法律外交與反腐敗國際合作研究

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摘要：法律外交即將依法治國理念貫徹于外交關系當中，將反腐敗國際合作等外交問題作為法律問題，依法處理外交事務，解決涉外糾紛。法律外交可分為政府外交和公共外交兩種模式，前者是國家外交活動的主渠道，后者以社會組織和公民為主，是前者的有益補充。中國及其他金磚國家在反腐敗領域開展了多種形式的合作，但由于實際國情與法律制度的差異，反腐敗國際合作面臨諸多難題。通過實施法律外交戰略，從政府外交和公共外交層面，建立金磚國家反腐敗國際合作的法治路徑與制度模式，促進實現全球反腐治理的法治化。

關鍵詞：反腐?。唤鸫u國家；法律外交；政府外交；公共外交

一、引言

當前腐敗犯罪向著跨國性、有組織、智能化的方向發展，跨國洗錢和轉移贓款、腐敗分子潛逃出境等問題突出。各國政府通過相互締結多邊公約及雙邊協定，在司法管轄、引渡、追逃追贓等方面開展反腐敗國際司法合作，反腐敗領域外交關系的法律性質凸顯。我國先后加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯合國反腐敗公約》，同時與許多國家締結了引渡和刑事司法協助條約，簽署雙邊合作諒解備忘錄，積極參與包括聯合國、亞太經合組織、二十國集團和金磚國家在內的全球性和區域性反腐敗合作。同時，政府機構、社會組織及公眾積極開展涉及反腐敗合作的民間交流活動，參與主體范圍大大擴展，使得反腐敗國際合作兼具外交屬性和司法屬性。作為金磚國家（BRICS）的成員國，我國與巴西、俄羅斯、印度、南非都是重要的新興國家。近年，金磚國家攜手合作，先后達成《金磚國家銀行合作機制金融合作框架協議》《金磚國家經濟伙伴戰略》等協議，成立金磚國家開發銀行，形成以首腦峰會為核心，以部長級會議為支撐，以研討會、論壇等為輔助形式的國際合作機制，體現了開放、包容、合作、共贏精神?？梢哉f這與我國倡導的“一帶一路”的共商、共建、共享理念是一致的①?！耙粠б宦贰背h為金磚國家的合作帶來了新路徑，兩者的協同發展有利于現行全球治理體系的“包容式改進”②。值得關注的是，我國于2017年6月起草審議的《中華人民共和國監察法（草案）》第四十八條、第四十九條規定，監察委員會負責組織反腐敗國際條約的實施，統籌協調與其他國家、地區、國際組織開展反腐敗領域的合作與交流。然而，金磚國家各國經濟、社會制度及意識形態存在較大差異，國內腐敗問題也不容樂觀，這些因素都成為困擾和阻礙各成員國開展反腐敗國際合作的痼疾。在我國反腐敗國家立法和全球治理法治化的時代背景下，如何借助金磚國家合作機制和平臺共同懲治和預防腐敗，是擺在各成員國面前的重要課題。

二、法律外交與反腐敗國際合作問題

黨的報告指出，要全面推進依法治國，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設；同時，秉持共商共建共享的全球治理觀，推動建設相互尊重、公平正義、合作共贏的新型國際關系。所謂法律外交，就是指將法治理念貫徹于外交活動當中，將外交問題轉化為法律問題，按照法定程序處理外交事務、依法處理和解決外交糾紛及沖突③。具體包括傳統外交中的涉法活動，如司法協助、簽訂條約、國際訴訟，是以法律為內容、機制和媒介的外交活動等④。金磚國家在進行反腐敗國際合作時，會受到本國政治、經濟及社會發展等各種因素的制約。因此，將法律外交確立為一種反腐戰略，將國際反腐中的外交問題作為法律問題加以解決，應成為金磚國家反腐敗國際合作的重要路徑和發展方向。（一）法律外交的內涵、理念和模式。國家外交關系和全球治理的法治化，客觀上需要運用法治思維、法律程序和方法去溝通化解分歧和矛盾，使國家利益和外交主張更具有正當性與合法性，也更容易得到國際社會的認可。從性質上看，法律外交就是將某些外交問題轉化為法律問題，用法律手段達到政治或外交目的，將外交問題法律化。作為一種新型外交理念，法律外交是將外交法治化的一種創新之舉⑤。中國政府一貫重視并踐行國際關系法治化，運用法律方式解決國家、區域、利益集團之間的矛盾，恪守《聯合國憲章》宗旨和原則，積極參與國際立法，全面履行國際條約義務，嚴格按照國際法原則和規則辦事，通過積極開展法律外交來推動國際法治⑥。從主體和內容上看，法律外交包括政府外交和公共外交兩種模式。政府外交是指以國家各部門及領導人為主體，以法律為主要對象和內容，運用法律手段和體現法律因素的、官方的、正式的外交活動。各國政府和司法機關為應對反腐、反恐、環保等全球性問題，廣泛開展以形成國際司法合作相關制度、規則和機制為目的的外交活動，共同簽署專門性國際條約。在我國，全國人民代表大會、最高人民法院、最高人民檢察院、外交部及其他各部委的涉外職能部門代表國家處理雙邊和多邊法律外交事務，這屬于傳統外交的層面，基本上是國家對國家的官方外交活動。公共外交是指在政府主導下，民間團體、機構以及公民個人參與的對外法律交流活動，包括政府支持的新聞媒體、研究咨詢機構、法律院校主辦的國際法律研討會、法律從業人員的互訪與交流等。全球腐敗治理并非僅限于各國政府公共部門之間的官方合作，而是應當有民間社會、非政府組織和社區組織的廣泛支持和積極參與。正如有學者指出“范式的轉變，就是強調從由國家構成的范式向由多種行為體構成的范式轉變”⑦。相對于政府外交來說，公共外交屬于“柔性外交”，其主要特征就在于外交行為的公共性、民間性，“不僅體現在內容的公共性，而且體現在外交對象的公共性”⑧。從政府外交和公共外交的關系來看，政府外交是反腐敗法律外交的主渠道，公共外交作為前者的有益補充，發揮著越來越重要的外交“巧實力”的作用，成為一個國家反腐敗法律外交整體格局的有機組成部分。一方面，反腐敗政府部門在開展官方外交活動的同時，必須反思如何在“廣場化”的公共領域尋求其反腐決策與施政的合法性，探索如何在公眾輿論的“廣場雜言”中接受監督和塑造公信力；另一方面，社會組織和公眾參與反腐法律外交活動并依法行使民主監督權利，也需要依靠法治思維和理性行動。實踐表明，要使官方機構和民間力量都能發揮自身應有的反腐外交的功效，須構建“官方主導、民間參與、行為規范、權益保障”的反腐法律外交有機平臺，實現政府外交與公共外交的對接協調，形成反腐法律外交的合力。（二）我國反腐敗領域法律外交的實踐。在反腐敗領域，我國一直都很重視通過多邊合作、雙邊合作以及公共外交活動開展國際合作。首先，在多邊合作方面，我國積極參與全球和區域反腐敗合作機制。如在追逃追贓方面，我國于2014年在亞太經合組織（APEC）《北京反腐敗宣言》中提出加強追逃追贓務實合作的“中國主張”；于2016年在二十國集團（G20）杭州峰會上通過了《反腐敗追逃追贓高級原則》和《2017—2018年反腐敗行動計劃》，并在華設立G20反腐敗追逃追贓研究中心⑨。據統計，2014年至2016年，我國追回外逃人員2442人，其中外逃國家工作人員397人，追回贓款85.42億元，“百名紅通人員”37人，近年新增外逃人數也呈明顯下降趨勢⑩。其次，在雙邊合作層面，我國已與近百個國家和地區建立反腐敗國際司法合作關系，對外締結引渡和刑事司法協助條約，積極開展司法領域的法律外交活動。如最高人民檢察院于2004年創立中國與東盟成員國總檢察長會議機制，2006年發起成立國際非政府司法組織《國際反貪局聯合會》，推動亞太經合組織第26屆部長級會議并審議通過《北京反腐敗宣言》，倡議舉辦上海合作組織總檢察長論壇等；最高人民法院于2015年倡議舉辦金磚國家大法官論壇，通過并簽署了《三亞聲明》。再次，在公共外交方面，我國積極承辦和參加國際反腐敗會議，參與制定反腐敗文件；開展以法學教育和法律文化交流為內容的公共外交活動，媒體網絡、專業機構、社團組織、跨國公司等在反腐敗公共外交活動中都發揮著重要作用􀃊􀁉􀁓。如中國法學會近年與近百個國家和地區的組織和機構簽署了雙邊合作備忘錄，舉辦中非合作論壇-法律論壇、中國-亞歐法律論壇，中美、中澳、中德法律研討會等，在派團互訪、法學研究、學術研討、人才培訓、法律服務等方面開展了富有成效的對外交流與合作，在反腐敗公共外交中扮演著先行者的角色。

三、金磚國家反腐敗合作的現狀與問題

近年，中國在金磚國家合作機制下參與全球腐敗治理，面臨諸多挑戰。目前國際上有兩種唱衰金磚國家合作的論調：一種是“金磚褪色論”，認為金磚國家差異性太大，沒有“內部凝聚力”，金磚國家合作遲早會“褪色”，甚至“破裂”；另一種觀點是“金磚威脅論”，認為金磚國家合作的目的是為了對抗發達國家，威脅到國際合作和全球治理的進程。不可否認，金磚國家各成員國目前尚缺乏合作的經濟背景，存在不少問題分歧和同質競爭，所開展的務虛合作缺乏實質內容和約束力。金磚國家應當加強反腐敗國際合作政策、機制和制度方面的協調，實現從“務虛為主”的“對話論壇”向“務虛和務實相結合”的“全方位協調機制”轉型􀃊􀁉􀁔。金磚國家各成員國也都十分重視反腐國際合作，在國內頒布和實施了諸多與反腐敗相關的法律法規。如：俄羅斯簽署了一系列懲戒腐敗的總統令，頒布實施《俄羅斯聯邦反腐敗計劃》和《國家反腐敗法》，于2006年加入《聯合國反腐敗公約》，批準了歐洲委員會的《反腐敗刑事公約》􀃊􀁉􀁕；巴西于2000年簽署并批準了《美洲反腐敗公約》《經濟合作與發展組織禁止在國際商業交易中賄賂外國公職人員公約》等；印度于2001年簽署《亞太地區反腐敗行動計劃》，2006年加入國際反貪局聯合會；南非與聯合國簽署反腐敗協議，由聯合國協助南非法院對腐敗案件的調查和審判等。金磚國家領導人在第七次會晤時發表的《烏法宣言》中共同聲明通過司法互助等各種手段打擊腐敗，并決定成立金磚國家反腐敗合作工作組；第八次領導人會晤發表的《果阿宣言》支持建設金磚國家反腐敗工作組機制。另外，金磚國家積極拓展民間合作途徑，通過召開相關學術會議、司法界論壇活動展開深入的交流，探討反腐敗經驗。2014年金磚五國法律界成立“金磚國家法律論壇”并通過《巴西利亞宣言》；次年在中國上海舉辦的第二屆“金磚國家法律論壇”，成立了金磚國家法律人才培養基地、金磚國家法律研究院以及金磚國家爭議解決上海中心，為開展金磚國家反腐司法合作構建機制平臺。應當看到，由于政治體制、意識形態和法律制度上的差異，金磚國家反腐敗合作面臨諸多困難和難題：第一，反腐敗國際合作中的引渡、刑事訴訟移交等涉及管轄權沖突問題。對某個被請求引渡人是否進行引渡，對某個刑事案件是否進行移交，被請求國一般都需要進行司法和行政雙重審查，行政審查的結果往往對最終是否同意進行刑事合作起決定性作用，也可能會形成反腐國際司法合作的阻礙因素。第二，各成員國的反腐司法實踐存在不協調、不銜接的問題。一般來說，國家之間簽署引渡條約的前提條件是兩國對同一種犯罪行為的性質認識是基本相同的，對這種犯罪行為的刑罰也是大體相同或相近的，但各國之間法律制度存在的差異使其反腐敗國際合作存在實際障礙。第三，反腐敗刑事司法合作公約和條約所取得的實踐成效不明顯。各國之間簽署的相關公約、條約并沒有內化成本國國內法；不少公約、條約內容只是框架式的，缺乏規范、明確的法律依據。反腐司法合作涉及范圍廣、觸及的利益團體多，僅對其程序、范圍、運行機制等作出一般規定，導致在實際操作層面產生困難􀃊􀁉􀁖。

四、反腐敗國際合作的政府外交模式

在政府外交層面，金磚國家反腐敗刑事司法合作首先應該在《聯合國反腐敗公約》的框架下展開，并且“因國制宜”，形成適合金磚國家反腐敗合作需要的政府外交模式，具體包括懲治腐敗、預防腐敗、追繳資產分享等方面。（一）懲治腐敗合作機制。為了有效打擊腐敗犯罪，各國應當在維護自身利益的同時，尊重和兼顧其他國家利益，以最大誠意參與構建腐敗犯罪懲治合作機制?！堵摵蠂锤瘮」s》就各締約國之間犯罪嫌疑人的引渡和移管、訴訟案件移交、司法協助、執法合作、聯合偵查、特殊偵查手段等國際合作事項作出了原則而又不失靈活性的規定。從目前來看，金磚國家并沒有完全實施《聯合國反腐敗公約》的具體規則，也沒有相應的國內法與國際公約銜接，成員國之間的引渡條約、司法協助條約的欠缺也使反腐敗國際司法合作陷入困境。因此，金磚各國有義務在《聯合國反腐敗公約》指導下積極構建刑事司法合作機制，應從以下幾個方面構建反腐敗國際合作機制：首先，在跨國腐敗案件中進行聯合偵查，由各國派出偵查小組，對案件的具體證據或犯罪嫌疑人、贓款去向進行偵查。案犯本國擁有犯罪嫌疑人個人詳細信息和背景材料，加之犯罪嫌疑人的藏匿國具備的“地利”優勢，兩國聯合偵查將會大大提高辦案效率和偵破成功率。其次，面對腐敗犯罪日益國際化的發展態勢，金磚各國應當本著積極合作互助的理念，盡量拓展司法協助的內容，加強相關立法規范，充分利用現有的各種國際組織開展協助，盡量簡化司法協助的程序和證據要求。再次，金磚各國應當放寬腐敗犯罪執法合作的條件，改進國內法關于腐敗分子刑事案件缺席審判制度的相關法律規定，加強承認和執行國外刑事判決的司法合作。必要時各國可考慮反腐敗犯罪的特殊需要，制定單行的執法合作條約和規約。這里著重探討一下金磚國家之間的引渡合作問題。一直以來國際社會奉行“引渡條約前置主義”，即引渡的適用前提是請求國與被請求國雙方簽署引渡條約，這成了國家之間引渡犯罪嫌疑人的實際阻礙。金磚國家也同樣存在這樣的問題，因為中國與巴西、印度都沒有簽署雙邊引渡條約，其他四國之間也未全部建立起引渡合作機制。同時，金磚國家各成員國可以將遣返、起訴、勸返作為引渡的替代措施。此外，還可以借助以下兩種形式改變或消除引渡存在的障礙：第一，通過國內立法明確允許金磚國家在無雙邊條約關系的情況下開展引渡合作，即放寬引渡條件，金磚國家間的引渡不再以雙邊引渡條約存在為必要前提。第二，建立相互承認以逮捕令為基礎的逃犯移交制度。隨著一些國家共同體和區域聯盟的形成和發展，國家之間的刑事司法合作也突破了國際禮讓和互惠的傳統準則，更加注重對合作方司法管轄和裁決的承認和維護。值得注意的是，越來越多的國家通過“簽注”的方式相互認可外國司法機關簽發的逮捕令，并依據經簽注的逮捕令對逃犯實行羈押和移交。如歐盟內部建立了“歐洲逮捕令”制度，只要請求國對被請求人發出“歐洲逮捕令”，被請求國司法機關即應依據此逮捕令對該人實行逮捕，將其移交給請求國司法機關􀃊􀁉􀁗。以此為借鑒，金磚國家可建立“金磚國家逮捕令”制度，將原本涉及政治的問題轉化為司法合作問題，使相互之間遣返逃犯的執法效率得以有效提高。（二）預防腐敗合作機制。各國政府都認識到，在反腐敗過程當中，單靠刑事法律手段的事后懲治，遠不能遏制腐敗犯罪現象的滋生蔓延，預防腐敗的刑事策略成為共識?！堵摵蠂锤瘮」s》規定各締約國要建立專門的預防腐敗機構；建立透明、競爭、客觀的公共采購制度；建立公眾與國家機關的聯系通道；制定私營機構廉潔的標準和程序；開展反腐敗的公共宣傳活動；打擊洗錢活動，監控可疑賬戶；等等。這些規定都可以為金磚國家構建反腐敗合作機制所遵守和借鑒。具體來說，主要包括以下幾個方面：第一，腐敗犯罪預防的途徑主要包括經濟手段和政治手段􀃊􀁉􀁘。這兩種反腐手段可以通過法律制度、經濟體制、政治理念來體現，也可以監督、教育、輿論的方式出現。盡管金磚國家在政治體制和意識形態上存在差異，但是在《聯合國反腐敗公約》的指導下，金磚五國可以在求同存異的基礎上進行充分合作，完備各國之間的雙邊引渡條例和刑事司法協助條例，籌備建立起金磚國家統一的刑事司法合作條例。第二，在腐敗犯罪信息交流方面，金磚國家可以建立起腐敗犯罪信息網絡共享平臺，對諸如犯罪分子的個人資料、犯罪所得的存儲資料以及其他有關腐敗犯罪的資料信息進行分享，以便于各國對腐敗犯罪的監控和查處，也可有效避免腐敗犯罪分子通過犯罪跨國化來逃避處罰。此外，為了及時有效地預防腐敗，各國司法機關可以建立雙邊或多邊定期對話機制，通過對話展示本國預防腐敗的成效和經驗，共同應對和處理在預防腐敗過程中面臨的困難和問題。第三，在公職人員任用、考察、獎懲以及公共部門監管方面，為保證公職人員的廉潔性，各國在公職人員招聘雇用、留用、晉升和退休制度上，應以效率和透明為原則，同時根據本國國情制定體現廉政、誠實、盡責的公職人員行為守則，對違反守則的公職人員采取紀律措施或刑罰措施。但僅有這些措施仍然不夠，還需要與其他國家的反腐敗制度政策進行橫向比較，共同努力尋找最佳的解決途徑。（三）追繳資產分享合作機制。在通過國際合作追繳被非法轉移的犯罪所得方面，《聯合國反腐敗公約》第5章規定了“資產的追回”機制，包括預防和監測犯罪所得的轉移、直接追回財產的措施、通過沒收事宜的國際合作追回財產、資產的返還和處分等。值得關注的是，各國正試圖根據《聯合國反腐敗公約》的要求，創建不以刑事定罪為前提條件的沒收非法資產的制度，以解決在犯罪嫌疑人外逃、死亡或者尚未被發現情況下的資產追繳問題􀃊􀁉􀁙。為提高資產流入國反腐敗司法合作的積極性，請求國與被請求國之間可根據國際公約、雙邊條約或者臨時約定，將追繳的資產扣除一定費用之后按照既定比例進行分割。我國過去在相當長的時間內，嚴格堅持國家財產豁免原則，拒絕與他國進行資產分享􀃊􀁉􀁚。然而，要從根本上消除腐敗犯罪的源頭，司法機關就應當做好資產追回、資產返還與處分、資產分享合作方面的工作。在求同存異原則的指導下，包括我國在內的金磚國家應當引進腐敗資產分享機制，基于對等互惠的原則建立腐敗資產分享機制，以促進反腐敗刑事司法合作：第一，承認追繳資產分享機制的合法性。追繳資產分享機制多在發達國家盛行，而在發展中國家則因各種原因被邊緣化。鑒于金磚國家每年都有大量的國有和私有資產流出，認可追繳資產的分享具有必要性和可行性。金磚國家首先要在國內承認追繳資產分享機制的合法性，這樣不僅有利于資產追回工作的展開，也能提高資產追回的成功率。第二，設立專門的追繳資產專用賬戶。如澳大利亞聯邦政府設立了“被罰沒財產賬戶”，美國政府也專門設置了相同性質的“財產沒收基金”。金磚國家也可以開設專門的追繳資金賬戶，便于各國之間進行資金的分配。第三，按照分享國所做貢獻的大小，合理確定分享比例。采取追繳資產分享機制的國家均是以分享國所做貢獻的大小為標準，將分享比例依次劃分。以美國為例，資產分享比例可以劃分為重大協助、實質性幫助、提供便利三個層次􀃊􀁉􀁛。金磚國家應當結合本國的具體國情，從提供證據、協助調查、幫助搜索證據等方面合理確定分享比例􀃊􀁊􀁒。第四，完善分享后的資產處置機制。資產分享后，應當將追繳資產返還給相應的合法所有人；如果是沒有被害人的財產，則應返還給有關政府主管部門。另外，還包括不得分享善意第三人的合法財產、扣除合理費用等規定。

五、反腐敗國際合作的公共外交模式

在金磚國家反腐敗合作中，要充分發揮民間組織和個人的公共外交作用。不僅要借助政府外交平臺進行司法合作，也要為公共外交搭建新舞臺；除政府外交職能部門及工作人員之外，社會團體和民間人士都可參與到反腐敗的公共外交活動當中，開展反腐敗宣傳和交流活動。對我國來說，在與其他金磚國家的反腐敗合作中，一方面要運用法律外交手段，建立起完備的預防、懲治和消除腐敗的合作機制；另一方面要善于利用公共外交手段，拓展交流的主題及合作的領域和深度，使政治交往向法律層面、民間領域延伸，創造更多的交流對話機會，從而為金磚國家反腐敗司法合作創造氛圍和條件。只有將政府外交與公共外交有機結合，才能實現預防與打擊腐敗犯罪的終極目標。具體來說，第一，組派專門、專業的法律代表團對外交流。鞏固和擴大對外交往渠道，與金磚國家各成員國法律界人士開展對話交流，學習各國反腐敗的先進做法和經驗，增進互信，加深理解，促進各國在引渡、司法協助等法律制度方面的協調與完善，由此達到各國反腐敗模式相互借鑒、取長補短、共同發展的目標。第二，舉辦金磚國家反腐敗法律學術研討會。通過召開學術會議，讓法律專家就某些專門的反腐敗法律和外交熱點問題進行深入的交流，從不同的研究視角和方法，從不同的社會制度、法律制度出發，針對各成員國的特點，探討符合各國國情的反腐敗模式，相互借鑒，相互啟發。第三，推動民間組織和個人開展跨國反腐敗宣傳與交流。政府應當積極鼓勵和支持本國學者、社會組織及公民個人積極參與國際智庫、社會組織的交流活動，經常利用與國際智庫、各國主要智庫交流、對話，在利用政府間組織和原有框架之外，以民間身份積極在反腐國際論壇等場合發聲，改變國際社會對金磚國家反腐敗的認知與印象，為深化金磚國家反腐敗合作打下輿論基礎。第四，鼓勵跨國企業參與腐敗治理。隨著經濟全球化，跨國企業也成為參與腐敗治理的重要力量。同時，跨國公司商業賄賂是國際反腐敗的重點領域。對于企業海外腐敗的治理，能在很大程度上直接展現各國反腐敗的決心與成效。雖然對經營商的合規、透明度的增強等方面的監管會對企業在國外的競爭力產生一定影響，但從長遠來看仍是可取之道􀃊􀁊􀁓。

六、結語

在現代社會，傳統的政治外交、經濟外交、文化外交越來越需要從法律視角來進行，法律外交將促成傳統外交的根本轉型。金磚國家反腐敗國際合作既有成功經驗也有不足。對我國來說，反腐敗法律外交是解決反腐敗國際合作中熱點、難點問題的現實需要，其核心是把我國日益上升的綜合國力、國際競爭力和國際影響力轉化成制度性權利，有效地維護我國在反腐敗國際合作中涉及主權、安全和發展方面的核心利益，增強我國在反腐敗國際組織運作和國際規則制定方面的影響力。近年我國反腐敗領域法律外交的參與主體不斷增加，從法律專業的學者、官員、團體拓展到國際組織、政府官員、社會團體、普通公民、公司企業等，很大一部分反腐敗外交事務由非政府組織來管理，充分發揮其靈活性、專業性、多樣性、民間性的優勢，取得了顯著效果。在未來反腐敗國際合作中，除了繼續加強我國與金磚國家其他成員國的合作，更應當將取得的合作機制經驗成果應用于“一帶一路”沿線及其他國家和地區，將法律外交的重點從促進交流、增進共識、培育信任逐步拓展到形成具有約束力的法律機制，推進更加公正合理的反腐敗國際法治秩序的構建。

作者:張勇 單位:華東政法大學