經濟法偏重法律標準的意義分析論文

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摘要：經濟法中大量運用法律標準既與經濟法所調整的國家干預行為的特點有關，也與立法者的預測能力和經濟法的目的與任務有關。因此，我們不應試圖用嚴格明確的法律規則來代替經濟法中模糊的法律標準，而應認識到這是經濟法不同于傳統法律強調規則性的一大特點，認識到在法律規則與法律標準之間不存在孰優孰劣的問題，二者各有其適用的范圍。

關鍵詞：經濟法；法律標準；法律規則

相對于民商法、行政法等傳統法律而言，經濟法中的法律規范大多具有很強的裁量性、概括性和模糊性，即屬于以下所稱的“法律標準”。這與民商法、行政法中大量存在的明確、具體、確定的法律規范，即以下所稱的“法律規則”形成了鮮明對比。對這種現象，不少學者認為這是經濟法“不成熟”的表現，是需要對經濟法的內容進行進一步的“條分縷析”、“去粗去精”研究的例證。認為只有這樣，才能從經濟法龐雜的內容中“提煉”出象民商法、行政法等傳統法律那樣高度嚴密、完整的規則體系，也只有這樣，經濟法才能稱得上是“真正的、發達的法律”。但在我看來，經濟法與民商法、行政法等傳統法律之間的這種反差并不是經濟法“不成熟”的表現，相反，它從一個側面顯示了經濟法不同于傳統法律強調規則性的特點，顯示了現代法律在形式上新的發展趨勢。因此，探討法律標準在經濟法中大量存在的原因及意義，有助于我們從具體法律內容的微觀角度更好地把握經濟法這種新興法律形態的特點，更好地理解經濟法的目的和任務，同時也有助于我們正確認識法律規則與法律標準的相互關系，避免采取簡單化的辦法來推行經濟法的“規則化”甚至是“法典化”。

一、法律規則與法律標準

法律規則作為法律的基本要素，一直是法學研究的重要對象。然而，“規則的概念與法律的概念本身同樣錯綜復雜”，[1]不同學者往往從不同角度理解規則，對規則進行不同的定義和分類，這為我們理解和分析法律規則問題帶來一定的混淆和困難。不過就本文的研究目的而言，主要關注的是法律規則的形式方面。按照張文顯先生的劃分，法律規則基于形式特征的不同，可以分為規范性規則和標準性規則兩大類。其中，“規范性規則的‘假定’、規定的‘行為模式’和‘后果’，都是明確、肯定和具體的，且可以直接適用，而不需要加以解釋”，相應地，“標準性規則的有關構成部分（事實狀態、權利、義務或后果）是不很具體和明確的，需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用?！盵2]（p54）

德國學者沙弗爾（Schaafer）也提出了類似分類，他認為，“所謂‘規則’是指以簡單和明了的方式區別合法行為和非法行為的法律規范。而‘標準’則是一般性的法律原則，不夠明了，比較模糊，在實際運用時需要輔以復雜的司法裁斷。”[3]（p143）由此可見，規范性規則和標準性規則雖然都可以統稱為“規則”，但二者的區別也是明顯的。其中最主要的區別在于，規范性規則中的裁量性因素較少，標準性規則中的裁量性因素相對較多?；蛘哂貌ㄋ辜{的話來講，規范性規則的形式可以表達為“若X，那么Y，這里Y代表的是一個具體的法律結果，而X代表的是……能夠機械地或至少是很容易確定的單個事實的情況。而‘標準’指的是這樣一個規則：這個規則中，要確定X，必須權衡數個非量化因素，或以其它方式作出一種判斷的（judgmental）、定性的評價。”[4]（p393）

依據上述分類，本文以下所稱的法律規則是指前一類規范性規則，它表征的是法律規范的明確性、具體性和確定性；所稱的法律標準是指后一類標準性規則，它表征的是法律的裁量性、概括性和模糊性。應當說，這種意義上的法律規則和法律標準在民商法、行政法和經濟法中都存在，但在所占的比重上有所不同。如果說民商法、行政法等傳統法律在形式上大多表現為規范性規則的話，那么經濟法在形式上則大多表現為標準性規則。簡言之，民商法、行政法偏重于法律規則的運用，經濟法偏重于法律標準的運用。這種從法律規則向法律標準的變遷，從一個側面反映了經濟法在法律形式上的新的發展趨勢。

由于規則明晰而標準模糊，因此，在法律形式主義者看來，標準無異于法律“形式性體系之上的毒瘤”[5]（p190）。更多規則，更少標準，一直是近現代法形式化的努力方向。這種努力，客觀地講，有其合理性，因為規則相對于標準確實存在許多優勢。許多學者都曾對此作過分析。如張文顯先生認為，在法的體系中，規則的優點和獨特功能是提供微觀的指導性、可操作性、確定性和可預測性[2]（p55）。沙弗爾則將規則的優勢概括為提高司法裁判效率、減少腐敗和有助于人力資本的集中使用等三個方面[3]（p143-148）。波斯納也認為，在減少不確定性、降低信息成本、限制官員自由裁量權等方面，規則確實明顯優于標準[6]（p54-61）。然而，規則要發揮上述優勢，總是需要一定條件的。正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”（《晏子春秋·內篇雜下》），立法者不可能單憑主觀愿望在法律中一廂情愿地要求規則更多還是更少。在規則和標準的取舍上，人們所面臨的僅是一個“物盡其用”的選擇問題———如何使規則和標準最大限度地發揮各自的調整功能。尤其應當看到，規則也有自身的局限性，在規則無法充分發揮自身調整優勢的領域，正是標準的“用武之地”。經濟法之所以難以法典化，在形式上時常給人一種“雜”的感覺，一個很重要的原因就在于經濟法中規則更少，標準更多。這并不是因為立法者人為地排斥規則，而是由多種因素所決定的。

二、與法律所調整的行為的特點有關

沙弗爾指出，“影響規則和標準之選擇的核心要素在很大程度上是一項法律將要適用于行為的頻度”，因此，當某類行為頻繁出現且變化不大時，使用規則來調整當然就有種“一勞永逸”式的便利，而“當法律所規范的行為類型多且不常發生時，標準則更為有效率。”[3]（p144）換句話說，規則更多適用于重復性較強的常規行為，標準更多適用于變化性較大的非常規行為。波斯納也持類似觀點，他以國際貿易理論中固定匯率和浮動匯率的選擇為例，認為被調整的對象如果是“各種不同的和不斷變化的活動時”，應當更多地采用標準而不是規則來調整[6]（p59）。就經濟法來看，經濟法作為“國家干預經濟的基本法律形式，”[7]（p208-209）它所調整的國家干預行為相對于市場主體進行的市場行為而言，后者是常規行為，前者則是非常規行為。市場行為的常規性主要體現在各種行為的發生頻度高、重復性強。以市場交易中的契約行為為例，無論其具體形態如何，但“萬變不離其宗”，每一個契約行為的完成總是需要雙方當事人的意思合致，行為類型相對簡單，而行為形式卻是可以反復適用的。正因如此，我們才能夠從各種各樣的市場交易方式中抽象出“有名合同”并加以法律上的規范。即使是那些無明文規定的“無名合同”或者是雖有形式上的意思表示但沒有實質上的意思合致如欺詐、脅迫等等，我們也可以根據合同法的基本原則來加以規范。而這種規范，實際就是用常規化的手段來矯正交易中出現的非常規則的反常行為。正是由于市場行為的常規性或者說可重復性，使得人們才能將市場交易中遵循的習慣、慣例等等上升為法律規則以便今后的反復適用。在這種意義上，法律規則和其它社會規則一樣，使人們在采取新的類似行動時，減少了信息加工量，降低了信息成本，無疑是一種便利的手段[8]（p95）。

而國家干預之所以是非常規性行為，關鍵在于它所干預的經濟問題在相當程度上是不確定的。正如有的學者所指出的，是“市場失效”的偶發性和不連貫性決定了國家干預的手段和措施并不是常備的[9]（p81）。例如，在實行宏觀調控時，國家干預所要解決的問題一般都具有“突發性”，或者說，宏觀調控本身具有一種“應急性”[10]（p17）。處理這種突發性或應急性需要干預者具有一種創造性思維，具備一種靈活的創新能力，不能僅僅依通常方式來解決問題———如果能夠依照常規性的市場機制自身來加以解決，那么這些突發事件本身也就不成其為“問題”了。正是由于強調創新精神，因此，經濟學中所稱的相機抉擇政策在國家干預中就具有十分重要的意義。而“相機抉擇政策最一般的形式是可變規則（或策略），即從一開始就表明政府在下一個時期可能會采取不同的行動。業已證明，在不確定性情況下，這種可變規則總是比固定規則優越?！盵11]（p469）由此可見，國家干預的非常規性或者說國家干預所強調的創新性、靈活性，是經濟法中大量運用法律標準而不是法律規則的重要原因。正是在這種意義上，李昌麒先生提出的“需要干預論”切中了經濟法的要害[7]（p208-209），凸顯了國家干預必須強調的創新性、靈活性，比較符合經濟法的發展趨勢。

三、與人們預測未來的能力有關

哈特曾經指出，人類立法所面臨的一個根本性困境就是缺乏預測未來的能力，這種能力的缺乏在不同行為領域所表現出的程度是各不相同的[1]（p128-135）。在民商法、行政法等傳統法律所調整的那些行為領域中，人們預測未來的能力相對較高。因為在這些領域如市場交易領域中，盡管每項交易的具體情況變動不居，但從總體上講，整個行為領域的價值取向較為單一，交易各方作為“自身利益最佳判斷者”的理性經濟人，在最大限度地獲取自身利益的行動目標的指引下，能夠充分收集、處理各種信息資料，準確預測未來的交易情勢。因此，在這些行為領域中，人們顯示出較強的預測能力，而法律規則正是這種較強預測能力的結晶，它不僅體現著人類預測未來，把握周遭環境所取得的成就，同時也象征著人類認識和改造世界的信心和決心。

然而，在另外一些行為領域如國家干預的經濟領域中，人們面臨的信息處理任務不僅過于繁重，無法一一探知瞬息萬變的事實情況，而且各種利益沖突交織其中，行動目標不是單一的，而是常常具有多樣性，干預者需要在不同價值目標之間進行權衡、取舍，因此，人類同樣的理性預測能力在這些領域中就“顯得”相對較低。以經濟周期為例，盡管經過眾多經濟學家、統計學家、數學家等的艱苦努力，但對經濟周期的準確預測仍是相當困難的，周期性的經濟波動對各國經濟的發展仍然具有極大的破壞力。對此，連主流經濟學代表人物薩繆爾森也毫不諱言：“預測既是一門科學也是一門藝術。因為經濟周期不是過去的機械重復，人為判斷是好的預測的必要組成部分。”[12]（p325）從一些西方國家經濟法制度的變化來看，頻繁修改法律是一個值得注意的現象。例如德國的《反限制競爭法》自1958年施行以來，到1998年已是第六次修訂，其它一些國家如日本、美國等也存在類似情況。頻繁修改法律當然是為了適應經濟發展的需要，但另一方面，經濟法這種極其明顯的“與時俱進”的特點也正是國家干預非常規性的一種表現。正是由于被干預對象的不規則性，人類預測未來的能力在這些領域中相對較低，因此，我們事實上只能依靠籠統的法律標準來引導國家干預，而不可能過多采用明確的法律規則來達到使之常規化的目的。正如哈特所指出的，在這些行為領域中，“個別案件在社會重要程度和不可預測的方面是如此不同，以至無需官員具體指導而適用于一個又一個案件這種統一的規則不可能由立法機關預先有效地制定。于是，為了調節這一領域，立法機關設立了非常普遍的標準，然后授權熟悉各種不同情況的，負責適用、制定規則的機關去改制規則以適應他們的具體需要?！盵1]（p130）

四、與法律的目的和任務有關

自17、18世紀的啟蒙運動以來，約束權力一直是近代西方法律制度的基本目的和任務。每當人們提到權力尤其是政府權力的時候，孟德斯鳩早在兩個多世紀前所說的名言就會激蕩在耳邊：“……一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直遇有界限的地方才休止?！薄皬氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力?！盵13]（p154）正是由于啟蒙思想家們對于權力問題的深刻洞見，傳統的公、私法才從權力“惡”的信條出發，始終圍繞約束權力這一基本目的和任務來展開。如果說行政法等公法是通過界定行政機關職權，規范行政權的運作來對政府權力進行正面約束的話，那么強調自治精神的民法則是從保護個人合法權利，提供私人自治空間的角度對政府權力進行反向的約束。在這一正一反兩方面的約束中，法律規則扮演著重要角色。因為作為明確、具體、確定的法律規范，法律規則將人們在采取未來行動時所應考慮或不應考慮的信息包含在自身內容之中，從而為人們指明了未來行動的方向。從表面上看，法律規則這種明確的指向性為人們提供了未來選擇的自由，但反過來講，這種選擇自由一旦由規則來確認，其本身也就固定了，相應地就預示著未來選擇的某種不自由。正是在這種意義上，肖爾才說：“規則運作的方式不是[使決策者]能夠去做什么（enable）而是不能去做什么（disable）”[14]（p542）?；蛟S正是為了強調法律規則這種對未來行動的限制性給整個法律制度所帶來的重大影響，哈特才斷言：“在任何時間和地點，法律都有一個最為顯著的普遍特征，這就是它的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強制性”[1.正是由于具有這種限制未來選擇的功能，使得法律規則成為了約束權力的銳利武器。當需要嚴格約束權力的時候，人們總是偏愛于推崇法律規則而貶抑法律標準，以致于長期以來人們都篤信“法律的主要職能之一是界定和限制公私權力。哪里由法律在統治著，那里就用規則的形式來剎住權力的無限制行使，這種規則把掌權者束縛在一定行為方向中?！盵15]（p320-321）

如果說用法律規則來約束政府權力是傳統公、私法的一個主要職能的話，那么對經濟法這樣的新興法律領域而言，是否還是如此呢？從經濟法在法律內容上大量運用法律標準可以看出，經濟法不是如傳統公、私法那樣大量運用法律規則來嚴格約束政府權力，而是用法律標準來授予政府干預經濟的裁量性權力，這表明經濟法的目的和任務是授權法而非限權法。對此，不少學者持反對意見，認為經濟法是政府干預與干預政府相結合的法，并且在很大程度上首先是干預政府，即是限權法[16]（p22-28）。也有學者認為，從市場失效的特征及對國家的矯正或調整經濟手段的要求和整個法治系統中各部門法之間的分工、協作來看，經濟法是政府干預法，即主張是授權法，僅解決市場失效問題[9]（p81-88）。本文傾向于贊同授權法的觀點。除了這些學者提出的前述理由外，我認為這一問題主要涉及到對現代社會中政府經濟職能如何理解的問題。

全面闡述政府干預經濟職能的歷史變遷超出了本文的論述范圍，這里只能簡單指出這樣一個發展趨勢，即隨著社會經濟的發展，尤其是知識經濟時代的到來，政府干預經濟的職能已從近代社會的維護“個人自主性空間”的“初級職能”逐步發展到有效進行本國經濟發展的策略性選擇與結構化調整導航的“高級職能”[17]（p22-125）。在近代自由競爭的資本主義時期，以亞當·斯密為代表的經濟自由主義思想對資本主義經濟發展產生了極大影響。在這一時間，“‘時事自流，而人為時事所左右’，國家也一任其左右”[18]（p469）是資本主義國家在社會經濟生活中所處地位和作用的真實寫照。為了推動經濟的自由發展，最大限度地釋放私人經濟活動的潛能，各主要資本主義國家基本上都將政府局限于“守夜人”的角色，政府的經濟職能不外乎是為私人經濟活動的順利進行提供穩定、安全的外部環境，亞當·斯密提出的政府應有的三項職能———“保護社會，使不受其他獨立社會的侵犯”、“盡可能保護社會上各個人，使不受社會上任何其他人的侵害或壓迫，這就是說，要設立嚴正的司法機關”以及“建設并維持某些公共事業及其某些公共設施”[19]（p252-253）———成了這一時期政府職能的樣版。然而，亞當·斯密推崇的三項職能不過是政府的“初級職能”。不用說在今天，即使是在自由競爭時期，政府固守這樣的“初級職能”也難以滿足本國經濟發展的要求。德國和英國的人造染料工業在19世紀的不同發展就是一個很好的例子。在1870年，英國生產茜素40噸，德國產量不到1噸，可以說德國在1870年時的人造染料工業水平與英國根本無法相提并論。但后來在普魯士政府大力發展工業技術政策的強有力推動下，德國積極興辦化學科研機構，培養了一大批優秀化學人才，使德國人造染料工業后來居上，在1878年接近是英國產值的五倍，到1900年已經占有世界染料市場的90%。

如果說政府主動履行經濟發展的策略性選擇與結構化調整導航這樣的“高級職能”，在19世紀還只是鳳毛麟角的話，那么，經過一個多世紀的發展，能否切實承擔起這樣的“高級職能”在今天已經成為衡量各國政府治理能力高低的一個重要標準。而要有效履行這樣的“高級職能”，實現國民經濟持續、快速、健康的發展，維護本國的經濟安全，減少經濟波動的影響，顯然離不開充分發揮政府的主觀能動性，強調政府職能的創造性行使，正是基于對政府職能的這種新的認識，目前產生了所謂“管得最早的政府是最好的政府”的觀點，強調“政府最重要的職能是對職能的認識，或自覺地不失時機地發現新職能，并尋找出最合適的解決方式與途徑的能力，即將新問題及時納入政府關注的視野之內的能力”[17]（p348）。這也正是人們在現在越來越要求政府要進行“問題干預”，而不僅僅是滿足于“規則干預”的重要原因。在“問題干預”日益成為政府職能的運作目標的情況下，只有通過法律的授權而不是限權，政府才有可能及早做到未雨綢繆，防患于未然，真正為經濟發展導好航、服好務。從這種意義上講，與政府干預密切相關的經濟法應當是提高政府干預能力的授權法，而非干預政府的限權法。

當然，把經濟法定位成政府干預法，是授權法而非限權法，并不意味著政府權力必定就是無節制地濫用，只不過是表明了經濟法對政府干預權的控制不應沿用公、私法中傳統的規則控制模式，而應依據政府干預經濟的特點建立新的權力控制機制。如積極建立和發展獨立的經濟管理機關；加快社會經濟民主化進程，提高干預決策的民主化水平；充分發揮行業協會、經濟協會等到民間經濟自治組織的作用等等。簡言之，就是要從權力的規則控制模式，轉向權力的組織控制模式，注重從組織機構方面建立和完善國家干預體系，實行干預權力分散化。[21]這里需要強調的是，在法律規則、法律標準與權力的關系問題上，如果認為只有法律規則才能約束權力，才能保障權力的正當行使，而法律標準則是導致濫用權力的“毒瘤”的話，這樣的認識過于簡單化了。因為“法律制度必須唯一地甚或廣泛地作為規則統治（rule-governed）的制度來運作遠不是一個必然的真理”[14]（p544），正如波斯納所指出的：“規則是否與無偏私正義相關聯，標準是否與個人化正義相關聯，甚至這兩種經驗上的關聯都相當弱。因為運用標準要比運用規則需要更多的信息，我們觀察到，不那么發達的社會要比更為發達的社會更多依賴規則，而不是更多依賴標準。然而，我們發現在不那么發達的社會中其法治并不更為確定，更為穩固?！盵6]（p399）因此，在經濟法的內容更多標準性這點上，我們不應感到有所不安，更不應依據民商法、行政法等傳統法律，所帶給我們的關于“法律”的傳統觀念而試圖在經濟法中人為塞進更多的規則。因為“一旦嘗試使這些標準法典化，把它們還原為具體規則，它們的特點就受到了扭曲。從而，問題就是，或在普遍規則的外表下允許存在廣泛的不受約束的自由裁決和個人化，或是丟失制作管理性決定或產生衡平后果所必需的靈活性。”[5]（p184）因此，在更多依靠規則還是更多依靠標準這一問題上，經濟法也許正顯示出了自身與傳統法律迥異的法律特質。

參考文獻：

[1][英]哈特·法律的概念[M].張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1996。

[2]張文顯。法學基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社。1993。

[3][德]沙弗爾?！耙巹t”與“標準”在發展中國家的運用[J].法家評論，李成鋼譯，2001（2）。

[4][美]波斯納。聯邦法院：挑戰與改革[M].鄧海平譯，北京：中國政法大學出版社，2002。

[5][美]昂格爾?，F代社會中的法律[M].吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994。

[6][美]波斯納。法理學問題[M].蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002。

[7]李昌麒。經濟法———國家干預法經濟的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1995。

[8][英]馬爾科姆。盧瑟福。經濟學中的制度[M].陳建波、郁仲黎譯，北京：中國社會科學出版社，1999。

[9]朱崇實、賀紹奇：“市場失效”與“政府失效”：經濟法與行政法生存的依據[A].李昌麒主編。中國經濟法治的反思與前瞻[C].北京：法律出版社，2001。

[10]劉劍文、楊君佐。關于寵觀調控的經濟法問題[J].法制與社會發展，2000（4）。

[11][意]尼克拉·阿克塞拉。經濟政策原理：價值與技術[M].郭慶旺、劉茜譯，北京：中國人民大學出版社，2001。

[12][美]薩繆爾森、諾德豪斯。經濟學（上卷）[M].杜月升等譯，北京：中國發展出版社，1992。

[13][法]孟德斯鳩。論法的精神（上冊）[M].張雁深譯，北京：商務印書館，1961。

[14]FrederickSchauer，“Formalism”，inYaleLawJournal，Vol，97，No.4，March1988。

[15][美]博登海默。法理學———法律哲學和方法[M].張智仁譯，上海：上海人民出版社，1992。

[16]邱本、董進宇。論經濟法的宗旨[J].法制與社會發展，1996（4）。

[17]楊冠瓊政府治理體系創新[M].北京：經濟管理出版社，2000.122—125.348頁注解③。

[18][英]克拉潘。現代英國經濟史（上卷。第一分冊）[M].姚曾廙譯，北京：商務印書館，1964。

[19][英]亞當。斯密。國民財富的性質和原因的研究（下卷）[M].郭大力、王亞南譯，北京：商務印書館，1972。

[20][意]奇波拉主編。歐洲經濟史（第三卷）[C].吳良健等譯，北京：商務印書館，1989。

[21][美]諾內特、塞爾茲尼克。轉變中的法律與社會[M].張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，1994。