障而予以“分進合擊”，從而防止政府與民眾間關系的分裂。具言之，針對行政決策的過程性特點，著眼于公眾參與行政決策全過程的制度控制，試圖為政府與公眾提供規范有序開展合作的程序框架；同時，重點關注參與主體及其權利保障，通過對公眾參與權的確認與救濟來提升公眾參與的效能。

（一）行政決策過程控制制度該制度的首要功能是實現公眾參與的有序性，同時兼顧有效性，其核心理念是將正當法律程序導入公眾參與過程的各個階段之中。依據決策事項的性質不同，公眾參與行政決策的程序包括重大決策程序與一般決策程序①。世界各國普遍對一般決策程序及公眾參與規定比較簡約，往往只作出原則性規定，概因若對此類非重大決策事項的程序規定過于繁瑣，既無必要，更損害行政效率，這也是行政自由裁量權的本質要求決定的。因此，重點是要建立完善與公眾利益相關的重大決策程序制度。1．公眾動議制度。這是啟動行政決策的首要步驟。實現公眾參與行政決策首先要做到參與議題的提出，關鍵要建立議題提出的公眾動議制度。（1）設立包括政府、社會組織與普通公眾在內的協商委員會，也可充分發揮社區組織等作用，定期商定決策議題，無論是政府還是公眾提出的建議都可在委員會討論并最終確定議題建議。協商機構要制定協商規則，包括期限、日程等［16］（P44）。（2）公告與評論。議題及相關信息通過媒體向社會公告，以獲取更大范圍公眾的評論。（3）形成正式的議題。行政機關將公眾評論或意見分類和整理，返回給協商機構進行草案修改，最終行政機關確定正式議題。當然，重大決策或公眾意見分歧較大的議案，可以反復使用公告評論程序和修改程序，以求得最大化滿足公眾意志。（4）救濟。公眾申請議題后，對行政機關不予立項的處理決定不服的，有權依法申請法律救濟。2．聽證制度。聽證制度是公眾參與的最主要方式。它既是表達利益訴求、增進理解，也是知識經驗信息溝通以及方案選擇過程，目的是通過交流來重塑行政機關與公眾之間彼此信任、相互協商的社會關系。聽證會是最早引入我國也是為人們所推崇的公眾參與方式，但其效果卻并不理想。這很大程度上與聽證會的制度結構設計不夠完善合理有關。“如果聽證會只是一種表達機制而不是表決機制，……聽證會就極有可能成為‘作秀’或‘過場’，而這將加劇對聽證會的公共信任危機。”［17］（P14－15）因此，重構聽證制度必須要完善聽證代表遴選程序、提升利益相關者組織化程度、引入公眾參與激勵機制、擴大聽證事項范圍，特別是要保證公眾充分的發言時間、提問機會及聽證后的回應制度。借鑒域外經驗，可針對與公眾利益緊密相關的重大決策，經過聽證后實施有限的共同決定，使公眾能夠實質分享決策權。3．跟蹤評估制度。決策評估反饋制度是對決策目標與實際效果之間差距的關注，以增強行政決策實施結果的確定性與可預測性。（1）評估主體上要將內部評估與外部評估相結合，特別是要建立和強化獨立性的評估機構，保證獨立評估機構的經費來源，充分發揮外部評估作用。（2）公眾參與評估過程要從事后評估擴展到事前、事中、事后全過程。（3）評估形式要綜合運用量化評估與非量化評估方式。（4）增強評估程序的開放性，評估結果要予以公開并得到有效回應。4．決策結果的效力與責任制度。行政決策與其他行政行為一樣，存在合法性要件和效力問題。行政決策過程由一系列步驟構成，并且具有順序性，顛倒或跳躍就可能導致行政決策的失誤，尤其是有關公眾參與的程序環節更是不可或缺，因此，有關法律必須在確立程序制度基礎上，規定決策程序違法無效制度。同時，建立完善的行政決策責任制度。不同于自主決策模式的是，在相互合作的公眾參與模式中各方主體都承擔相應的責任。一方面，如果政府不履行法定職責，違反程序規定，侵犯公眾實體性權利，包括隱瞞信息、濫用職權、違反法定程序、漠視公眾建議、無理不采納公眾意見等情形的，須承擔相應的法律責任。另一方面，如果公眾包括個體和組織提供虛假信息、相互勾結、不參加或不盡職參加協商或聽證活動，將承擔名譽、資格和財產方面的不利后果。

（二）公民參與權保障制度“公民參與政府公共決策的最根本的問題是公民的權利問題?！保?8］（P200）“在現代國家里，公民權不能被認為是一種理所當然的東西，相反，它需要通過良好的政策設計過程來得到培育。”［19］（P178）行政決策中的公眾參與權內容廣泛，是知情權、表達權、部分事務決定權、監督權等一系列權利的總和，應當分別加以確認和保障。1．結社權與社團登記制度。公眾參與行政決策有兩種方式：以個體方式的參與和以社團組織方式的參與。社會組織參與行政決策是基于憲法中結社權和公民參與權而派生出來的?！傲钊藵M意的公民參與結構會隨著相關公眾中參與團體數目不同和組織化程度不同而呈現明顯差異?！保?0］（P38）由此可見，要實現參與主體多元化，盡可能地擴大公眾參與的主體范圍，無疑需要有足夠數量的組織體的存在?，F行社團登記制度已成為社團組織發展的桎捁，應當改雙重審批制度為登記制度，并加快社會團體立法步伐，加大對社會團體的扶持，保障公民的結社自由。2．表達權與公開討論制度。公民通過報紙、廣播電視以及網絡媒體發表看法、意見、展開公開性的討論，是公眾參與的重要途徑和形式。一方面，要保障公民言論自由，鼓勵公眾積極參與對政務的討論，可以探索建立鼓勵公眾主動參與行政決策的利益激勵機制；另一方面，健全相關法律，對各種輿論工具和運作加以規范，防止個別人利用媒體造謠惑眾、侵犯他人合法權益。3．知情權與信息公開制度。知情權作為公民一項重要的民主權利，事關公眾參與的成敗。知情權對政府的要求是政府信息公開。針對信息不充分對公眾參與決策模式的阻礙，要在《政府信息公開條例》基礎上，建立行政決策信息公開制度體系，明確信息公開范圍和方式。公開的信息范圍，不僅包括法律依據公開也包括具有實際意義的規范性文件和行政指示等行政文件公開；不僅要求決策結果公開也要求決策過程公開。公開的方式，可以借鑒法國經驗，鼓勵政府制定“服務章程”，“承諾及時通報各類公共服務管理信息，傾聽用戶所需，并明確規定接受群眾監督的規范和程序。”［21］（P199）此外，“只有單方面的簡單信息披露，而沒有相關的互動程序，許多重要的信息仍然會云遮霧罩。要有真正的信息透明，必須建立現代社會中已經被廣泛使用的質詢制度?！保?2］4．救濟權與權利救濟制度。無救濟則無權利。救濟權的實現依賴完備的救濟機制，具體包括：行政決策制定并公布之后，除非應急決策等緊急事項之外，應當留有一段準備時間再予以實施，以便為公眾留有時間進行救濟申請；如有實質變動，應本著信賴利益保護原則賦予相關群體救濟權利；對于違反行政決策合法要件和程序要件的行政決策，應當允許公眾向制定機關的上級機關以合法方式表達合理訴求，請求申訴救濟。亦可借鑒美國經驗建立專門的申訴專員制度，確保公眾對于行政決策的意見都能得到反映。鑒于目前我國規范公眾參與行政決策活動的法律位階過低、內容分散的局面，應當盡快出臺一部公眾參與行政決策的單行立法，對行政決策過程、基本原則與公眾參與權利做出完備規定，使憲法賦予的民主權利得到具體落實，并加快我國公眾參與模式的確立與成熟。