外國鋼鐵保障措施案程序研究論文

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這是中國在WTO的第一個案件

――作者

這是WTO有史以來最大、最復雜的案件

――美國上訴書面陳述

2002年3月5日，美國總統宣布，對10種進口鋼材采取保障措施，在為期3年的時間里，加征最高達30％的關稅。[1]包括中國在內的一些WTO成員將本案提交WTO爭端解決機制。是為“美國鋼鐵保障措施案”。[2]

美國鋼鐵保障措施案是中國在WTO中第一案，是中國成為WTO成員后，使用WTO爭端解決機制解決貿易爭議，合法保護自己貿易利益的具體體現。這個案件標志著中國未來解決與其他WTO成員的爭議，多了一條穩定、可預見的途徑。對于作為貿易大國的中國來說，和平解決爭議，與其他國家建立良好的貿易關系，是非常重要的。因此，本案對中國不僅僅具有保護具體貿易利益的作用，而且具有很強的象征意義。

本案對WTO多邊貿易體制也有非同尋常的影響。正如歐盟所說，美國對鋼鐵采取的限制措施，是有史以來WTO成員所采取的經濟上最具擾亂性的緊急保障措施；對幾十億美元的貿易和很多國家產生了影響。在WTO中共同起訴美國的國家多達8個（歐共體、日本、韓國、中國、瑞士、挪威、新西蘭和巴西），是WTO爭端解決中起訴方最多的一和個案件。[3]不僅如此，美國此舉還迫使其他WTO成員也采取限制鋼鐵產品貿易的措施（歐共體和中國為防止鋼鐵產品貿易轉移，也采取了保障措施），因而在總體上對世界貿易體制造成了極大的壓力。[4]因此，該案的進展，舉世矚目。

從法律上看，該案也是涉及法律問題最多的一個案件，包括專家組審查范圍，未預見的發展，進口產品定義，國內相似產品定義，進口增加，嚴重損害，因果關系，對等性，措施的限度，關稅配額分配，發展中國家待遇等11個法律點，幾乎涉及了WTO《保障措施協議》每一個實質性條款的適用和理解。在專家組審理階段，當事雙方的書面陳述正文就達2,500頁，附件達3,500頁。專家組報告也長達969頁。在上訴審議階段，雙方提交的書面陳述達1000頁。上訴機構報告也達171頁。起訴方為統一立場和觀點多次開會協調，分工合作。當事方100多人參加了專家組和上訴機構召開的聽證會。美國稱，這是WTO有史以來最大、最復雜的案件。[5]美國甚至抱怨，本案對世界貿易體制有著嚴重的影響，因為起訴方8方對WTO相關協議的解釋，使得這些協議根本無法操作，從而損害了成員對WTO以規則為基礎體制的信心，使得它們不愿意再承擔新的義務。[6]

美國鋼鐵保障措施案，從2002年3月5日美國總統宣布采取措施，到2003年11月10日上訴機構作出最終裁決，認定美國的措施不符合WTO規定，歷時近21個月。在此期間，8個起訴方與美國進行了依據《保障措施協定》的磋商和爭端解決諒解（DSU）的磋商，經歷了專家組程序和上訴審議程序。本案解決過程中所遇到的一些程序和法律問題是非常獨特的。因此，對于了解WTO的運作，特別是爭端解決機制，以及了解中國參與WTO事務的方式等，“美國鋼鐵保障措施案”都是一個很典型的案例。

第一部分本案的程序

一、根據《保障措施協定》的磋商

1、磋商

《保障措施協定》第12條第3款規定，準備采取或延長保障措施的成員，應當向作為有關產品的出口方而具有實質利益的成員，提供“事先”磋商的充分機會?！笆孪取憋@然應當理解為措施實施前。

磋商的主要目的有三。一是審議根據第12條第2款所提供的信息，即準備實施保障措施的成員向保障措施委員會提供的以下兩方面信息：就增加的進口所造成的嚴重損害或嚴重損害威脅而作出的調查結果；就實施或延長保障措施而作出的決定（第12條第1款（b）、（c）項）。這些信息具體應包括增加的進口所造成的嚴重損害或嚴重損害的證據，對所涉產品和準備采取措施的準確描述，準備采取措施的日期，預計期限，以及逐步放寬的時間表。在延長措施的情況下，還應提供有關產業正在進行調整的證據。同時，貨物貿易理事會或保障措施委員會可以要求準備采取措施的成員提供其認為必要的其他信息。二是就該措施交換意見。三是就維持實質水平相等的減讓或其他義務而達成諒解，例如就貿易補償達成協議（第8條第1款）。

WTO上訴機構在美國面筋案中認為，提供事先磋商的充分機會是非常重要的。這可以讓受影響的成員準確評估保障措施對貿易所產生的影響，并就全面的對等減讓進充分的談判。[7]上訴機構在美國鋼管案中進一步指出，應有充足時間進行磋商，這樣雙方可以有意義地交換意見，就如何“維持實質對等減讓和其他義務”達成諒解，并且讓采取保障措施的成員慎重考慮對方所提出的意見。（但上訴機構同時指出，時間是否充足，應考慮美國在實施措施前是否有充足的時間認真、真誠地考慮從出口成員那里收到的意見）。[8]

美國于2002年3月20日起對某些進口鋼鐵產品提高關稅或實施關稅配額限制。歐盟等與美國舉行了磋商。中國政府根據《保障措施協定》的規定，于3月14日向WTO提出就該措施與美國進行磋商。[9]但美國與中國的磋商3月22日才進行。這顯然不是“事先磋商”。[10]

2、宣布報復

《保障措施協定》第8條第2款規定，如磋商未能在30天內達成協議，則受影響的出口成員有權在不遲于該保障措施實施后90天，對實施保障措施的貿易中止實施實質相等的減讓或其他義務，即進行報復。但報復措施必須提前30天書面通知貨物貿易理事會，并且該理事會對此不持異議。但如果保障措施是由于進口絕對增長而采取的，并且符合《保障措施協定》的規定，則不得在保障措施有效的前3年實施報復措施（第8條第3款）。

本案中，對于是否可以未經WTO裁決就進行報復的問題，存在著很大的分歧。歐盟認為，保障措施是進口國限制正常貿易的措施，這種措施打破了原來談判中所達至的各國之間的貿易平衡，所以出口國應有“恢復平衡”（rebanlance）的相應權利。歐盟認為，這實際上不是報復。在進口是絕對增長還是相對增長由誰確定的問題上，歐盟認為，出口國有權作出決定。第8條第3款為這種恢復平衡的權利設定了兩個必須同時滿足的條件：如果保障措施是針對進口的絕對增長采取的，并且該措施符合《保障措施協定》的規定，那么報復措施就不得在3年內采取。歐盟認為，只要出口國敢肯定不是絕對增長，那么就可以立即采取報復措施，而不用擔心在可能的爭端中敗訴；如果出口國不敢肯定，則應等WTO對該保障措施是否符合《保障措施協定》作出裁決而采取報復措施（DSU第23條明確要求，一成員的措施是否違反WTO，應由WTO裁定，各成員不得自行決定）。美國則斷然否定了歐盟的觀點，認為報復只能在WTO作出裁決后實施。美國認為，根據第2條和第4條第2款（a），進口國有權確定是否有絕對增長，而第8條第3款并沒有授權出口國作出這種確定。此外，進口國作出決定前，進行了大量的調查，而出口國沒有進行這種調查。至于確定是否增長的時間段的選擇是否合適，這涉及很多法律問題，應由WTO決定。

保障措施是一種特殊的臨時保護措施，可以針對正常貿易實施。這是給進口國提供的一種特殊權利。相應地，進口國也應承擔相應的義務，主要是對出口國進行補償。在雙方無法達成補償協議的情況下，出口國應有權進行報復。這才是雙方權利和義務的平衡。如果進口國可以隨意采取保障措施限制進口，而出口國除了眼巴巴地等待WTO在一兩年后作出裁決，沒有任何補救的辦法，這對出口國是不公平的。因此，出口國應有權決定采取報復措施，而不是等待WTO裁決。協定對進口相對增長情況下的報復權給予了明確的授權。至于絕對增長和相對增長由誰決定的問題，《保障措施協定》未明確規定，很多人認為這是《保障措施協定》中引起很大爭議的一個問題。是否可以認為，既然未作明確規定，那么就是誰都可以決定。如果出口國認為不是絕對增長而馬上采取報復措施，被進口國告到了WTO，并且WTO裁決是絕對增長，那么進口國就敗訴了。所以，歐盟對此作肯定和不肯定的區分，是具有現實意義的。

對于報復的時間，第8條第3款的原文是：“theaffectedexportingmembersshallbefree,notlaterthan90daysafterthemeasureisapplied，tosuspend…?！眻髲痛胧┍仨氃?0天內開始實施，看上去是成員在行使報復權時的一項義務，可能是為了減少報復措施的任意性，以保護采取保障措施成員的合法利益。但實踐中，采取保障措施的成員可能把如此迅速地采取報復措施視為一種威脅，而希望延長這一期限。這種想法固然有能拖一天是一天的意思，同時也是希望對方能夠看看保障措施的實際影響，從而冷靜下來，最終放棄采取報復措施。在本案中，美國就在磋商中提出了延長這一90天期限的請求。有些國家擔心，不在90天內實施報復，就會喪失報復權。美國認為，從《保障措施協定》的文字看，不存在這種可能性；從實踐中看，美國多次與其他國家達成延長報復權的協議。歐盟則認為，90天內必須創設這種權利（creationoftheright），但實施這種權利（exerciseoftheright）可等到WTO作出裁決出來后，歐盟就曾在裁決后5天實施這種權利；[11]通過雙邊協議改變WTO協定中的期限是有風險的，因為這是在雙邊改變WTO的多邊協議。

報復權必須在90天內實施的規定，的確有些令人困惑。但只要實施保障措施的國家“同意”，這個期限是可以延長的。（這是一個很可笑的假設，因為該國在正常情況下是希望延長的）。這樣的雙邊延長協議，WTO似乎沒有必要加以干涉。另外，歐盟把報復權作“創設”和“實施”之分，似乎沒有依據。從條款的文字看，只應當是實施。[12]此外，在裁決后5天實施報復，并沒有什么法律上的依據。歐盟這樣做，是因為WTO裁決生效后，歐盟需要有幾天準備時間，包括在官方公報上通知，并將通知翻譯成歐盟的所有官方語言。

本案中，歐盟、瑞士、中國、挪威和日本向WTO通報將進行報復，并提交了報復清單。[13]新西蘭、巴西和韓國與美國達成協議，將保障措施協議第8.2條項下的90天的報復權期限延長至2005年3月。[14]

應當指出的是，事先磋商期限為30天，是給受影響的成員在30后實施報復的權利，并不意味著3月20日后雙方不能再進行磋商。但如果受影響的成員要采取報復措施，必須在6月20日前實施，并且必須在5月20日前通知貨物貿易理事會。因此，在3月20日之后仍在進行磋商的成員應認識到，它在用“自己的”時間。

二、根據爭端解決諒解的磋商

1、磋商請求的內容

根據DSU第4條第4款的規定，磋商請求應采用書面形式，并應說明提出請求的理由，包括確認所爭論的措施，以及指出法律依據。“措施”應是被訴方采取的，且請求方認為正在對其根據有關協定直接或間接獲得的利益造成損害的具體措施。[15]“法律依據”，常常是引起爭議的措施所違反的具體協議條文。磋商請求的函雖然比較簡單，但必須指明的措施和法律依據，應當包括設立專家組請求中的內容。WTO的實踐表明，磋商請求中未涉及的事項，專家組就很難審理。[16]因為被訴方可能會說，磋商是設立專家組的必經程序，如果在磋商中未提出所有的問題，那么就是規避這個程序，而這對被訴方是不公平的，剝奪了它享受公正程序的權利，也不符合DSU中磋商應“真誠”（ingoodfaith）進行的規定。[17]鑒于磋商請求對后續程序的重要性，加之在磋商之前很難準確描述有關措施和法律依據，磋商請求常常被寫得很寬泛，以盡量涵蓋所有可能的問題。

本案中，歐共體的磋商請求就明確提出，根據DSU第4條、GATT1994第22條第1款和《保障措施協定》第14條，要求與美國進行磋商。磋商的事項，是美國與2002年3月5日宣布的對某些進口鋼鐵產品提高關稅的決定。歐盟認為，這些決定在10個方面違反了美國在《保障措施協定》和GATT1994中的義務。[18]

2、聯合磋商

歐共體、日本、韓國、中國、瑞士和挪威等6方與美國的磋商于4月11、12日在WTO舉行（新西蘭和巴西與美國的磋商6月13日舉行）。這是依據DSU第4條第11款進行的“聯合磋商”。事實上，每個起訴方都向美國提出了單獨的磋商請求，并且要求加入其他成員提出的磋商。當事方經過協調，同意將磋商合并進行（新西蘭和巴西提出磋商請求的時間與其他6方提出磋商的時間相比太晚，所以單獨進行）。

磋商前，起訴方各方之間開會協調立場，以防磋商進行時，起訴方值得提及的是，在本案審理過程中，起訴方多次開會協調立場，統一書面陳述的內容，共用書面陳述的附件，甚至就聽證會上發言的順序作出安排。磋商結束、專家組裁決和上訴機構裁決后，起訴方都發表了聯合聲明。[19]起訴方的協調對本案的勝訴起到了一定的作用。

聯合磋商對起訴方有諸多好處。它可以使起訴方“聯合起來，一致對外”，可以使沒有經驗的起訴方避免單獨面對強大對手的不利局面，甚至可以讓他在聯合磋商中學到很多技巧，例如如何安排日程，提什么問題等等。因此，在這種情況下，似乎沒有必要強調主權、獨立的意識，一定要堅持單獨磋商。

被訴方同意進行聯合磋商，是因為這樣的安排比較經濟，不用在數個場合浪費口舌和時間去回答同樣的問題。另外，在當今全球化和信息交流十分便利暢通的時代，利用單獨磋商曉之以情、動之以理來分化瓦解對手的陣營也恐難得逞。

在磋商會上，都是技術層面的答問，就有關措施的事實問題進行一些澄清。這種答問沒有“公證人”在場，所以是公說公有理、婆說婆有理。雙方沒有進行深入辯論和激烈交鋒，常常戲稱孰是孰非留待專家組裁定。會場上，大家混坐在一起，沒有主次，沒有主席，自告奮勇的牽頭人歐共體會協調一下會議進行的秩序。

三、專家組階段

1、單一專家組的設立

根據DSU第9條的規定，如一個以上成員就同一事項請求設立專家組，那么WTO應盡量設立單一專家組審查這些起訴，但要考慮所有有關成員的權利。

由于本案當事方眾多，且各方磋商請求的提出時間不一樣，最早的是歐共體（2002年3月7日），最晚的是巴西（5月21日）。這就涉及如何將前后相差兩個多月的爭議合并到一個專家組的問題。

爭端解決機構（DSB）分別在其5次會議上[20]設立了專家組，但同意由同一專家組審理本案。[21]這主要是當事方協調的結果。美國與巴西于7月18日達成程序性協議（proceduralagreement），對設立單一專家組作出安排：一、美國同意巴西在60天磋商期限結束前請求設立專家組，并且不在考慮此項請求的第一次DSB會議上（7月29日）反對接受巴西設立專家組的請求；二、雙方同意由根據歐共體請求設立的專家組（6月3日）審理本案；三、所有當事方都可以對專家組的選擇發表意見；四、起訴方的第一次書面陳述應于專家組成立5周后同時提交；美國的第一次書面陳述在其后5周內提交；當事方于專家組第一次會議后4周同時提交第二次書面陳述。[22]在此之前，7月15日，美國與其他7方也簽訂了一個程序性協議，對新西蘭的磋商期限和設立專家組請求，以及各方提交書面陳述的時間作出了類似的安排。[23]由此可見，當事方在設立單一專家組問題上，起著主導作用。

2、組織會議（organizationalmeeting）

專家組成員選定，專家組正式組成后，所做的第一件事情，就是與當事方舉行“組織會議”，商定時間表（timetableforpanelproceedings）和工作程序（workingproceduresforthepanel）。DSU的要求是，在與爭端各方磋商后，專家組成員應盡快并在可能的情況下，在專家組組成及職權范圍議定后一周內，決定專家組程序的時間表；在確定專家組程序的時間表時，專家組應為爭端各方提供充分的時間準備陳述；專家組應設定各方提供書面陳述的明確最后期限，各方應尊重此最后期限；專家組的程序應提供充分的靈活性，以保證高質量的專家組報告，同時不得不適當地延誤專家組程序。[24]

時間表列出了從專家組設立，到專家組報告散發的所有日程，包括當事方和第三方提交第一次書面陳述的日期，第一、二次實質性會議（substantialmeeting）的日期，書面回答專家組提問的日期，提交辯論意見的日期，中期審議的日期，等等。DSU的要求反應在具體的時間安排上。例如，起訴方應在被訴方提交的第一份陳述之前提交其第一份陳述，任何隨后的書面陳述應同時提交。[25]事實上，這些安排的主要內容是由當事方商定的。在本案中，鑒于涉及眾多當事方，當事方商定起訴方的第一次書面陳述在專家組組成后5周內提交，美國在此后5周內提交第一次書面陳述，而在第一次實質性會議后4周內，雙方提交第二次書面陳述（即反駁意見）。[26]

DSU附錄3是專家組的工作程序（workingprocedures），要求在審理案件時，除遵循DSU的規定外，還應適用這個程序規定。具體案件的工作程序雖然與此大體相同，但結合了案件的情況，作出了具體的規定。事實上，這是對案件審理方式和時間表的詳細解釋。例如，專家組審理案件不公開，文件應保密，[27]實質性會議上的發言順序，以及送達文件的方式等細節。專家組還要求當事方提交書面陳述的概要（executivesummary）。由于書面陳述的內容可能會很長，因此概要的目的是為了便于專家組撰寫專家組報告中的事實和論點部分。工作程序中甚至說明，參加實質性會議時，各方有權確定自己的代表團組成人員，但所有人員都必須遵守DSU和本工作程序的規定，特別是有關保密的規定。

3、第一次實質性會議（firstsubstantivemeeting）

實質性會議常被俗稱為“聽證會”或“開庭”。

按照“工作程序”的安排，會議開始時先由起訴方發言。起訴方宣讀事先擬好的“口頭陳述”（oralstatements）。由于會議時間的限制，口頭陳述應盡量簡明扼要。口頭陳述的目的不在全面詳盡地闡述自己的主張，而在利用這很短的時間，在被訴方違反WTO協議的主要方面，給專家組以鮮明的印象。這就要求發言擊中要害，而不是貪大求全。發言應當假定專家組并沒有認真閱讀已經提交的書面陳述。事實上，專家組成員都是兼職的，很難期望他們投入極大的精力去閱讀上千頁的案卷材料。因此，給他們一個清晰的印象，便成為整個會議的主要目的之一。另外，從口頭陳述的內容看，基本上是長篇累牘的書面陳述及其概要的超濃縮版本。

起訴方發言后，由被訴方作口頭陳述。他的發言當然是對自己所采取的措施進行辯護，并且對起訴方的觀點一一辯駁。起訴方發言后，被訴方發言。這看似公正的程序，事實上存在一個對被訴方不利的問題。起訴方發言雖然主要是陳述其認為被訴方違反WTO之處，但不可避免地要對被訴方第一次書面陳述中某些觀點進行針對性的反駁，因為起訴方在會議開始前很長一段時間就拿到被訴方的書面陳述，發言可以有的放矢了。而被訴方雖然也早就拿到了起訴方的第一次書面陳述，但對于起訴方在會議上會針對其書面陳述中的內容作出什么樣的反駁意見，是心中無數的。因此，在會議進行中就可能出現這樣的局面：起訴方對被訴方的發言內容早已知曉，而被訴方對起訴方的發言內容卻無從全面了解；起訴方的發言有立論有批駁，而被訴方的發言卻對起訴方的很多觀點不能“接招”。這樣，專家組的好印象大多可能會在起訴方這一邊。也許解決這個問題的辦法是提前一段時間散發口頭陳述的材料，讓雙方都能針對性地進行發言，而不是按現在的做法，即會議開始，發言之前才散發草稿，會后才散發正式文本。

雙方發言之后，就進入“答問”（questionsandanswers）階段。雙方可以互相提問，專家組也可以隨時提問。與口頭陳述的讓人昏昏欲睡的念稿子相比，答問階段會場上氣氛活躍，精彩紛呈。因為雖然名為答問，事實上雙方控制不住地要進行辯論。答問階段是非常重要的。除了進一步明確了雙方的觀點，澄清了大量的事實，而且是雙方進一步影響專家組的一個機會。在一答一問之中，有些主張讓人頻頻點頭，有些說法則令人哭笑不得，很多問題都變得明晰化了。當然，對雙方來說，設計問題和答復是一項高度技巧化的工作。有些需要明知故問，有些必須避而不答；有些是設下的圈套，有些則讓對方無言以對。雖然現場回答不出，可以會后書面答復（對所有書面問題，都必須書面給以答復），但專家組的印象也許就由此改變了。另外特別值得一提的是，專家組也常常提出問題，甚至是一個長長的問題單。當事雙方對這些問題當然不敢怠慢，要認真進行口頭或書面答復。有些人甚至主張，當事雙方和專家組成員百忙之中不遠萬里聚到一起，開會的幾天應集中回答專家組的問題，幫助專家組對案件作出正確的裁決。當然，事實上，雙方的答問和辯論也是有助于專家組理解問題之所在的。

會議雖然由專家組主持，但由于發言的時間限制，答問的先后順序等等程序性的內容，專家組隨時都和雙方商量，明確顯示出以當事方為主的特點。

根據DSU“工作程序”的規定，在第一次實質性會議期間，為第三方專門安排一次會議（第三方并不參加為當事方舉行的會議），供他們陳述意見及與專家組和當事方進行答問。但由于第三方只是一般性地，或者只針對某個問題發言，所以參加會議的人也都是一說一聽而已，不會互相發難。當然，第三方的觀點也會在一定程度上影響專家組，幫助專家組澄清案件中的一些問題。

3、第二次實質性會議

第二次實質性會議應當是專門為雙方辯論準備的。雖然雙方也要做口頭陳述，并且辯論也看似第一次開庭的延續，但事實上，這次開庭仍然十分必要，并且具有自己的特點。

由于第一次開庭時，雙方已經明確表達了自己的具體觀點，對專家組所關注的問題也已心中有數，并且有足夠的時間（一般兩次開庭間隔為一個月以上），所以當事方對有關問題能夠做充分的準備。因此，書面陳述更具有針對性，觀點也更加鮮明。雙方的辯論也更加深入，能夠進一步明確有關問題。當然，專家組也可能根據這段時間的消化，并且就第二次書面陳述中的內容，提出自己的問題。象第一次開庭一樣，這仍然是當事方最為重視的問題?？梢哉f，第二次開庭的特點，是使雙方的觀點更加明確，對法律理解的分歧更為突出。這樣，就更加方便了專家組作出裁決。

但在此過程中，似乎也存在一個對被訴方不利的程序安排問題。

起訴方第一次書面陳述所針對的，是被訴方所采取的措施，即論證該措施違反WTO協議之處。被訴方第一次書面陳述所針對的，是起訴方的第一次書面陳述，即批駁起訴方的主張，對自己所采取的措施進行辯護。被訴方之所以能做到這一點，是因為它的第一次書面陳述比起訴方的晚交，也就是說，它有充分的時間研究起訴方的觀點，提出批駁意見。但第二次書面陳述一般是雙方同時提交的。起訴方的第二次書面陳述可以針對被訴方的第一次書面陳述進行批駁，但被訴方的第二次書面陳述已經失去了相應的目標。因此，被訴方的第二次書面陳述只能根據第一次開庭時雙方爭論的焦點，以及專家組所關注的問題，對自己的觀點進行更為明晰的闡述，而其辯駁的特點則大為減弱。這不能不影響其第二次書面陳述的力度。同時，雖然在第二次開庭時，被訴方有權要求先做口頭陳述，但由于從起訴方第二次書面陳述散發到第二次開庭之間時間較短，準備口頭陳述的時間不很充分，所以開庭時的口頭陳述給人的感覺恐怕僅僅是重申自己的觀點，而不是批駁對方的主張，并且口頭陳述中不得不含有一些新的內容，即被訴方第二次書面陳述中所沒有的內容。這種情況對被訴方可能是不利的。減少這一“程序公正”問題的辦法，也許是象第一次書面陳述那樣，被訴方在起訴方之后一段時間提交第二次書面陳述，讓被訴方也能象起訴方一樣有的放矢。

4、中期審議（interimreview）

第二次開庭之后，按照工作時間表，專家組應當首先向當事方提交其報告的描述性部分（descriptivepart）。這是對案件事實和各方觀點（包括第三方觀點）的綜述。

描述性部分雖然并非裁決本身，但應當完整準確地描述案件的事實和各方觀點。各方應當在規定時間內，就描述性部分提出意見。這些意見可能是認為某段文字沒有準確表達自己或對方的觀點，自己的某些重要觀點沒有在這一部分得到體現，也可以是對這一部分安排方式的總體意見等等。[28]各方除在相應部分提出具體修改意見之外，還可以對修改作出解釋。事實上，對描述性部分提出意見，是再一次明確自己觀點和影響專家組裁決的一次機會。

在接收當事方書面意見的設定期限結束后，專家組應向各方提交一份中期報告，既包括描述部分也包括專家組的調查結果和結論。當事方可以對中期報告提出書面意見。這些意見并不是質疑專家組的裁決結果，也不是把自己的主張重復一遍。專家組一般不可能改變其裁決的結論。質疑裁決和重復主張，可以在上訴階段提出。

因此，對中期報告的意見，集中在以下幾個方面：一、對裁決的表述提出建議。當事方對于專家組裁決有利于自己的結論，試圖使之清晰、明確，以免在上訴階段被輕易推翻。二、對當事方的觀點進行澄清。專家組在推理過程中大量引用當事方的觀點，如果有關當事方認為引述不準確，可能影響專家組裁決，就可以提出澄清意見。三、形式修改建議。專家組報告往往長篇大論，打印和編排體例方面的錯誤在所難免。當事方可以就此提出修改建議。從這些方面可以看出，將裁決草稿即中期報告事先提交當事方審議，對完善專家組裁決報告，是很有必要的。

此外，如果有當事方提出要求，專家組應當召開中期審議會議，讓當事方與專家組面對面交換意見。但從中期審議的目的看，有關意見完全可以通過書面提交的方式解決，大隊人馬再度開赴日內瓦似乎有些小題大做。本案中，當事方沒有要求召開中期審議會議。6、專家組報告

DSU第16條規定，在專家組報告散發給各成員后60天內，如果當事方沒有提出上訴，則該報告應提交DSB會議討論通過。

本案中，專家組報告于2003年5月2日向當事方散發，但7月11日才向所有成員散發，因為需要把英文翻譯成法文和西班牙文。

此外，本案還涉及了單獨報告問題。

如上所述，DSU第9條規定，如果一個以上成員就同一事項請求設立專家組，那么在可行的情況下，應當設立單一專家組（singlepanel）。但這種安排應當考慮到所有有關成員的權利；專家組在審理案件和作出裁決時，應當確保當事方的權利不受損害，就像由單獨專家組（separatepanels）審理一樣。如果一個當事方提出要求，專家組就應當（shall）作出單獨報告（separatereports）（第9條第2款）。

2003年1月28日，美國提出請求，要求專家組作出8個單獨報告，而不是一個報告。美國稱，提出如此請求，是為了保護其在DSU中的權利，包括尋求與一個或多個起訴方達成解決辦法，不通過報告或不上訴；而這個權利決定于單獨報告的存在。

2003年1月30日，起訴方對這個要求表示反對，并且提出了很多理由，特別是這個請求不夠及時，如果滿足這個請求就會延誤作出報告的時間，以及起訴方假如知道要作出多個報告，就會以不同的方式陳述觀點。

當事方隨后多次交換了意見。2003年2月3日，專家組致函當事方，稱將在中期報告中對美國的請求作出決定，但即使接受美國的請求，這些單獨報告的描述性部分也是相同的。2003年2月6日，專家組作出了單一的描述性部分。

最后，專家組決定采取由8個專家組報告組成的一份文件的形式；本文件應當視為8個單獨報告，涉及本案8個起訴方中的每一個起訴方。在這份文件中，封面和描述性部分是共同的，表明這8個爭議是通過單一專家組程序審理的。在這份單一文件中，對于專家組決定裁決的請求，裁決也是共同的。按照司法節制的原則，專家組主要審查了起訴方的共同主張，因此可以作出共同裁決以解決爭端。最后，這份文件的結論和建議是針對每個起訴方作出的，每個起訴方都有單獨編號。

如上述關于單獨報告問題的裁決所說，結論和建議是針對每個起訴方作出的，每個起訴方都有單獨編號。因此，這個部分是針對單個成員的，例如“對歐共體主張的結論和建議”，共8個部分，但統一編號為“XI”。事實上，對每個成員主張的結論和建議的結構和內容是相同的，僅有的例外是日本、韓國和巴西沒有“未預見發展”這一部分，因為日本沒有提出這個請求，而韓國和巴西雖然在設立專家組請求中就未預見發展提出了主張，但在第一、二次書面陳述中，沒有論證這個主張或者要求就這個問題作出裁決。

四、上訴審議階段

1、要求通過專家組報告

DSU第16條規定，在專家組報告散發各成員20天后，DSB方可審議通過報告；除非一當事方提起上訴，或者DSB一致決定不通過該報告，該報告應當獲得通過。

對于勝訴方何時可以要求召開DSB會議通過報告，是在專家組報告散發后20天內，還是在20天后，DSU沒有規定。從實踐看，是可以在20天要求將通過專家組報告列入DSB會議議程或要求專門召開DSB會議的。例如，從專家組報告散發之日起，以下案件通過專家組報告列入DSB會議議程的日期分別是：加拿大藥品案21天，[29]加拿大汽車產業案20天，[30]印尼汽車產業案21天。[31]按照慣例，要求召開DSB會議，應當提前10天提出。因此可以推論出，勝訴方要求召開DSB會議是在專家組報告散發后20天內作出的。

本案中，專家組于7月11日散發報告。起訴方于7月31日要求DSB在8月11日召開特別會議，通過專家組報告。但8月11日，美國向DSB提交了上訴通知（NoticeofAppeal），宣布就專家組報告提出上訴。[32]因此，專家組報告沒有通過。從這個時間安排看，起訴方是在專家組散發報告20天后才請求通過專家組報告的。

2、交叉上訴

根據WTO《上訴審議工作程序》第23條第1款的規定，在上訴通知作出后15日內，原上訴方之外的當事方可以加入該上訴，也可以就專家組報告中的其他法律錯誤提起上訴。也就是說，其他當事方有15天的時間決定是否加入其他當事方提起的上訴。其他當事方也可以單獨提起上訴。單獨上訴可以在該15日內提起，也可以在此后提起（但必須在專家組報告散發后60日內，即專家組報告被DSB提供前[33]），但這種上訴應由相同的上訴成員審理。這就是“交叉上訴”（crossappeal）的情況。例如，在美國1916年反傾銷法案中，美國敗訴，因此提起上訴。而歐共體和日本也就專家組報告中不利于歐共體和日本的一些問題提出了上訴。但這種上訴是“附條件的上訴”（conditionalappeal），即請求上訴機構，只有在上訴機構推翻專家組報告中有利于歐共體和日本的裁決部分的情況下，才就歐共體和日本單獨提出的上訴作出裁決。[34]

本案中，起訴方提出了多個主張，但專家組只對其中的幾個主張作出了裁決，就足以認定美國的措施沒有法律依據，違反了保障措施協定和GATT的義務。然而，專家組行使司法節制權（judicialeconomy）而沒有審查的美國措施的其他方面的違法性仍然存在；盡管起訴方認為上訴機構沒有理由不同意專家組的整體結論，但如果上訴機構的裁決的確影響了專家組的裁決（IntheunlikelyeventthattheAppellateBodyshouldreversesufficientofthePanel’sfindingstounderminethisconclusion），則專家組行使司法節制的基礎就不復存在，上訴機構就應當對這些問題進行審查。因此，起訴方就專家組沒有審查的一些主張提出上訴，提交了“其他上訴方書面陳述”（OtherAppellant’sSubmission），即附條件的上訴。提交這種上訴書面陳述的日期，是以美國上訴通知為起算點的，即8月26日。其中，日本、韓國和巴西提交了聯合提交了一份“其他上訴方書面陳述”。象歐共體等8方就美國的上訴書面陳述提交被上訴方書面陳述一樣，美國也就8方的“其他上訴方書面陳述”提交了“被上訴方書面陳述”。上訴機構最后裁決認為，由于上訴機構維持了專家組裁決，因此對“其他上訴方書面陳述”中的主張進行審查的條件并未出現，因此沒有必要審查這些主張。

3、上訴審議程序

上訴審議程序規定在DSU第17條和《上訴審議工作程序》（WorkingProceduresforAppellateReview）。

根據《上訴審議工作程序》第27條第1款的規定，上訴審議聽證會原則上應當在上訴通知后30日內舉行。但本案的聽證會是在9月29、30日舉行的，即是在上訴通知后48、49日舉行的。

根據DSU第17條第1款的規定，每個案件由3名上訴機構成員組成，本案中是Mr.JamesBacchus,Mr.GeorgesAbi-Saab和Mr.JohnLockhart。其中，JamesBacchus也是上訴機構主席，并且是上訴機構中唯一一位從1995年就擔任上訴機構成員的人。他作風嚴謹，對聽證會時間和秩序要求嚴格，但又不失幽默，使得聽證會很有個性化色彩。[35]]

聽證會分兩部分。首先是當事方發言，簡要闡述自己的觀點。上訴機構對上訴和交叉上訴的內容未作區分；美國在口頭陳述中沒有提及交叉上訴的內容，而歐共體等8方則按照事先的分工，分別宣讀就美國上訴的辯駁和交叉上訴的內容。然后是上訴機構成員向當事方提問。與專家組聽證會不同的是，當事方之間并不互相提問。但是，在一當事方回答問題后，其他當事方舉牌經主席同意后，也可以就某個問題發表自己的意見。另外，第三方也全程出席了聽證會，并且除了沒有第一部份的口頭陳述之外，也可以回答專家組向所有參加方提出的問題，或者主動要求發言。與專家組聽證會期間第三方只能參加為其專門召開的會議相比，第三方在上訴審議中似乎享有更大的權利。

上訴方主要是指責專家組的裁決在法律適用和法律解釋方面如何錯誤，而被上訴方則百般為專家組的裁決辯護。雖然專家組裁決中，很多推理和結論都是起訴方的觀點，但也有很多是專家組自己的理解。因此，對于專家組裁決中某一觀點或結論的含義，雙方在上訴階段常常會提出自己的理解。這讓人感覺到，如果專家組在場，會提供更為準確的解釋。事實上，上訴是針對專家組裁決的，被上訴方應當是專家組才對。即上訴方指責專家組裁決，由專家組作出辯護。這實際上是訴訟程序中的一個根本問題，即誰應當是上訴階段“被告”的問題。

【注釋】

[1]這10種產品是：板材，包括板坯、中厚板、熱軋鋼、冷軋鋼和涂鍍板；熱軋棒材；冷軋棒材；螺紋鋼；焊管類產品；普通碳素和合金管接頭；不銹鋼棒材；不銹鋼桿材；鍍錫類產品；不銹鋼線材。

[2]歐共體、日本、韓國、中國、瑞士、挪威、新西蘭和巴西等8個成員將美國限制鋼鐵進口的措施提交WTO爭端解決機制。見WTO文件：WT/DS248,WT/DS249,WT/DS251,WT/DS252,WT/DS253,WT/DS254,WT/DS258,WT/DS259。

[3]本案還有7個第三方：加拿大、中國臺北、古巴、墨西哥、泰國、土耳其、委內瑞拉。馬來西亞撤出第三方。

[4]歐共體第一次書面陳述，第2段。

[5]美國上訴書面陳述，第6段。

[6]美國第一次書面陳述，第1段。

[7]美國面筋案：UNITEDSTATES–DEFINITIVESAFEGUARDMEASURESONIMPORTSOFWHEATGLUTENFROMTHEEUROPEANCOMMUNITIES，WT/DS166/AB/R，22December2000，第137段。

[8]美國鋼管案：UnitedStates–DefinitiveSafeguardMeasuresonImportsofCircularWeldedCarbonQuality，WT/DS202/AB/R，15February2002，第109段。

[9]見外經貿部網站：/article/200207/20020700023721_1.xml。

[10]在該案中，美國總統在3月5日才宣布采取保障措施，顯然沒有提供磋商的“充分機會”。歐盟、韓國等宣布對此保留權利，認為美國應最遲在2月20日開始提供磋商的機會。

[11]在美國面筋案中，歐共體從WTO裁決報告通過后第5天起，對來自美國的部分產品實施關稅配額限制，時間是2001年1月24日至5月31日。1月25日，美國根據DSU的規定，要求與歐共體進行磋商，認為歐共體的報復措施雖然通報了貨物貿易理事會，但從未列入該理事會的議程；歐共體沒有就報復水平是否相當的問題與美國進行磋商。見WTO文件：WT/DS223/1，G/L/436，G/SG/D14/1，30January2001。后來，美國于2001年6月1日宣布，對面筋的保障措施不再延長。該措施是1998年6月1日實施的，已經實施了3年。美國沒有就歐共體的報復措施進一步要求設立專家組；歐共體的報復措施也按期于5月31日終止。

[12]事實上，第8條第2款規定的報復必須在90天內實施，和第3款規定的絕對增長并符合協定的措施不得在3年內實施，也有令人困惑之處。例如，WTO裁決不可能在90天內作出，如何滿足90天的條件，就成為了一個問題。作者曾與姜麗勇討論過這個問題。

[13]見WTO文件：

（1）歐共體：G/C/10，G/SG/43，15May2002。報復清單分“短單”和“長單”。歐共體認為，美國保障措施所適用的10種鋼鐵產品，有些是進口相對增加的；基于美國對這些產品限制而對歐共體造成的影響，歐共體可以在美國采取保障措施后90日內實施。因此歐共體“短單”提出，歐共體保留以下權利：不早于6月18日，對來自美國的干鮮果品等農產品，服裝等紡織品，以及部分輕工產品，加征100％關稅，金額約3.64億美元，將影響3.64億美元的進口?！伴L單”是那些不能確定為進口相對增加的鋼鐵產品給歐共體所造成的影響，要等WTO裁決美國的這些措施不符合WTO協定。因此，歐共體宣布保留以下權利：對于來自美國的農產品、紡織品、五礦化工產品和輕工產品，加征8－30％關稅，金額約5.83億美元，將影響22.42億美元的進口，將于2005年3月20日，或者WTO裁決美國保障措施違反WTO有關規定后第5天實施（如果這個時間較早）。

（2）日本：G/C/15，G/SG/44，21May2002。日本的報復也分“短單”和“長單”，時限與歐共體相同。其中，“短單”針對某些鋼鐵產品加征100％關稅，金額4,882,547美元?！伴L單”不高于123,425,608美元，但沒有列舉產品。

（3）挪威：G/C/16，G/SG/45，21May2002。時限與歐共體“長單”相同，針對某些水果、煙草、鋼鐵產品和槍支等，金額5.573百萬美元，將影響18.577百萬美元的進口，但沒有說明加征關稅稅率

（4）瑞士：G/C/18，G/SG/47，22May2002。時限與歐共體“長單”相同，針對某些農產品、輕工產品，加征從量關稅，金額3,022,529美元，將影響36,562,424美元的進口。

（5）中國：G/C/17，G/SG/46，21May2002。宣布保留以下權利：從2005年3月，或者WTO認定美國措施不符合WTO協議后第5天對來自美國的廢紙、豆油和電動壓縮機加征24％的關稅，加征后的關稅額為9400萬美元。

[14]見WTO文件：巴西：G/C/11，G/SG/N/12/USA/6，G/SG/N/12/BRA/2，16May2002。韓國：G/C/12，G/SG/N/12/USA/7，G/SG/N/12/KOR/1，16May2002。新西蘭：G/C/13，G/SG/N/12/USA/8，G/SG/N/12/NZL/1，17May2002。

[15]DSU第3條第3款。

[16]美國對新鮮和冷凍大西洋大馬哈魚征收反傾銷稅案，1994年4月27日報告，第332-338頁。但專家組如何知道某事項是否在磋商中討論過，則需要當事方舉證。由于磋商是秘密進行的，并且沒有正式記錄，所以起訴方保留對磋商事項的記錄是非常重要的。例如，有些成員就使用書面提問的方式。參見DavidPalmeterandPetrosC.Mavroidis,DisputeSettlementintheWorldTradeOrganization:PracticeandProcedure,1999KluwerLawInternational,pp64-65。

[17]DSU第4條第3款。

[18]見WTO文件：WT/DS248/12，8May2002。

[19]（1）磋商結束后，6方發表了聯合新聞聲明。聯合新聞聲明指出，聯合磋商發出了全球鋼鐵市場的所有貿易方對美國保護主義措施表示強烈關注的明確信號。在此次聯合磋商中，歐盟、日本、韓國、中國、瑞士和挪威向美國表達了他們的共同觀點，即美國的保護主義措施違反了WTO關于保障措施的要求。他們還對盡管上訴機構已對6起訴諸WTO的美國保障措施案判為違規，而美國仍然有計劃地濫用保障措施表示了共同的關注。他們最后要求美國立刻停止實施與WTO不符的保障措施。如果此次磋商未能在提出磋商要求后60天內解決爭端，那么他們將提出設立WTO專家組的要求。作為第一個起訴方，歐盟最早將在2002年5月6日提出設立WTO專家組的要求。見外經貿部網站：/article/200207/20020700023856_1.xml。

（2）專家組裁決后，本案起訴方歐共體、日本、韓國、中國、瑞士、挪威、新西蘭和巴西等8個成員發表聯合聲明，宣布在該案中取得了全面勝利。見歐共體官方網站：www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1002|0|RAPID&lg=EN。

（3）上訴機構作出最終裁決后，8方再次發表聯合聲明，歡迎上訴機構維持專家組裁決，認為美國應當立即終止保障措施；如果美國不撤銷保障措施，有關成員就有權采取報復措施，并依據WTO規則采取其他適當行動。見歐共體網站：www.europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/03/1518|0|RAPID&lg=EN。

[20]6月3日、6月14日、6月24日、7月8日和7月29日。

[21]見WTO文件：WT/DS248/15，WT/DS249/9，WT/DS251/10，WT/DS252/8，WT/DS253/8，WT/DS254/8，WT/DS258/12，WT/DS259/11。

[22]見WTO文件：WT/DS259/9。

[23]見WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6，WT/DS254/6，WT/DS258/10。

[24]DSU第12條第2－5款

[25]DSU第12條第6款。

[26]見WTO文件：WT/DS248/13，WT/DS249/7，WT/DS251/8，WT/DS252/6，WT/DS253/6,WT/DS254/6，WT/DS258/10，22July2002。

[27]DSU第18條和工作程序都要求，提交專家組的書面陳述，如果該成員要求保密，則其他成員應將其視作保密材料，但該成員應請求必須提供一份非保密概要，此概要可對外提供。

[28]在“美國對巴基斯坦棉紗采取的保障措施案（美國棉紗案）”（WT/DS192）中期審議中，美國提出，該部分對巴基斯坦觀點的介紹太多，因而損害了美國的權利，要求專家組作出修改。但專家組認為不存在對美國的損害，因而沒有接受美國的要求。見專家組報告，第7.4－7.14段。

[29]CANADA–PATENTPROTECTIONOFPHARMACEUTICALPRODUCTS，WT/DS114/R，17March2000。

[30]CANADA–CERTAINMEASURESAFFECTINGTHEAUTOMOTIVEINDUSTRY，WT/DS139/AB/R，WT/DS142/AB/R，31May2000。

[31]INDONESIA-CERTAINMEASURESAFFECTINGTHEAUTOMOBILEINDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R，WT/DS59/R，WT/DS64/R，2July1998。

[32]見WTO文件：WT/DS248/17，WT/DS249/11，WT/DS251/12，WT/DS252/10，WT/DS253/10，WT/DS254/10，WT/DS258/14，WT/DS259/13，14August2003。

[33]見DSU第16條第4款。

[34]但由于上訴機構沒有推翻專家組的相關裁決，這種條件沒有出現，所以上訴機構沒有對這種上訴作出裁決。美國1916年反傾銷法案：UNITEDSTATES–ANTI-DUMPINGACTOF1916，WT/DS136/AB/R，WT/DS162/AB/R，28August2000，第152－153段。

[35]]他于2003年6月20日在倫敦的演講TheStrangeDeathofSirFrancisBacon:TheDosandDon’tsofAppellateAdvocacyintheWTO，總結了他在上訴機構任職8年的經驗，介紹了上訴機構的決策方法，提出了參加上訴審議的52個注意事項，堪稱WTO上訴審議的“圣經”。此文文采、哲理俱佳。