房屋征收的風險評估定位及架構

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本文作者：顧大松單位：東南大學法學院

導言

2003年以來，蘇州市高新區為推動地方經濟發展，通過大規模的征地拆遷方式取得建設用地。2010年年初，高新區調整征地拆遷補償政策，明確規定了獨立的宅基地補償費，且數額較大，達到了被拆遷村民每戶近40萬元的標準。由于此前取得的拆遷補償中無該項獨立費用，通安鎮已拆遷村民認為政府工作人員有克扣、貪污補償費用的嫌疑，并要求增加歷史上的補償費。2010年7月14日，上千村民聚集在通安鎮鎮政府，反映其訴求。由于與鎮政府工作人員產生言語沖突，村民打砸了部分辦公設備，并在此后兩日內占據鎮政府辦公室，走上馬路，封堵312國道，最多時聚集人數上萬。21日，蘇州市虎丘區政府緊急宣布通安鎮暫停拆遷，鎮黨委書記王軍和鎮長孟曉瑜就地免職。通安鎮領導被撤職似乎“鼓勵”了數個鄰鎮被拆遷戶。21日當晚，一場大雨過后，滸墅關鎮數千名村民聚集滸墅關鎮政府門口，通安鎮華金路至312國道路段再次聚集近萬名群眾。其間，東清鎮亦出現數千群眾聚集的現象。經多方面努力，各地聚集人群逐漸散去，“通安事件”得以平息。7月28日，蘇州市委宣布，“報省委同意”，蘇州高新區黨工委書記、虎丘區委書記王竹鳴就地免職。［1］“通安事件”的發生，展示了蘇州經濟高速發展的社會脆弱性，引起了強烈的社會震動。根據現行征地拆遷法律法規規定，宅基地使用權并不存在單獨補償的空間?！段餀喾ā芬幎ㄕ厥褂脵嘣谡魇諘r應當補償，但未明確單獨的宅基地補償費用。蘇州市高新區調整征地補償政策時將宅基地補償費用單獨列明，應是當地在《物權法》精神要求下的前瞻性舉措，但未料到出臺后竟然引發已被拆遷農民的群體性事件，130而且，第一次“就地免職”作為平息群體性事件的行政措施，竟然又導致聚集事件的蔓延，進而引發第二次“就地免職”。這一事件反映土地征收活動影響社會穩定的不可控性及風險控制對策的不確定性，充分表明在我國的土地或房屋征收領域已經形成了系統的社會穩定風險，需要通過制度化的渠道予以化解。因此，本文擬從風險規制的行政法視角，以《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱“《征收條例》”)第12條規定為重心，對我國房屋征收社會穩定風險評估機制的功能定位及架構作一探討。

一、我國房屋征收社會穩定風險評估機制的起源及發展

(一)社會穩定風險評估的“遂寧模式”

2005年初，針對當時最易引發群體性事件的城市建設、舊城改造、居民拆遷、土地征用等重大事項，四川省遂寧市建立了重大工程穩定風險評估制度，在全國率先出臺了《重大工程建設項目穩定風險預測評估制度》，明確規定新工程項目未經穩定風險評估不得盲目開工，評估出的嚴重隱患未得到妥善化解不得擅自開工。2005年9月，遂寧市在總結前期工作經驗的基礎上，將風險評估機制逐漸應用到關系群眾切身利益的各項決策。2006年2月，頒布《遂寧市重大事項社會穩定風險評估化解制度》，要求在重大政策、重大改革措施和其他事關人民群眾切身利益的辦法出臺之前，均要認真組織風險評估，盡可能增強決策的科學性，盡可能避免和減少因決策失誤或時機不成熟而給社會穩定帶來的沖擊。①遂寧市探索推行的社會穩定風險評估機制，在理念上實現了從“保穩定”到“創穩定”的轉變，取得了良好的經濟社會效果。在落實社會穩定風險評估機制方面，遂寧漸漸摸索出“五步工作法”，形成了社會穩定風險評估的“遂寧模式”:“首先是確定評估對象，全面掌握情況，對擬訂的每個重大事項，深入調查，廣泛征求意見，掌握社情民意;二是分析預測，對可能出現的不穩定因素進行逐項分析預測，必要時邀相關專家和各方人士，召開穩定風險評估會和聽證會;三是制定預案，落實措施，推行因重視不夠、工作不力而發生影響穩定重大問題的責任追究辦法;四是編制評估報告，分級按規報送;五是審查評估報告，嚴格管理目標。根據評估結論，作出實施、暫緩實施或暫不實施的決定，并及時發現、化解項目實施過程中出現的問題?！保?］四川省在遂寧經驗基礎上，在全省范圍內推廣重大決策社會穩定風險評估機制，并于2010年12月1日施行《四川省社會穩定風險評估暫行辦法》(四川省人民政府令第246號)，在全國范圍內首次通過省政府規章的形式規范社會穩定風險評估制度。該辦法第5條規定，應當開展社會穩定風險評估的重大事項包括“涉及職工分流或職工利益變動的國有企業(國有控股企業)改制、重組、上市、拆遷等事項”，“城市基礎設施建設、舊城改造中的拆遷補償、居民安置等政策重大調整”，“涉及農村土地經營權流轉及農民土地征收征用、拆遷、補償、安置和移民安置等方面重大政策和改革措施”。目前，國務院也正在組織制定《關于建立健全重大決策社會穩定風險評估機制的指導意見》，房屋征收就被明確列入該指導意見確定的評估范圍。［3］(PP4849)

(二)獨立的城市房屋拆遷社會穩定風險評估機制

在社會穩定風險評估機制在全國范圍內推行的過程中，由于城市房屋拆遷引發了諸多影響社會穩定的事件，有些地方制定了獨立的城市房屋拆遷社會風險評估制度，如南京市房產管理局于2009年8月14日頒布《南京市城市房屋拆遷社會穩定風險評估辦法》。2010年5月15日，國務院辦公廳印發《關于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權益的緊急通知》(國辦發明電〔2010〕15號)，該通知明確規定，“拆遷項目立項前要組織專家論證，廣泛征求社會各界特別是被拆遷人的意見，并進行社會穩定風險評估。對于沒有經過社會穩定風險評估或群眾意見較大的項目，一律不得頒發房屋拆遷許可證”。正是因為國務院的明確要求，一些省市開始在原有的社會穩定風險評估制度之外，通過城市房屋拆遷主管部門出臺獨立的城市房屋拆遷社會穩定風險評估制度。從各地相關制度的內容看，城市房屋拆遷社會穩定風險評估主要包括對拆遷政策的風險評估和對項目實施的風險評估。對拆遷政策風險評估報告，一般由各地拆遷管理部門或者當地政府負責編制，項目實施的風險評估由拆遷人負責編制，但風險評估結果的主要表現形式各地存在較大的不同。如有些地方規定評估報告要明確風險級別，進而由拆遷主管部門確定項目實施、暫緩實施或不實施，如樂昌市;有些地方未規定在評估報告中要明確風險級別，但要求拆遷項目審批單位根據評估報告內容提出不同的處理措施，如石家莊市、棗莊市;也有些地方只是規定評估結論要明確社會穩定風險控制措施，未能明確評估結論對項目實施的制約作用，如江蘇省南京市、無錫市以及安徽省銅陵市。

(三)房屋征收社會穩定風險評估機制法律地位的確立及發展重點

2011年1月21日國務院頒布實施《征收條例》，同時廢止2001年11月1日實施的《城市房屋拆遷管理條例》，這表明舊的城市房屋拆遷制度已為新的國有土地上房屋征收制度代替?！墩魇諚l例》第12條規定“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規定進行社會穩定風險評估”，第一次通過立法形式確立了房屋征收社會穩定風險評估機制的法律地位，即房屋征收決定作出前，必須進行社會穩定風險評估，以之作為房屋征收決定作出的法定程序。房屋征收社會風險評估機制的構建必將成為征收法制建設的重要發展方向。但是，就目前已有的風險評估制度分析，有關社會穩定風險評估機制的功能定位不明，在很大程度上影響了該制度的建設與發展。目前各地已有的城市房屋拆遷社會穩定風險評估制度主要存在著兩種不同功能定位。一是預防型評估，即分析具體項目有可能引發社會穩定風險的可能，并制定相關對策。如《無錫市城市房屋拆遷社會穩定風險評估暫行辦法》第16條規定“評估報告”主要內容應當包括:“拆遷項目實施中可能引發的矛盾問題制定相應的措施和方案。特別是對在拆遷中可能形成的大規模群體性上訪事件和可能引發的惡性事件，需制定切實可行的緊急事件處理預案?！倍腔庑驮u估，即在評估過程中實現社會穩定風險的化解。如最早啟動重大項目社會穩定風險評估機制的遂寧市，就強調社會穩定風險的化解，實現“保穩定”到“創穩定”的轉變，明確其制度為“社會穩定風險評估化解制度”，在評估報告中確定項目能否實施或暫緩實施。不同功能要求反映了不同地區對社會穩定風險評估機制的不同定位以及對社會穩定風險基本理念的不同。為了房屋征收社會穩定風險機制的完善與發展，有必要在理論上對功能定位問題予以厘清。

二、我國房屋征收社會穩定風險評估機制的功能定位

(一)認識論轉換———以風險規制為目標的行政法學研究趨勢

國內行政法學界對風險規制的研究，起源于對緊急狀態的應急法制研究。而以《突發事件應對法》為代表的立法強調應急管理的預防原則，將風險規制引入研究者的視野對風險規制的行政法學研究產生了基礎性的影響。①隨著研究的深入，有少數學者逐漸深入探討風險規制背后的認識論基礎，推動了行政法學研究在該領域內的轉向。有學者在反思風險規制研究的認識論基礎后，將風險概念區分為建構主義與實證主義兩大模式，認為兩者在風險本質的認識、判斷風險否定性后果的因素及確定風險否定性后果的方法三大方面均存在重大差別，進而提出超級風險規制機構的設計，以實現兩類風險概念模式所要求的理性與科學、民主與公平等價值目標。［4］也有學者根據德國學者盧曼的社會系統理論，認為風險問題與決策機制以及法律的正當性問題存在密切聯系，而法律作為規范預期的重要系統，并不能徹底解決風險的復雜性問題，規范預期不得不相對化，規范不得不通過自我反省的機制調整法律形式與客觀事實之間的關系，從法社會學角度切入風險規制問題。［5］在國內，不論是早期應急法制的研究，還是基于風險社會理論開展的風險規制研究，處理的問題大多與科學技術在現代社會的風險問題有關?，F代科學技術如原子技術、生物技術等為現代社會帶來物質進步的同時，也為人類社會帶來現代科學技術難以控制的系統風險?？茖W技術面對自身帶來的風險問題，無法提供“科學”的答案，從而陷入了哥德爾所證明的“悖論”世界。因此人們不得不反思科學研究方法論的弊端，進而對社會科學研究的認識論基礎產生沖擊，出現了否定認識過程主客二元同一性的建構主義轉變?！罢J識主體對于認識對象及其所處環境固然會產生各種影響及不同程度的改變效果，但認識過程本身永遠只發生在主體的范圍內?！保?］(P22)我國房屋征收領域的社會穩定風險，是人類行為而非科學技術活動引發的社會風險，這與核技術災難、食品安全危機等與科學技術有關的社會風險相較，更屬于典型的人為建構所致。房屋征收活動引發的社會穩定風險，不僅通過類似蘇州通安事件的群體性事件表現出來，同時也通過不受現有法律秩序所約束的大量上訪現象暴露無遺。當前，中國社會因為拆遷問題上的不同看法，已經形成嚴重價值對立，屬于最深層次的社會穩定風險，以致人們一提及拆遷二字，似乎就與暴力相關，并充斥著被拆遷人的血淚與火焰，政府工作人員參與拆遷活動也似乎存在某種原罪，而通過拆遷活動產生的社會與經濟發展成果在上述價值圖景下卻顯得喑啞無聲。在我國城市房屋拆遷制度下，具有社會穩定風險的責任雖然屢屢發生，但卻不受城市房屋拆遷法律制度的規制，如前述由征地補償政策調整所引發的蘇州通安群體性事件，在現有征地拆遷法律及政策系統中仍屬無解，只能依靠行政的手段解決。當前，在包括城市房屋拆遷在內的拆遷活動引發的上訪及群體性事件中，地方政府領導承擔著巨大的政治風險。最早創設社會穩定風險評估機制的遂寧市就明確表述了相關部門及其領導人的政治責任:“一是檢查述職。發生逾300人群體性事件和轄區群眾赴省50人以上、赴京6人以上集體上訪等情況的，轄區或部門黨政主要負責人要作專題述職及書面檢查;二是一票否決。凡發生重大群體性事件的，取消責任部門、縣區及主要領導當年評優、評先資格;三是組織處理。發生重大不穩定事件造成嚴重后果的，主要領導應引咎辭職?！雹?/p>

(二)重塑合法性———我國房屋征收社會穩定風險評估機制的功能定位

盧曼社會系統理論的重要前提，就是人類已經進入一種前所未有的風險社會的判斷，而風險社會的基本特征就是它的極度復雜性。這種極度復雜性是人為的有組織的復雜性，但它又吊詭地超出了人的控制能力，成為時時可能威脅人類本身的變量。因此，不論是法律系統還是宗教系統，在面對其環境的極度復雜性時，就存在“將系統及其環境的復雜性盡可能簡化”的“技術主義”原則和方法，其宗旨就在于保障系統本身各主要功能，盡可能地在不受環境干擾的情況下，使其持續地穩定貫徹下去。［6］(PP33-35)以上述盧曼社會系統理論觀之，當拆遷法律無法解決拆遷活動引發的社會穩定風險，卻又因為政治系統的要求，必須在系統內部處理相關社會穩定問題時，社會穩定風險評估機制應運而生?！墩魇諚l例》將社會穩定風險評估機制納入房屋征收決定的必經程序，即是法律系統對于政治領域的社會穩定要求的內在反應。按照盧曼社會系統理論，法律系統與政治系統之間的關系，仍然屬于一種系統與環境的關系，房屋征收法律處理政治系統有關社會穩定目標要求，需要采取技術主義的優化原則，方能符合系統對環境的復雜性化約機制。也就是說，當房屋征收社會穩定風險評估作為法律系統的內部組成要素時，并不直接接受政治系統的規律與話語模式，而需要將社會穩定問題轉化為法律系統的核心媒介或符碼。這一媒介或符碼按照盧曼的認識，即為合法/非法的符碼“操作性封閉系統的分化要求系統在次級觀察的層面上運作，并且這不是偶然的而是經常的情況。法律系統的所有運作都是在這個層面受到控制，包括那些第一次的區分以及因此僅僅交流涉及預期的失望。凡是不能置于合法/非法控制圖式的一切都不屬于法律系統，而屬于其內部或外部的社會環境。”①在《征收條例》出臺前的城市房屋拆遷制度中，規范城市房屋拆遷活動的最高法律依據系國務院于2001年11月1日實施的《城市房屋拆遷管理條例》(下稱“《拆遷條例》”)，但是《拆遷條例》在為具體的拆遷活動特別是拆遷許可提供合法性支持方面，仍然存在嚴重的依據不足問題:一方面公益性拆遷與商業拆遷之間往往混淆，導致在本質上屬于財產征收的拆遷活動與《憲法》及《立法法》有關要求相抵觸，進而引發社會的普遍質疑;另一方面，即使符合公共利益需要的建設活動，也并不完全需要通過拆遷活動進行，這就要求主管部門作出拆遷許可時需要進行必要性判斷。不論是拆遷的公共利益標準還是必要性要求，均屬于寬泛意義上的合法性問題。但是不論是拆遷主管部門頒發拆遷許可證，或者司法機關審查拆遷許可的合法性，均很難涉及前述兩個方面，加之拆遷補償爭議的難解，這就導致我國拆遷活動存在普遍的合法性危機。四川遂寧等地創設的社會穩定風險評估機制，適用于城市房屋拆遷領域，取得了良好的社會效果，正是因其注重現有拆遷法律體系未能解決的上述合法性問題。2010年5月15日《國務院辦公廳關于進一步嚴格征地拆遷管理工作切實維護群眾合法權益的緊急通知》(國辦發明電〔2010〕15號)出臺后，各地出臺的獨立的城市房屋拆遷社會穩定評估機制，其重心也在拆遷政策及拆遷許可的合法性方面，也反映了拆遷法律內化為政治系統穩定需求的運作模式。因此，雖然《征收條例》第12條僅僅將房屋征收社會穩定風險評估機制作為房屋征收決定的程序環節，并未細化其具體內容，但依法律系統與其環境(這里主要指政治系統)之間運作邏輯，重塑征收活動的合法性應當是內在于其所屬法律系統的功能定位，房屋征收的社會穩定風險評估機制應當緊緊圍繞這一點而展開。

三、我國房屋征收社會穩定風險評估機制的主要架構

(一)實現價值共識———房屋征收社會穩定風險評估機制的的程序進路

中國當前的社會問題是多元化的，這在房屋征收領域也是如此。相關問題既反映了城鎮化工業化的現代化發展要求，也反映了被征收人對于財產權神圣不可侵犯的根本訴求。［7］作為法律系統的征收活動面臨著盧曼所述社會系統的時間視閾，過去、未來與現在的問題均在征收過程中紛至沓來，多種價值選擇需要在征收時予以決斷。正如季衛東教授所說:“中國所面臨的恰好是前現代、現代、后現代并存的一種狀況，這給我們的制度設計、給價值選擇確實帶來這樣或者那樣的問題。但是，這些問題我們需要有一個制度框架把它統一起來，這樣的制度框架，又可以看到很難按照某一種實質性的價值標準進行一以貫之的設計，這就是我們所面臨的問題?！雹谌缜八觯覈鞘蟹课莶疬w活動中，內在影響社會系統穩定的因素是其中所包含的嚴重價值沖突。然而，《征收條例》出臺后，仍然沒有排斥征收活動中的商業開發活動，同時也沒有將征收的必要性上升為原則要求，這導致城市房屋拆遷中的合法性問題不可能通過法律運作機制予以解決。因此，如何完成傳統法律機制未能完成的整合價值沖突的任務，就成為建構房屋征收社會穩定風險評估機制的首要問題。按照季衛東教授所持的新程序主義觀點，關于共同體道德的價值取向，主要表現為基于承認的政治倫理，因此，房屋征收中不同價值沖突，應當在程序中實現共和，即形成價值共識。這實際上是一種對房屋征收制度程序正義的期望。但是，在房屋征收領域沖突最激烈的舊城區改建領域，《征收條例》第一次征求意見稿中要求三分之二被征收人同意的制度設計，在正式出臺的《征收條例》中卻被修訂為多數被征收人不同意征收補償方案時由政府再行組織聽證會決定。這種修訂，一方面將征收的公益性與征收補償的公正性相混淆，另一方面則將被征收人的決定權變更為參與權，將原有的多數同意的法律程序修正為多數人參與的程序機制。這沒有真正體現價值共識的程序正義，而且會為后續的房屋征收活動特別是舊城區改建活動引發社會沖突留下伏筆。作為響應外在環境(主要是政治系統)對于法律系統的要求(社會穩定)而形成的內在機制，房屋征收社會穩定風險評估機制有必要在承繼以遂寧模式為代表的風險評估機制基礎上，以重建價值共識為目標，強化被征收人自愿同意的程序制度建設。

(二)擴大公眾參與———房屋征收社會穩定風險評估機制的重心

房屋征收活動的社會穩定風險來源于被征收人及社會公眾的價值沖突，并通過群體性事件或法律機制之外的上訪等方式表現出來;消弭房屋征收活動社會穩定風險的重心在于房屋征收活動中持有不同價值觀的公眾與政府之間的有效溝通。因此，公眾參與就構成社會穩定風險評估機制的重心所在。一旦納入房屋征收活動，被征收人最為關心的問題就在于補償是否公平。《征收條例》設計的被征收人參與補償意見征集程序，雖然實現了被征收人的普遍參與，但仍然存在公眾參與不足的缺陷，需要在房屋征收社會穩定風險評估機制的建設過程中予以彌補。第一，避免征收補償方案征求意見程序的虛置。征收補償方案作為實現被征收人之間補償公平的重要依據，是市縣級人民政府作出補償決定的依據，同時也是征收補償協議簽訂的基礎。但是，《征收條例》對于征收補償方案的內容并未細化，有可能導致補償方案征求被征收人意見程序流于形式，進而在實施統一補償標準的同時侵害被征收人的合法權益。如《征收條例》第19條規定:“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定。”根據這一條規定，評估價格出臺后，被征收人對補償方案的意見只能在評估異議程序中表達，而不能在補償方案征求意見程序中得到有效回應。房屋征收評估機構應當重點收集被征收人對征收補償方案意見，進而在后續的征收補償方案調整時實質性地回應被征收人的補償要求。第二，解決以被征收人為對象的公平標準的范圍。房屋征收活動，其根本目的在于促進公共利益，而公共利益的受益主體具有廣泛性，不僅包括社會公眾，也應包括被征收人。但是，如果僅以“房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”補償被征收人，即使在被征收人間統一補償，實現了被征收人間的“公平”，但在更為廣泛的社會層面上仍然有可能形成新的不公平。在實踐中，一旦通過征收活動完成公共利益項目如教育、科技等公用事業建設，由于環境、配套等因素的改變，周邊未納入征收范圍的房地產市場價格就會驟然上升，而被征收人僅以征收決定公告之日的類似房地產市場價格補償，其獲得的補償就不能在同樣的地段買到同樣的房屋，這很難說是公平的。在舊城區改造的征收活動中，如果政府將原有地段規劃變更，征收活動完成后新建房地產價格翻倍上升，被征收人按照征收決定公告之日的類似房地產市場價格獲得補償，兩者之間差距更加明顯，因此，房屋征收社會穩定風險評估機制應當以被征收人為對象，衡量公平補償的范圍，重點將同一時期不同地段的征收項目、征收項目的周邊居民及政策出臺前的拆遷項目、政策出臺后對市場的影響等納入統一的評估范圍，以實現更為廣義的補償公平。

(三)房屋征收社會穩定風險評估機制的形式

在我國，房屋征收活動卻面臨著過去、未來與現在的所有問題，進而引發強烈的價值沖突，并逐漸形成系統的社會風險。但是，通過房屋征收活動實現城鎮化、工業化目標仍然是當前的立法選擇，因此只能通過倒逼的方式在法律系統內促成風險評估機制，在政治問責背景下實現對政府官員的內在約束。第一，由房屋征收實施主體出具風險評估報告。城市房屋拆遷社會穩定風險評估機制中的評估主體存在兩種模式:一是由項目建設單位即拆遷人實施;二是由拆遷主管部門實施?，F行《征收條例》對項目建設單位參與征收程序淡化，卻又確定項目建設單位或中介機構實施社會穩定風險評估。項目建設單位與中介機構的需求與風險評估形成沖突，其與征收活動引發的社會穩定風險之間也無政治問責關系。如果由項目建設單位或中介機構主導風險評估機制，必然帶來風險評估過程的虛化，不能達到《征收條例》設定該機制的效果。相反，如果由房屋征收實施主體主導風險評估程序，并由其出具風險評估報告，因其行政機關屬性，能夠從政府角度慎重考慮征收活動的社會穩定風險，就能真正實現風險評估的要求。第二，風險評估報告應當明確風險級別。在建設社會主義和諧社會的大目標下，中央政府在政治層面上已嚴令地方政府防止因房屋征收活動引發的群體性事件或者上訪事件，因此地方政府實施房屋征收社會穩定風險評估時，必須加強與被征收人之間的溝通，以推進價值共識的形成，進而消彌社會穩定的風險。當主要以征收補償方案為溝通對象時，被征收人與作為征收人的政府之間存在嚴重的分歧，實際上就已經預示著價值沖突的存在，并有可能形成后續的社會穩定風險。房屋征收實施部門作出的社會穩定風險評估報告應當在充分掌握被征收人反對意見后，明確征收項目的社會穩定風險級別，并對之負責，以便政府作出同意實施、暫緩實施、暫不實施的決定。