國際法在我國的適用分析論文

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[摘要]國際法與國內法是相互聯系的兩個法律體系，這種聯系的表現之一就是國際法在國內的適用。從我國實在法的角度考察國際法在我國國內的適用（效力），國際法在我國國內法上具有效力，可以適用，但在具體適用條約和國際習慣方面，我國憲法在立法層次及效力方面沒有相應的規定。我國憲法應該明確規定國際法與我國國內法的關系，首先明確我國對國際法的原則立場，其次要明確國際法在我國的適用。

[關鍵詞]國際法；國內法；法律適用

隨著中國改革開放的深入，特別是隨著中國加入世界貿易組織（WTO），國際法與國內法的關系問題，特別是國際法在我國的適用問題引起了越來越多的重視。探討國際法在我國的適用，應采取哪些措施保證國際法的實施顯得越來越重要。因為雖然國際法在我國國內如何適用是我國國內法律規定的事項，但適用的結果卻直接影響我國在國際法上的地位。周鯁生先生認為，“作為一個實際問題看，國際法和國內法的關系問題，歸根到底，是國家如何在國內執行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔的義務的問題?！盵1]（第20頁）在考察我國國內法律的有關規定，分析我國對待國際法的態度，探討國際法在我國的適用之前，有必要對國際法的概念做一探討。

一、國際法的概念及其特征

國際法沒有統一的定義，幾乎每個學者都有自己的定義，每個定義都反映了對國際法的基本看法。周鯁生先生指出：“國際法是國家在相互關系上行為的規則?！盵1]（第2頁）法律出版社1981年和1995年出版的王鐵崖教授在其主編的《國際法》和北京大學出版社1998年出版的《國際法引論》中認為，國際法“主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調整國家之間的關系的有拘束力的原則、規則和規章、制度的總體。”武漢大學出版社1993年和2000年版的梁西先生主編的《國際法》給國際法下的定義是：國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系（主要是國家間關系）的，有法律拘束力的各種原則、規則和制度的總稱。其他中國國際法學者也都持類似的觀點，一般指出國際法是對國家之間有拘束力的原則、規則和制度的總體。

《奧本海國際法》第九版給國際法下的定義是：國際法是對國家在他們彼此往來中有法律拘束力的規則的總體[2]（第1頁）。歐美學者在近年的一些著作中認為，傳統國際法的定義是，國際法是規范國家間相互關系的規則的總體。這個定義近年發生了變化，因為除了國家這個主要的主體之外，國際組織和個人也可以是國際法的主體。國際法既包括國際公法也包括國際私法。國際公法與國際私法是有區別的，前者主要是規范、支配國際法主體之間的關系，后者主要是處理跨越國界的個人、公司和其他私人主體的行為。國際私法的范圍近來不斷擴展，很多原為國內法調整的領域現在也有條約來規范。

結合前人的論述和國際法的當代實踐，本文的國際法定義是：國際法是國際關系中形成的、用以調整國際法主體之間的權利義務關系并以條約、國際習慣和基本原則為表現形式，能夠拘束國際法主體的有拘束力的行為規范的總體。這個定義涵蓋了國際法的主體、調整對象、國際法的效力、表現形式多個方面的內容，是比較符合當代國際法的發展趨勢的，是比較合適的。國際法同國內法相比，有著如下的特點：一是國際法的主體已不再僅僅僅是國家，還包括國際組織、個人；二是國際法沒有專門的立法機關，其制定主要是通過國際法主體之間的協議來實現的；三是國際法的調整對象是國際法主體之間的權利義務關系；四是國際法的表現形式主要是條約、國際習慣和基本原則；五是國際法沒有居于國際社會之上的強制機關，違背國際法的主體就要承擔相應的國際責任，或者由國際法主體個別或集體采取行動。

從時間上看，國際法可以分為近代國際法（或稱傳統國際法）和現代國際法，從拘束范圍看，國際法可以分為一般國際法和特殊國際法，普遍國際法和區域國際法。一般認為，將國際法區分為一般國際法和特殊國際法意義不大，而普遍國際法和區域國際法的區分可能有助于我們理解國際法在當代的發展。如了解和研究美洲國際法、亞洲國際法、非洲國際法、歐洲共同體法（現在又稱歐洲聯盟法）對于我們把握國際法的發展趨向應該是十分有用的。

二、國際法在我國的適用

國際法以條約、國際習慣和國際法基本原則為表現形式。因此，分析我國對待條約、國際習慣和國際法基本原則態度，考察我國國內法的有關規定，對于探討國際法在我國的適用是十分必要的。

1.關于條約的適用。

條約是指國際法主體之間締結的、以國際法為準的意在規范其相互間的權利義務關系的協議。這里的條約應做廣義的理解。關于條約在國內法中的地位，一般認為有以下幾種情況：一是條約在國內法中沒有任何地位；二是一切國內制定法優于條約；三是條約與國內法處于同等地位；四是憲法規定條約優于國內法；五是憲法規定國內法與條約相抵觸時不予適用；六是條約優于憲法[3]（第203頁）。國際法雖然沒有統一規定國際法與國內法的關系，但在實踐中至少形成了兩項基本原則：一是約定或條約必須遵守的原則，根據這個原則，國家不能以國內法來改變國際法?！毒S也納條約法公約》第27條明文規定：“各國不得援引國內法規定為理由而不履行條約?！倍遣桓缮鎯日瓌t。根據這一原則，凡是國家沒有承擔國際義務的事項，都屬于國內法管轄的范疇。如果有關事項既屬于國內法管轄的范圍，又在國際法的調整范圍內，那么國家主權原則則應起指導作用，一方面，國內法院可以實施國內法而不顧國際法；另一方面，有關國家在國際上應承擔相應的國際責任[4]（第18頁）。

從各國的實踐看，條約在國內的適用通常采取三種方式：一是轉化方式（transformation），即通過國內立法機關的立法將條約的內容制定為國內法，在國內適用；二是并入或采納方式（adoption），即由國內憲法或部門法作出原則性規定或通過立法機關的行為（如通過批準條約、公布條約、司法判例等），從總體上承認國際法為國內法的組成部分并可在國內直接適用；三是混合方式，即一個國家同時采用轉化和并入兩種方式來適用條約：根據條約性質和內容的不同，決定有些條約以并入的方式在國內直接適用，而另一些條約則必須通過立法機關的立法轉化后才能在國內直接適用。美國是運用混合方式的典型代表[5]（第26頁）。中華人民共和國憲法對條約與國內法的關系未作明確規定，從立法與實踐看，我國在適用國際條約時，通常采取兩種方式：

第一種方式是部門法中制定相應的國內法規則就條約的適用問題作出直接適用的規定，如《中華人民共和國民法通則》第142條第2款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！薄吨腥A人民共和國海商法》第268條第1款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用國際條約的規定，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！蔽覈渌S多法律都有類似的規定，如民事訴訟法、行政訴訟法、環境保護法、票據法、對外貿易法、國境衛生檢疫法、進出境動植物檢疫法等等。這些規定表明，除我國聲明保留的條款外，凡中國締結或者參加的國際條約均作為中國國內法的一部分直接予以適用，而當條約與國內法規定不一致時，條約處于優先地位，適用條約規定而不適用與之不一致的國內法規定。1997年修改后的《中華人民共和國刑法》第9條規定：“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約的范圍內行使管轄權的，適用本法?！边@樣，條約的適用擴大到了刑事管轄權領域。

第二種方式是根據中國締結或參加的國際條約，一方面允許直接適用條約，另一方面又就具體義務，制定新的法規，或對國內法作出相應修改或補充，以履行中國所承擔的條約義務。如根據中英關于香港問題的聯合聲明和中葡關于澳門的聯合聲明分別制定了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》、《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》。根據《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》，中國相應制定了《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》。在《中華人民共和國刑法》第11條中相應規定“享有外交特權與豁免的外國人的刑事責任問題，通過外交途徑解決?！痹凇吨腥A人民共和國海關法》第34條中規定：“享有外交特權與豁免的外國機構或人員的公務用品或者自用品進出境，依照《中華人民共和國外交特權與豁免條例》的規定辦理?！备鶕?982年《聯合國海洋法公約》，我國于1998年6月制定通過了《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》。根據1969年《國際油污損害民事責任公約》等，1999年12月全國人大常委會通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》。

根據《保護工業產權巴黎公約》，全國人大常委會1993年作出修改《中華人民共和國商標法》的決定，以履行國際義務。根據保護知識產權的有關公約、條約，我國又在考慮修改《中華人民共和國著作權法》及有關法律。

我國在參加多邊條約時，對其中一些如《維也納外交關系公約》、《聯合國特權與豁免公約》、《關于難民地位的議定書》、《國際水道測量組織公約》、《反對劫持人質國際公約》、《1989年國際救助公約》的某些條款提出保留。這是為了排除條約中的若干條款對我國的適用。我國很多部門法中明確表示適用條約時，中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是符合國際法的，不影響條約的主要條款的適用。根據《中華人民共和國締結條約程序法》，凡締結與我國法律有不同規定的條約須經全國人大常委會決定批準，中國立法機關批準或決定加入國際條約實際上是一種立法行為。批準或決定加入同國內法規定不一致的國際條約，即是對國內法的修改或補充[6]（第15頁）。

2.關于國際習慣的適用。

國際習慣的經典的定義是長期使用的不成文法。我國《現代漢語詞典》對習慣法的解釋是，“指經國家承認，具有法律效力的社會習慣”。國際習慣與條約相比是國際法更為古老的表現形式。實踐中，在國際法的適用上，除有條約可依據外，通常要從復雜的國際習慣中尋找法律的依據[7]（第45頁）。一個國家對待國際習慣的態度，在國際交往中是否適用國際習慣，某種程度上反映了該國對待國際法的態度。

我國通過立法和實踐表明了尊重和遵守國際習慣的積極態度。1985年的《涉外經濟合同法》率先規定：“中華人民共和國法律未作規定的，可以適用國際慣例?！?986年制定的《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！薄吨腥A人民共和國海商法》第268條、《中華人民共和國民用航空法》第184條、《中華人民共和國票據法》第96條都有可以適用“國際慣例”的條文。對于國際慣例，我國學者有著不同的看法和爭論。王鐵崖教授在《國際法引論》中指出，我國《民法通則》的“‘國際慣例’可能不是‘國際習慣’，或者可能包括‘國際習慣’在內”。在該書中他又認為：“一般說來，‘國際慣例’不是作為國際法淵源之一的‘國際習慣’，它對國家沒有嚴格的拘束力……《民法通則》第142條第3款所規定的不是‘國際習慣’。”這反映了對國際慣例和國際習慣的不明確認識。這里的國際慣例，一般似應理解為包括國際習慣[8]（第13頁）。

我國一些民商事法律還規定外國人在中國的民商事活動按對等原則辦理，如《中華人民共和國商標法》第9條，《中華人民共和國國家賠償法》第33條等。對等原則就是國際習慣法的一項重要規則。在一些部門法中，我國還規定了國民待遇原則。在中國與外國簽訂的大量雙邊條約如司法協助、引渡、領事條約中，都吸收了若干國際習慣法規則。對于近年來在空間法、海洋法、國際環境保護法、國際人權法等領域新形成的國際習慣法規則，中國都表示尊重、遵守。

長期以來，中國和世界上大多數國家都對國際習慣持肯定態度，違背國際習慣的行為受到國際社會的譴責。1999年5月7日夜，以美國為首的北大西洋公約組織使用導彈襲擊中國駐南斯拉夫聯盟共和國大使館，傷害我駐外記者和使館工作人員，引起中國和國際社會的普遍譴責。中國學者紛紛撰文，一致認為北約對南聯盟動武和襲擊我駐南使館違反了國際法[9]（第6頁）。曾令良教授在《從國際習慣法斥北約轟炸我駐南使館的野蠻行徑》一文中還詳細論述了以美國為首的北約所違反的國際習慣法規則：外交代表人身不可侵犯；使館館舍神圣不可侵犯；尊重國家主權；禁止使用武力或進行武力威脅；區分原則或禁止不分皂白的攻擊。

3.我國對國際法基本原則的立場。

國際法基本原則是指為國際法主體所承認的調整國際法主體之間的關系的適用于國際法一切領域的法律原則。我國對國際法原則的立場一直都是明確的。1949年9月29日中國人民政治協商會議通過的《共同綱領》第54條規定：“中華人民共和國外交政策的原則為保障本國獨立、自由和領土主權的完整，擁護國際的持久和平和各國人民的友好合作，反對帝國主義的侵略政策和戰爭政策。”這樣，國家主權、互不侵犯、和平共處等國際法基本原則在新中國立國之初就載于國家的臨時憲法中，給予了莊嚴承認。1954年4月29日中國與印度在《關于西藏地方和印度之間的通商和航海的協定》的序文中宣稱，兩國決心以下列原則為兩國關系的基礎：（1）互相尊重領土主權，（2）互不侵犯，（3）互不干涉，（4）平等互惠，（5）和平共處。這就是著名的和平共處五項原則。王鐵崖教授認為和平共處五項原則的提出是為一般國際關系提供原則基礎，從而構成國際法基本原則[3]（第226頁）。中國與美國、日本和俄羅斯的聯合聲明都強調以和平共處五項原則作為處理國與國之間基本準則[3]（第229頁）。我國的憲法序言規定：“中國堅持互相尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處的五項原則?！眹H法原則成為我國憲法宣告的原則，成為國內法的一部分，既有國際法效力，又有國內法效力，為我國所必須遵守。我國的一些部門法中也都體現了國際法的原則，《中華人民共和國刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法，凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法?！边@體現了領土主權原則。

國際上通常將外國人分為依國際法享有外交和領事特權與豁免的外國人和普通外國人兩種。對于第一種外國人，《維也納外交關系公約》和《維也納領事關系公約》對此都作了規定，我國國內法也表明了對享有外交特權和豁免外國人不行使刑事和民事管轄權。《中華人民共和國外交特權與豁免條例》及《中華人民共和國領事特權與豁免條例》則以單行法規的形式，對外交和領事特權與豁免作了詳細全面的規定，反映了我國對國際法的尊重與遵守。

對于普通外國人，我國采取了國民待遇原則。我國憲法及有關法律也作了具體規定。憲法第18條規定：“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營企業都必須遵守中華人民共和國的法律，他們的合法權利和利益受到中華人民共和國法律的保護。我國的中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法等對此都有具體反映。在商標注冊、專利發明、婚姻、民事訴訟、行政訴訟等方面都規定給予外國人以國民待遇。根據憲法第32條的規定，中國一些部門法作了具體規定，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第4條規定”中國政府保護在中國境內的外國人的合法權利和利益。“”外國人的人身自由不受侵犯，非經人民檢察院批準或人民法院決定，并由公安機關或國家安全機關執行，不受逮捕?！暗?條規定，”外國人在中國境內必須遵守中國法律，不得危害中國國家安全，損害社會公共秩序。“這樣就使憲法權利具體化，使外國人在中國的入境、居留、旅行、出境權利符合國際法。

庇護是國家的主權行為，是國家從屬地優越權引申出來的一項權利[7]（第307頁）?！八^庇護權可能不過是每一個國家允許一個被追訴的外國人進入其領土，并在其領土內居留，受它的保護?！盵2]（第320頁）關于受庇護的外國人的地位，我國憲法第32條第2款規定：“中華人民共和國對于因政治原因要求避難的外國人，可以給予受庇護的權利?！?/p>

尊重國際法，忠實履行國際法義務是我國的基本立場。我國通過憲法和部門法將國際法的原則和規則具體化。國際法的適用（效力）得到了加強，使國際法在我國的實施有了保障。

三、我國憲法與國際法的適用

通過對我國國內法的規定和我國實踐的考察，我們可以看到國際法在我國國內法上具有效力，是能夠適用的。但是，在具體適用條約和國際習慣方面，我國憲法在立法層次及效力方面沒有相應的規定。這些給適用國際法帶來了困難。對于條約，我國憲法僅僅規定了條約的締結程序：國務院“管理對外事務，同外國締結條約和協定”（第89條第9款），全國人大常委會“決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除”（第67條14款）、中華人民共和國主席“根據全國人民代表大會常務委員會的決定，批準和廢除同外國締結的條約和協定”（第84條第1款）。根據這些程序，僅僅只能推斷條約和國內法在我國具有同等的效力[3]（第209頁）。

對于國際習慣法在國內的效力問題，我國沒有任何法律對此作出明確的規定，“國際慣例”如同一重迷霧[10]（第52頁）。其構成要件、適用條件及效力等級以及與習慣的關系都有待進一步研究明確。

條約在我國生效后，是否可以直接適用？如果可以，適用時有無效力等級？這些都沒有憲法性規定。我們認為，條約在我國可以直接適用，但適用時似乎有必要作出層次劃分。對我國生效的國際法（主要是條約）在效力等級上可分為：第一，凡全國人大常委會批準的，均具有與法律同等的效力———低于憲法和全國人民代表大會制定的法律；第二，凡由國務院締結而不需要全國人大常委會決定批準的，均具有行政法規的效力———低于憲法、全國人大制定的法律和全國人大常委會制定的法律。

如果國際法按其效力等級與國內法發生抵觸怎么辦？根據外國的實踐和我國實際，我國法院可采取以下原則來處理：

（1）同等法律效力原則，即將國際法與我國普通法視為具有同等效力；

（2）國際法優先原則，即當有關的國內法或國際法明文規定優先適用國際法規則時，國際法規則優先適用；

（3）后法優于前法原則，即當國內法或國際法沒有規定何者優先時，適用生效時間在后的法律；

（4）特別法優于一般法原則，即當國內法或國際法沒有規定何者優先時，法院將國際法視為特別法，從而推定特別法優于一般法而予以適用[4]（第28頁）。

應該明確，若國際法在我國只具有行政法規的效力等級，就不能優于全國人大常委會制定通過的法律，若只具有法律的效力等級，則不能優于全國人民代表大會制定通過的法律。綜上所述，我國僅在部門法中有國際法適用的規定，而憲法中沒有關于國際法適用問題的規定，完善國際法在我國適用的憲法性規定勢在必行。完善我國關于國際法適用問題的立法，必須堅持以下原則：

第一、國家主權原則，要堅決維護我國的國家利益和權利；

第二、維護國際法基本原則的原則，要與國際法的發展趨勢保持一致，與世界上大多數國家的共同做法相同；

第三、促進中國改革開放和發展原則，要有利于中國的經濟發展和社會進步。

我國憲法應明確規定國際法與國內法的關系，建議在憲法的總綱或序言中增加以下內容：首先明確我國對國際法的原則立場，通過研究，考慮大陸、臺灣、香港、澳門的立法和實踐，明確表示中華人民共和國忠實履行和遵守一般公認的國際法，對中華人民共和國締結或參加的國際條約所要求承擔的國際義務，采取有效措施保證國際法與國內法律的一致性，保證國際法在我國的適用。

其次，明確國際法在我國的適用。明確規定：公認的國際習慣法規則是中國法律的一部分，但不優于中國國內法律。中國締結或參加的國際條約（包括雙邊和多邊條約、協定以及其他具有條約、協定性質的文件），經全國人民代表大會常務委員會批準或核準后，由中華人民共和國主席頒布，在我國領域內適用，具體效力、適用條件由有關法律法規規定，必要時，全國人大常委會（或國務院）根據國際條約的規定，制定法律、法規，經公布后施行。當國際條約的規定與我國法律、法規規定不一致時，優先適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。