合同法域的經濟法研究論文

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摘要：合同法在整個（近代）私法領域中具有重要的核心作用，以經濟法的視角來反觀合同法之理念、體系與規則，不僅傳統的權利話語之局限性得以顯見，而且也有助于我們理解現代意義上的私法-社會化的確當性與必然性。

關鍵字：私權邏輯權利話語法律補給實質正義

引言

合同法（TheLawOfContract）是最具代表性的私法制度之一，也是現代社會之契約規則的主體部分，它在社會經濟尤其商事交易中發揮著重要而基礎的作用。然而，權利話語的過分膨脹，私權邏輯的內在圈囿，加之近代以來市民社會與政治國家之外的社會“公共場域”不斷強化的客觀情勢，已經使得建構在傳統權利本位觀之上的包括合同法i在內的諸多私法規則面臨著日益力不從心的窘境。

盡管20世紀以來受到社會法尤其經濟法之相關理論和實踐的影響，合同法也經由對私權主體之社會義務的一般強調及對契約自由原則的適當規制而完成了由傳統合同法向現代合同法的嬗變ii，但是，一個不容忽視的事實是，即便受到規制，“權利-規則”仍然在一定程度上保留了私法調節機制的某些固有惰性，權利主體也仍然因為對利益的天然的不可遏止的追求而經常性地進行“效益違約”。有鑒于此，本文擬從經濟法視角對合同法之理念、體系與規則進行粗略的全景式的解讀與評判，并就經濟法諸理念之于合同法域的一般性積極意義予以探討。

一.神圣的與誤讀的：合同法理念

理念之謂者，原為理想和信念，但此處的“合同法理念”所意圖表達的毋寧是合同法所固有的法律精神與規則訴求（將其外在地表述為“原則”可能更為確當）。合同法作為私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（諸如平等、公平、誠實信用等等）以外，亦有其特殊的“規則訴求與法律精神”，主要是契約自由及由之而引發出的契約神圣與契約相對性等理念。下面筆者將主要圍繞契約自由理念在近代和現代的私法中的不同遭際來對合同法理念進行經濟法學意義上的評析。

思想層面的契約自由早在羅馬法時期就已萌芽，但將其作為契約iii規則的一種原則性理念則是近代私法所確立的，而且也只有在近代私法中，契約自由才第一次具有了如此完備的邏輯體系和規則設計，受到私權主體隆重而特別的強調并發揮出巨大的促進商事交易的積極作用iv。作為近代合同法的基礎性的理念（盡管不是全部），契約自由的確切涵義是：契約關系之當事人依法有權自主決定契約之締結、相對人之選擇、契約內容與形式之選擇及契約變更或解除之選擇等，其衍生出的附屬理念包括契約神圣與契約相對性等v。

在近代合同法中，盡管對契約自由理念的表述中有“依法”的字樣——表明相關的法律仍然是當事人自由地為契約行為的前置性條件——但是回歸到歷史中，在近代合同法大行其道的自由資本主義時代，契約自由幾近“被視為神明”，從法律規制到學理研究再到私法實踐，都在相當程度上對這一理念存在著顯而易見的“誤讀”：無論是立法者、法學家還是普通的私權主體，人們似乎更注重于對絕對自由契約行為的推崇，而較少地考慮甚至忽視了對私權契約行為基于商業倫理和公共利益考慮的合理限制。

二十世紀以來，伴隨著社會本位意識的增強和社會立法（尤其經濟立法）的發展，因應社會“公共場域”不斷擴大的客觀情勢，各國普遍通過立法對自由資本主義時代的傳統私法規則給予了適當的調整，合同法亦由“傳統”而過渡到了“現代”。作為原則性理念的契約自由盡管仍然存在，但其內容已經因為凱恩斯主義所主張的國家經濟干預理論以及社會本位、實質正義、義務先定等經濟法理念的外在沖擊而發生了明顯的調整，突出表現為：在保留其基本精神和價值訴求的同時更為關注契約行為的社會效果及契約的實質正義問題vi，一個鮮明的例子就是強制性合同的出現vii。而以消費者權益保障法為代表的系列經濟法規范的出臺也在一定程度上對契約自由的適用范圍進行了限制，如法國1978年1月10日78-23號法律第35條規定，“有關合同的價格及其付款方式、標的物質量及其交付方式、風險負擔、違約責任以及保證責任的范圍、合同的發行條件、合同的撤銷、變更以及解除等條款中，凡屬于違背法律的特別規定，基本濫用經濟權利而強加給消費者的，或者給予濫用一方以不正當經濟利益的，均因濫用權利而歸于無效?！眝iii除此之外，格式合同、附從合同的大行其道及國家為保證格式合同等在實質意義上的契約正義而進行的強制性介入也是純粹契約自由原則受到調整的具體體現。

以經濟法視角來反照合同法理念的近現代嬗變，不難看出，建構在個人主義和權利本位之上的傳統合同法理念在近代曾經被賦予事實上是誤讀了的神圣光環，縱然這種誤讀已經在一定程度上得到了社會本位觀指導下的相關規則的“修正”——這種被修正了的理念-規則因其本質上權利邏輯的底蘊而仍未完全消除私法規則的某些內在的惰性ix。在法治多元的今天，我們可以期待，社會法尤其經濟法的理念與實體規則將會為這種惰性的有效克服提供有效的和持續的外部法律機制的補給。

二.邏輯的與形式的：合同法體系

合同法體系，是指合同法構成規則的有機整體，表現為兩個方面，一是結構意義上的由總則與分則構成的法律文本體系（從部門法學角度則可以表達為由合同法學總論與分論構成的學理體系）；二是邏輯意義上的實體規則體系，包括：契約行為之指導原則，契約之訂立、變更、轉讓，契約之成立與生效，契約之解釋，契約之履行，違約及其法律救濟等。下文論述中所涉及到的“合同法體系”，僅為邏輯意義上的實體規則體系。

從其體系的構成來看（這里以現行的《中華人民共和國合同法》為例），合同法在邏輯上的確較為圓滿地對契約行為的不同階段、不同樣態和不同結果均給予了法律的關懷和規制x。但是，一如筆者在本節標題中所表達的，邏輯的周全并不代表規制的圓滿，權利-規則對應然狀態的細致而充分的描述所凸顯出的僅僅是對形式正義的過分熱情的關注，更何況這種關注還僅僅停留在應然的話語表達上。

合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的傳統，盡管這一傳統的“勢力”因為20世紀以來具體人格和契約正義受到的漸多的重視而有所收斂。這里，經濟法理念（尤其是實質正義觀）之于合同法體系的科學建構的意義已經顯而易見——它可以較為有效地防止合同法規則形式主義的任何傾向xi。

三.技術的與逼仄的：合同法規則

如果說理念和體系上的之于合同法的經濟法解讀其視角都較為宏觀或至少是中觀的話，本節所試圖進行的努力——從其技術性的規則入手——則是微觀意義上的。

規則的技術性是近現代立法中的一個顯著的且不斷有所強化的特征，合同法亦然。但是，無論怎樣強調或有意識地進行努力，技術化的規則都不能完全避免一種法域規范的內在的保守（或曰狹隘）性。對于合同法來說，盡管其技術化的程度在不斷提高（并且這種提高還有著現代合同法逐漸成型的背景），但是，一如前述，由于其本質上仍屬于權利-規則，因而就不可避免地會在調節和規范機制上具有權利-規則在調節機理上的某些固有的惰性（狹隘性）。

為了表明這一論斷并非危言聳聽，以下的這一例證是必要的：

現行《中華人民共和國合同法》第50條這樣規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。這一規定應用的是民法上表見的相關原理，說其法理明確、邏輯清晰當不為過。然而，即使從邏輯上對這一規定進行推演，我們仍然可以看出，我們的合同法對法人或其他組織的法定代表人、負責人與第三人惡意串通超越權限訂立合同的行為其規制能力是非常有限的。實踐中，某些國有或集體企業負責人惡意勾結他人為越權合同行為而“成功移轉”企業財產的事情的頻繁發生也從一個側面說明了這一點。

同樣是規范社會經濟的運行，經濟法的調節機制卻與合同法迥異——不僅沒有合同法機制的某些軟弱性和滯后性，而且相對而言還更為有效和迅捷。轉同樣是上面這個例子，用經濟法來規制可能就是另一種樣子：國家通過專門性的經濟法規來規范所謂法人或者其他組織的法定代表人、負責人的對內對外行為；針對企業負責人惡意勾結他人為越權合同行為而移轉企業財產，國家可以以專門規定明示企業負責人及相對方在此類活動中的嚴格責任，從而最大限度地降低此類事情的發生概率。

另外像供電、水、熱合同等特殊合同關系的規制如果能夠適當運用經濟法律規范則可能會比單純依憑調節平等主體交易行為的合同法律規范收到事半功倍的效果。

結語

合同法是調整交易關系、維護交易秩序的法律，是市場經濟的基本法律規則。從經濟法視角對合同法之理念、體系與規則進行全景式的解讀與評判——選題的大而無當注定了本文的寫作過程是一次徹頭徹尾的學術歷險xii——希望這種努力能夠為合同法的正確解讀及經濟法機制之于合同法域的一般性積極意義的探究有所助益。

參考書目：崔建遠主編《合同法》，法律出版社，2003年版

江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版

[德]羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社，1996年版

梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，1994年版

王利明、崔建遠：《合同法新論-總則》中國政法大學出版社，1996年版

i這里指的主要是傳統合同法，它過分地強調甚至夸大了個人本位與契約自由的理念，而對私權的外部性及權利個體之于社會場域的一般責任有所忽視。

ii這種嬗變體現在許多方面，例如：傳統合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現代合同法則在保留有關締約主體人格的一般性抽象條款的同時更加注重對主體具體人格的保護；現代合同法在堅持契約自由原則的同時也開始不斷地強化合同正義與誠實信用的理念；同時，現代合同法也更加注重合同行為主體的社會責任（如產品責任等）；另外，相對于傳統合同法而言，現代合同法中一般條款的作用也已經顯著增強（參崔建遠主編《合同法》，法律出版社，2003年版，第5-7頁）。

iii在本文的論述中，筆者將不斷地提到“契約”和“合同”，甚至選擇其一來表達英文“contract"的確切所指，盡管有學者在細致的考證之后曾試圖從法系傳統的角度對兩詞進行確當地區分，但我國無論在學理還是在立法上對它們都沒有做出嚴格地區分[參江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第549頁]，因此本文仍視二者同義。

iv關于這一點，德國學者羅波特-霍恩等人在其所著的《德國民商法》導論中曾有過形象的描述：“（契約自由）是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系…在整個（近代）私法領域具有重要的核心作用?！盵參[德]羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁]

v契約神圣即如果契約是根據雙方當事人的自由意志而訂立的，則由其所產生的權利義務應當是神圣的，法院保證其履行且當事人不得違反之。契約相對性，是指其效力的相對性，即只有表示愿意接受契約約束的當事人才受契約的約束，契約的效力不及于未加入契約關系的第三人?！拔覀冋J為，契約自由還應包括契約神圣和契約的相對性兩個方面的內容?！盵參江平主編《民法學》，中國政法大學出版社，2000年1月版，第570頁]例如，法國民法典第1134條對上述的兩項以法律原則的形式規定得最為明確：“依法訂立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”[參傅靜坤：“法國民法典改變了什么”，載《外國法譯評》1996年第一期，第47頁]。

vi契約正義，亦稱合同正義，是指契約當事人應在平等自愿的基礎上締約和履約，合同的內容應體現公平和誠實信用原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經濟實力或權利而損害另一方利益。維護合同正義是交易關系本質需要在法律上的反映。

vii在強制性合同中，強制力量源于法律規定，基于社會整體利益，人們必須承擔訂立某些合同的義務。在德國，這種強制性合同被稱為強制契約或契約締結之強制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運輸等公用服務事業，公用事業單位對顧客提出的締結合同的要約，無重要事由不行拒絕；再如，對從事公證人、醫師、藥劑師、護士等職務的人，由于其職務具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務拒絕他人正當締約要求。[參王利明、崔建遠：《合同法新論.總則》中國政法大學出版社1996年版，第112頁]在法國，法律規定的強制性合同有的取消了當事人不訂立合同的自由，但保留了當事人選擇合同相對方的自由。如根據其實施的行為或從事的職業，法律強制某些特定的當事人實施責任保險，但當事人可以在一定期限內選擇其相對方當事人。有的強制性合同則保留了當事人不訂立合同的自由，但不允許當事人對相對方進行任意選擇。最具代表性的是1972年546號法律，這一法律規定，當事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當事人將受到刑事制裁。還有的強制性合同當事人不訂立合同的自由和選擇相對方的自由都被取消，即當事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號令規定的情況下，所有人被強制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同?！盵參見尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》卷2，法律出版社1994年版，第265-267頁]

viii參尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡——法國合同法中意思自治原則的衰落》載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第280-283頁。

ix這種惰性體現在很多方面，例如權利邏輯下的私法規則對私權利大加褒揚以激起個體的私權意識而對社會義務則帶有至始的消極回避的傾向等等。

x例如，現行的《中華人民共和國合同法》在總則部分即以六章的篇幅對合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利和義務終止、違約責任等予以了較為全面系統的論述，隨后的分則也通過對不同種類合同的細化規范而使得其立法在邏輯與形式上更為周全。

xi有關合同法體系的經濟法解讀其實還可以進一步地展開，但本文囿于倉促行文的客觀情勢而不得不在這里打住——僅作提綱挈領的表達。

xii盡管如此，深感于不同法域之間相互解讀、反照、借鑒的必要與迫切，也由于對部門法學之間的話語誤讀的長久感慨，筆者苦讀三日，兩宿無眠，借這次論文研習的機會就合同法域的經濟法解讀進行了初步的嘗試，于學術之艱深亦頗多感懷。